KIO 1682/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1682/13
WYROK
z dnia 24 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2013 r. przez Kancelarię Radców
Prawnych Ć………. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Rozwoju Mazowsza S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy – R……… Z……….., prowadzącego działalność pod firmą
Kancelaria Prawna R……. Z……….., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych Ć………. i Partnerzy
Sp. p. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kancelarii Radców Prawnych Ć…….. i Partnerzy Sp. p. na rzecz
Agencji Rozwoju Mazowsza S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1682/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rozwoju Mazowsza S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Doradztwo
prawne na rzecz Agencji Rozwoju Mazowsza S.A.
W dniu 9 lipca 2013 r. wykonawca - Kancelaria Radców Prawnych Ć………. i
Partnerzy Sp. p. - wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie
niniejszego zamówienia na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, co -
zgodnie z brzmieniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - skutkowało odrzuceniem
oferty Odwołującego.
Według Odwołującego stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:
W toku postępowania Zamawiający wezwał jednokrotnie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w określonym przedmiotowo zakresie.
W związku z tym, że Odwołujący załączył do oferty dowody potwierdzające należyte
wykonanie usług wymienionych w Wykazie wykonanych usług wystawione wcześniej niż na
trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert (tj. przed dniem 3 czerwca 2013 r.),
Zamawiający, pismem z dnia 11 czerwca 2013r., wezwał Odwołującego - na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, zgodnie
z SIWZ, należyte wykonanie usług wskazanych w załączonym do oferty Wykazie
wykonanych usług, z następującą informacją: W przypadku braku możliwości uzupełnienia
któregokolwiek z ww. dokumentów należy złożyć nowy „Wykaz wykonanych usług”, który
będzie potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W piśmie z dnia 11
czerwca 2013 r. Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał także Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dyżurów, co miało na celu
potwierdzenie, czy Odwołujący spełnia warunek określony w sekcji 5 pkt 1 ppkt b tiret 1
SIWZ. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień do
dnia 13 czerwca 2013 r., do godz. 09.00. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnienia
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego oraz załączył dokumenty, których
Zamawiający żądał w wezwaniu. Ze względu na brak możliwości dostarczenia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi na rzecz MPWiK wskazanej pierwotnie
w Wykazie wykonanych usług, Odwołujący załączył do ww. pisma nowy wykaz usług,
uzupełniony o pozycję potwierdzającą spełnianie warunku dotyczącego posiadania
doświadczenia w reprezentacji pracodawcy przed sądem powszechnym w sporze
z pracownikiem lub byłym pracownikiem, o którym mowa w sekcji 5 pkt 1 ppkt b tiret 5 SIWZ.
Do nowego wykazu załączył dokument potwierdzający należyte wykonanie ww. usługi.
W dniu 4 lipca 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie
o wyniku postępowania, informujące, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale 5.1.b tiret 2 SIWZ oraz że złożył w wykazie usług
nieprawdziwą informację, która mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący na
potwierdzenie spełniania ww. warunku wskazał dwa postępowania prowadzone przez
Wojewódzkie Ośrodki Ruchu Drogowego, które reprezentuje Wojewódzki Ośrodek Ruchu
Drogowego w Ciechanowie. W piśmie z dnia 11 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
świadczonej na rzecz WORD. Odwołujący dostarczył wymagany dokument w wyznaczonym
terminie. Z treści złożonego dokumentu wynikało, że jedno ze wskazanych przez
Odwołującego postępowań nadal trwa (Zamawiający wymagał wskazania usług
zakończonych), na co wskazano w liście referencyjnym z dnia 29 maja 2013 r. Ponadto,
Zamawiający dostrzegł rozbieżność między datą realizacji usługi w wykazie a datą realizacji
tej usługi wskazaną w liście referencyjnym (z listu referencyjnego wynika, że usługa nadal
trwa, natomiast w wykazie usług jest informacja, że usługa była świadczona w okresie od
10.2012 do 04.2013r.). W ocenie Zamawiającego powyższe wskazuje, że wystąpiła
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, skutkująca wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia go
z postępowania, a zachowanie Zamawiającego wzbudza zastrzeżenia co do poszanowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący
podniósł, że już od wszczęcia postępowania towarzyszą mu okoliczności, które mogą budzić
przypuszczenia, że Zamawiającemu zależy, aby to konkretny wykonawca - dotychczas
obsługujący Zamawiającego - realizował przedmiotowe zamówienie. Zastrzeżenia
Odwołującego budzi moment opublikowania informacji o wszczęciu postępowania i rychły
termin składania ofert (opublikowanie informacji o postępowaniu nastąpiło 29 maja 2013 r.
(środa), natomiast termin składania ofert wyznaczono na dzień 3 czerwca2013r.
(poniedziałek) na godz. 8.30. Czas na przygotowanie oferty obejmował aż 4 dni niepracujące
(30 maja wypadał bowiem dzień świąteczny), co niektórym wykonawcom uniemożliwiło
złożenie oferty lub co najmniej w znacznym stopniu utrudniło prawidłowe przygotowanie
oferty. Dodatkowym utrudnieniem, być może w celu wyeliminowania z udziału
w postępowaniu „niechcianej konkurencji”, było wymagane w tym przetargu wadium
w wysokości 5.000, 00 zł, tj. trudność w zaksięgowaniu ww. kwoty na rachunku bankowym
ARM S.A. przed upływem terminu składania ofert (czas na dokonanie wpłaty wadium był
upływał w środę 29 maja 2013 r. lub ewentualnie w piątek 31 maja 2013 r.- pozostałe dni
były wolne od pracy). Z uwagi na ww. utrudnienia ofertę udało się złożyć tylko dwóm
wykonawcom tj. Odwołującemu oraz wykonawcy dotychczas realizujące obsługę prawną
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdzają także czynności, jakie podejmował
Zamawiający w toku postępowania, ale też czynności, których zaniechał. Odwołujący
podniósł, że jeśli Zamawiający w złożonych w odpowiedzi na wezwanie dokumentach
dostrzegł nieścisłości pomiędzy dostarczonym dokumentem (w tym przypadku referencją
z Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Ciechanowie z dnia 29 maja 2013r.),
a treścią wykazu usług, to powinien wezwać wykonawcę - na podstawie przepisu art. 26 ust.
4 ustawy Pzp - do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, iż
Zamawiający nie jest uprawniony do arbitralnego rozstrzygania, z którego z mechanizmów
(uzupełnienie czy wyjaśnienie) skorzysta. Powołał się na orzeczenie KIO/UZP 2544/10,
w którym Izba stwierdziła, że czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
jest czynnością następczą w odniesieniu do czynności wyjaśnienia treści dokumentów na
podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy i jeżeli wynikające z treści dokumentów wątpliwości
mogą zostać usunięte w drodze wyjaśnień, to zastosowanie w pierwszej kolejności ma
instytucja uregulowana a wart. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 nie narzuca Zamawiającemu dokonywania
czynności zgodnie z chronologią ustępów przedmiotowego artykułu. W niniejszej sprawie
Zamawiający, mając wątpliwości po otrzymaniu wyjaśnień i uzupełnień, powinien wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w następstwie czego nie można także wykluczyć
ewentualnego wezwania do uzupełnień. Co prawda Odwołujący został w toku badania
i oceny ofert wezwany do uzupełnień, ale w zupełnie innym zakresie. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania, bazując na dotychczas zebranych informacjach
i dokumentach, wskazując, że przesłanki do wykluczenia powziął z przedłożonego przez
wykonawcę i uzupełnionego na skutek wezwania Zamawiającego wykazu usług. Jednak
wezwanie do uzupełnienia wykazu dotyczyło innego zakresu, stąd według Odwołującego
i zgodnie z orzecznictwem, Zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia nieścisłości, jakie
uwidoczniły się po złożeniu wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, a nie
automatycznie wykluczyć Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podniósł, że dodatkową trudnością w prawidłowym uzupełnieniu
dokumentów był krótki czas wyznaczony przez Zamawiającego na ich złożenie. Wezwanie
do uzupełnień i wyjaśnień zostało przesłane do Odwołującemu mailem w dniu 11 czerwca
2013 r. o godzinie 15.46, natomiast termin na złożenie odpowiedzi na ww. pismo
wyznaczono już na 13.06.2013r. na godz. 9.00. Zatem wykonawca miał tylko jeden dzień na
przygotowanie wymaganych dokumentów i złożenie wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji zaniechania wezwania do złożenia
wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów, Zamawiający przyjął, że Odwołujący posłużył się
w wykazie nieprawdziwą informacją w celu uzyskania zamówienia. Zamawiający nie podjął
nawet próby uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień zaistniałego stanu rzeczy.
Odwołujący wyjaśnił, że nieścisłość, jaka pojawiła się przy wskazywaniu daty
realizacji usługi świadczonej na rzecz WORD, wyniknęła z pomyłki Odwołującego.
Odwołujący ma świadomość, że przy składaniu każdej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tak też
było w tym przypadku. Błąd, jaki wkradł się do wykazu usług złożonego z tą ofertą nie może
stanowić przyczyny, na podstawie której Zamawiający wyklucza z postępowania
Odwołującego. Jeśli przyjąć tok rozumowania Zamawiającego, jaki zastosował w tej sytuacji,
to każda omyłka w wykazie powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania
w związku z oświadczaniem nieprawdy. Interpretacja taka przeczyłaby zasadności istnienia
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 3 należy bezspornie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a zatem podjęcie przedmiotowego rozstrzygnięcia
wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, przy czym wątpliwości nie można
tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy. Tylko stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości,
iż przedłożono nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania, może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W tym
przypadku główny zarzut kierowany pod adresem Zamawiającego to brak przeprowadzenia
jakichkolwiek czynności wyjaśniających.
Odwołujący podniósł, iż - niezależnie od tego, że w przedmiotowej sprawie w ogóle
nie doszło do przekazania nieprawdziwych informacji - nie każde podanie
nieodzwierciedlających faktycznego stanu informacji wiąże się z wykluczeniem wykonawcy
z postępowania. Jeżeli podanie wiadomości nieprzystających do rzeczywistości jest
wynikiem błędu czy też omyłki, wówczas nie może skutkować skorzystaniem z dyspozycji
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za powyższym przemawia brzmienie przepisu art.
45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE, stanowiącego wskazówkę interpretacyjną na gruncie
prawa krajowego. Zgodnie z rzeczonym przepisem wykluczeniu z postępowania podlega
wykonawca, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania wymaganych informacji. Zatem wykluczeniem z postępowania skutkuje tylko
poważne wprowadzenie w błąd, a zatem posiadające walor istotności, przy czym konieczny
jest element zawinienia. Odwołujący powołał się również na art. 84 ust. 2 Kodeksu
cywilnego, stanowiący, iż w zakresie wad oświadczenia woli można powoływać się nie na
jakikolwiek błąd, ale jedynie na błąd istotny. Powyższe wyłącza zatem zastosowanie sankcji
wykluczenia w przypadku podania nieprawdziwych informacji nieświadomie, w wyniku omyłki
czy też błędu. Nie jest bowiem zasadnym zrównanie pozycji wykonawcy, który celowo
i świadomie przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością z pozycją
wykonawcy, który omyłkowo czy też nieświadomie podał nieprawdziwe informacje. Błąd czy
też niedbalstwo wykonawcy w przedmiotowym zakresie nie może skutkować wykluczeniem
z postępowania, skoro wykonawcy nie można przypisać winy umyślnej. Wykluczeniu
podlega tylko wykonawca, który celowo, działając w zamiarze bezpośrednim, przekazuje
nieprawdziwe informacje, czego niewątpliwie nie można przypisać Odwołującemu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący działał
w warunkach celowego, zamierzonego i w pełni zawinionego przekazania nieprawdziwych
informacji. Do ujęcia w wykazie usług „niewłaściwego” postępowania doszło przez pomyłkę,
do której z pewnością przyczynił się bardzo krótki czas na sporządzenie oferty. W niniejszej
sprawie nie można zatem mówić o złożeniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji,
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający był natomiast
zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnień, względnie uzupełnień, a wskutek
braku uprzedniego wezwania do wyjaśnień/uzupełnień nie można także mówić
o niespełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem 5 SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) pkt 1 lit. b tiret 2, o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki posiadania wiedzy i doświadczenia,
tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie co
najmniej dwie usługi (poza umową na stałą obsługę prawną) polegające na zapewnieniu
wsparcia prawnego zamawiającemu w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych według ustawy prawo zamówień publicznych, które dotyczyły
zamówienia publicznego o szacunkowej wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, polegającego co najmniej na
opracowaniu formalnym i opiniowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
zapewnieniu wsparcia w zakresie udzielania wyjaśnień dotyczących treści SIWZ oraz na
etapie badania i oceny ofert w tym poprzez przygotowanie projektów pism, wezwań,
rozstrzygnięć itp., z czego przynajmniej jedna dotyczyła zamówienia, którego przedmiotem
był sprzęt komputerowy wraz z oprogramowanie.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący złożył wraz z ofertą
wykaz wykonanych usług, w którym w poz. 3 wskazał usługi wykonane na rzecz
Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Ciechanowie, polegające na
przeprowadzeniu w imieniu zamawiającego, w trybie art. 15 ust. 2b ustawy następujących
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:
1. Zakup sprzętu komputerowego, urządzeń sieciowych i zasilających oraz licencji
i oprogramowania - usługa wykonana w okresie listopad 2012-luty 2013;
2. Zintegrowany system teleinformatyczny dla potrzeb przeprowadzania egzaminów
państwowych na prawo jazdy - usługa wykonana w okresie październik 2012-
kwiecień 2013.
Na potwierdzenie, że ww. usługi zostały wykonane należycie, Odwołujący przedłożył
list referencyjny wystawiony przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Warszawie,
zawierający informację, że do dnia 25 lutego 2013 r. Odwołujący przeprowadził na rzecz
wystawcy referencji postępowania: na wdrożenie systemu teleinformatycznego, tj.
oprogramowania do obsługi procesów egzaminowania kandydatów na kierowców
w Wojewódzkich Ośrodkach Ruchu Drogowego oraz na zakup sprzętu komputerowego,
urządzeń sieciowych i zasilających oraz licencji oprogramowania.
W dniu 11 czerwca 2013 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia (do dnia 13 czerwca 2013 r. godz. 9.00) dowodów
potwierdzających, że usługi wymienione w poz. 1, 2, 3, 7 i 8 wykazu wykonanych usług
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odniesieniu do usług wskazanych w poz.
3 wykazu Zamawiający poinformował, że nie złożono listy referencyjnego (list referencyjny
z 25 lutego 2013 r. pochodzi z WORD w Warszawie, a nie z WORD w Ciechanowie).
Zamawiający poinformował również, że w przypadku braku możliwości uzupełnienia
któregokolwiek z dokumentów, należy złożyć nowy wykaz wykonanych usług, który będzie
potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył nowy wykaz usług, w którym, w poz. 3
wskazał te same usługi wykonane na rzecz WORD w Ciechanowie. Odwołujący załączył list
referencyjny z dnia 29 maja 2013 r. wystawiony przez WORD w Ciechanowie, w którym
stwierdza się m.in., że obecnie prowadzone jest postępowanie pn. Zintegrowany system
teleinformatyczny dla potrzeb przeprowadzenia egzaminów państwowych na prawo jazdy.
Zawiadomieniem z 3 lipca 2013 r. (przekazanym wykonawcom 4 lipca 2013 r.)
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z Rozdziałem 5.1.b tiret 2 warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie usług
obejmujących co najmniej wsparcie prawne na etapie badania i oceny ofert w tym poprzez
przygotowanie projektów pism, wezwań, rozstrzygnięć. Z załączonej referencji dotyczącej
postępowania pn. Zintegrowany system teleinformatyczny dla potrzeb przeprowadzenia
egzaminów państwowych wynika, że na dzień składania ofert postępowanie to nie zostało
zakończone, tym samym wykonawca nie spełnił warunku stawianego przez Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający podał, że zamieszczona w wykazie informacja na temat okresu
realizowania ww. usługi jest informacją nieprawdziwą, mającą wpływ na wynik postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutów dotyczących sposobu prowadzenia
postępowania przez Zamawiającego, w tym wyznaczonego terminu składania ofert i wpłaty
wadium czy terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentów, uznając, że czynności te
nie zostały przez Odwołującego zaskarżone w terminie przewidzianym na wniesienie
odwołania.
W związku z powyższym ocenie Izby podlegała wyłącznie czynność polegająca na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W tym zakresie Izba ustaliła, że czynność ta
była uzasadniona ze względu na niewykazanie przez Odwołującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 5.1.b tiret 2 SIWZ.
Bezsporna między stronami była okoliczność, że dokumenty złożone przez
Odwołującego zarówno z ofertą, jak i następnie na skutek uzupełnienia, nie potwierdzały
spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący ani w odwołaniu, ani na
rozprawie nie wywodził, że usługa wsparcia prawnego w postępowaniu pn. Zintegrowany
system teleinformatyczny dla potrzeb przeprowadzenia egzaminów państwowych spełniała
wymagania Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego opierało się na tezie, że mimo
niezłożenia właściwych dokumentów brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić zaistniałą rozbieżność
w zakresie dat wykonania usługi i wezwać do złożenia prawidłowych dokumentów.
Izba nie podzieliła powyższego poglądu Odwołującego, uznając, że brak było
podstaw do ponownego wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, zasadą jest jednorazowe stosowanie
przez Zamawiajacego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie daje
podstawy do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania
tego samego warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie, wielokrotne korzystanie z tej
procedury, według uznania Zamawiającego, mogłoby stać w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wykonawców.
Odstępstwo od zasady jednorazowego wzywania do uzupełnienia dokumentów w tym
samym zakresie dopuszczane jest w orzecznictwie wyłącznie w sytuacji wadliwości
pierwszego wezwania. Jeśli więc wezwanie było nieprecyzyjne, niezrozumiałe, niedające
wykonawcy możliwości prawidłowego ustosunkowania się do niego, powinno zostać
ponowione w sposób prawidłowy.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący został wezwany w dniu 11 czerwca 2013 r. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wezwanie dotyczyło m.in. warunku, o którym mowa w Rozdziale 5.1.b tiret 2 SIWZ, którego
spełniania Odwołujący nie wykazał dokumentami załączonymi do oferty. Wezwanie było
precyzyjne oraz zawierało pouczenie, że w przypadku niemożliwości przedłożenia
wskazanego przez Zamawiającego dokumentu, należy przedstawić nowy wykaz
i udokumentować wykonanie innej usługi, spełniającej wymagania określone w SIWZ. W tych
okolicznościach, procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za
zastosowaną prawidłowo. Wykonawca, mimo błędu w pierwotnie złożonych dokumentach,
miał możliwość jego naprawienia, składając dokumenty, które potwierdzą spełnianie
spornego warunku. Konieczność złożenia - w odpowiedzi na wezwanie - bądź dokumentu
potwierdzającego dane zawarte w wykazie, bądź wykazu zawierającego inne usługi, które
wykonawca jest w stanie należycie udokumentować, musiała być dla Odwołującego
oczywista, zwłaszcza biorąc pod uwagę profesjonalny charakter działalności Odwołującego
w dziedzinie postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Przyjęcie poglądu Odwołującego prowadziłoby do nałożenia na Zamawiającego
obowiązku umożliwienia wykonawcom niczym nieograniczonej możliwości „poprawiania”
złożonych dokumentów. Taki pogląd, zdaniem Izby, nie ma oparcia ani w ratio legis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, ani w pozostałych przepisach prawa (w tym w zasadach określających
sposób prowadzenia postępowań) i jest nie do zaakceptowania.
Nie zasługuje także na uwzględnienie teza Odwołującego o konieczności
zastosowania procedury wyjaśniającej określonej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W sytuacji
prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów i przedłożenia dokumentów, które
spełniania warunku nie potwierdzają (co nie jest kwestionowane przez Odwołującego),
trudno znaleźć uzasadnienie dla nałożenia na Zamawiającego obowiązku prowadzenia
dalszej procedury wyjaśniającej. Skład orzekający podzielił w tym zakresie pogląd wyrażony
przez Izbę w wyroku KIO 416/12, w którym Izba stwierdziła, że obowiązek złożenia
dokumentów, które potwierdzają określone okoliczności, spoczywa na wykonawcy i to on
musi dołożyć należytej staranności, aby temu obowiązkowi zadośćuczynić, a przez to nie
narazić się na negatywne konsekwencji, czy to w postaci wykluczenia z postępowania, czy
też odrzucenia ofert. Zaniechanie w tym zakresie obciąża wykonawcę, a nie zamawiającego.
Nie może być bowiem tak, iż wykonawca, który nie złożył określonych dokumentów wraz
z ofertą, na wezwanie zamawiającego dokonuje ich uzupełnienia i oczekuje, że
jednoznaczne potwierdzenie spełnianych wymagań nastąpi w trybie przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Takie działanie wykonawcy nie korzysta z ochrony i nie jest objęte
dobrodziejstwem normy prawnej zawartej w przepisie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, w związku faktem, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
należy uznać za zasadną.
Izba nie podzieliła natomiast zasadności drugiej z podstaw wykluczenia, wskazanej
przez Zamawiającego, tj. złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania. W zakresie tej przesłanki wykluczenia wykonawcy
orzecznictwo sądowe (wyroki: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn.
akt IV Ca 683/12, Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga
134/12 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II Ca 1285/12)
stoi na stanowisku, że wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, należy bezspornie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamierzonego,
zawinionego działania wykonawcy, nie zaś wynikiem niezrozumienia wymagań, czy - jak to
podnosił Odwołujący w niniejszym postępowaniu - wynikiem omyłki.
W ocenie Izby brak jest wystarczających podstaw do przyjęcia, że Odwołujący działał
z zamiarem złożenia nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzenia Zamawiającego
w błąd co do posiadania wymaganego doświadczenia. Jakkolwiek pewne okoliczności
sprawy mogą świadczyć o intencjonalnym działaniu Odwołującego, to nie można również
wykluczyć wystąpienia w przedłożonych dokumentach błędu spowodowanego omyłką.
Rozstrzygając wątpliwości w tym zakresie na korzyść Odwołującego Izba uznała więc, że
podstawy faktyczne do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nie zostały dostatecznie wykazane. Ze względu jednak na potwierdzenie się zaistnienia
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odwołanie podlegało
oddaleniu. Wskazanie bowiem przez Zamawiającego dodatkowej, nieprawidłowo
zastosowanej podstawy wykluczenia, nie jest naruszeniem przepisów mogącym mieć wpływ
na wynik postępowania, zatem - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - nie mogło
stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 24 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2013 r. przez Kancelarię Radców
Prawnych Ć………. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Rozwoju Mazowsza S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy – R……… Z……….., prowadzącego działalność pod firmą
Kancelaria Prawna R……. Z……….., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych Ć………. i Partnerzy
Sp. p. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kancelarii Radców Prawnych Ć…….. i Partnerzy Sp. p. na rzecz
Agencji Rozwoju Mazowsza S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1682/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rozwoju Mazowsza S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Doradztwo
prawne na rzecz Agencji Rozwoju Mazowsza S.A.
W dniu 9 lipca 2013 r. wykonawca - Kancelaria Radców Prawnych Ć………. i
Partnerzy Sp. p. - wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie
niniejszego zamówienia na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, co -
zgodnie z brzmieniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - skutkowało odrzuceniem
oferty Odwołującego.
Według Odwołującego stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:
W toku postępowania Zamawiający wezwał jednokrotnie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w określonym przedmiotowo zakresie.
W związku z tym, że Odwołujący załączył do oferty dowody potwierdzające należyte
wykonanie usług wymienionych w Wykazie wykonanych usług wystawione wcześniej niż na
trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert (tj. przed dniem 3 czerwca 2013 r.),
Zamawiający, pismem z dnia 11 czerwca 2013r., wezwał Odwołującego - na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, zgodnie
z SIWZ, należyte wykonanie usług wskazanych w załączonym do oferty Wykazie
wykonanych usług, z następującą informacją: W przypadku braku możliwości uzupełnienia
któregokolwiek z ww. dokumentów należy złożyć nowy „Wykaz wykonanych usług”, który
będzie potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W piśmie z dnia 11
czerwca 2013 r. Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał także Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dyżurów, co miało na celu
potwierdzenie, czy Odwołujący spełnia warunek określony w sekcji 5 pkt 1 ppkt b tiret 1
SIWZ. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień do
dnia 13 czerwca 2013 r., do godz. 09.00. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnienia
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego oraz załączył dokumenty, których
Zamawiający żądał w wezwaniu. Ze względu na brak możliwości dostarczenia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi na rzecz MPWiK wskazanej pierwotnie
w Wykazie wykonanych usług, Odwołujący załączył do ww. pisma nowy wykaz usług,
uzupełniony o pozycję potwierdzającą spełnianie warunku dotyczącego posiadania
doświadczenia w reprezentacji pracodawcy przed sądem powszechnym w sporze
z pracownikiem lub byłym pracownikiem, o którym mowa w sekcji 5 pkt 1 ppkt b tiret 5 SIWZ.
Do nowego wykazu załączył dokument potwierdzający należyte wykonanie ww. usługi.
W dniu 4 lipca 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie
o wyniku postępowania, informujące, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale 5.1.b tiret 2 SIWZ oraz że złożył w wykazie usług
nieprawdziwą informację, która mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący na
potwierdzenie spełniania ww. warunku wskazał dwa postępowania prowadzone przez
Wojewódzkie Ośrodki Ruchu Drogowego, które reprezentuje Wojewódzki Ośrodek Ruchu
Drogowego w Ciechanowie. W piśmie z dnia 11 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
świadczonej na rzecz WORD. Odwołujący dostarczył wymagany dokument w wyznaczonym
terminie. Z treści złożonego dokumentu wynikało, że jedno ze wskazanych przez
Odwołującego postępowań nadal trwa (Zamawiający wymagał wskazania usług
zakończonych), na co wskazano w liście referencyjnym z dnia 29 maja 2013 r. Ponadto,
Zamawiający dostrzegł rozbieżność między datą realizacji usługi w wykazie a datą realizacji
tej usługi wskazaną w liście referencyjnym (z listu referencyjnego wynika, że usługa nadal
trwa, natomiast w wykazie usług jest informacja, że usługa była świadczona w okresie od
10.2012 do 04.2013r.). W ocenie Zamawiającego powyższe wskazuje, że wystąpiła
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, skutkująca wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia go
z postępowania, a zachowanie Zamawiającego wzbudza zastrzeżenia co do poszanowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący
podniósł, że już od wszczęcia postępowania towarzyszą mu okoliczności, które mogą budzić
przypuszczenia, że Zamawiającemu zależy, aby to konkretny wykonawca - dotychczas
obsługujący Zamawiającego - realizował przedmiotowe zamówienie. Zastrzeżenia
Odwołującego budzi moment opublikowania informacji o wszczęciu postępowania i rychły
termin składania ofert (opublikowanie informacji o postępowaniu nastąpiło 29 maja 2013 r.
(środa), natomiast termin składania ofert wyznaczono na dzień 3 czerwca2013r.
(poniedziałek) na godz. 8.30. Czas na przygotowanie oferty obejmował aż 4 dni niepracujące
(30 maja wypadał bowiem dzień świąteczny), co niektórym wykonawcom uniemożliwiło
złożenie oferty lub co najmniej w znacznym stopniu utrudniło prawidłowe przygotowanie
oferty. Dodatkowym utrudnieniem, być może w celu wyeliminowania z udziału
w postępowaniu „niechcianej konkurencji”, było wymagane w tym przetargu wadium
w wysokości 5.000, 00 zł, tj. trudność w zaksięgowaniu ww. kwoty na rachunku bankowym
ARM S.A. przed upływem terminu składania ofert (czas na dokonanie wpłaty wadium był
upływał w środę 29 maja 2013 r. lub ewentualnie w piątek 31 maja 2013 r.- pozostałe dni
były wolne od pracy). Z uwagi na ww. utrudnienia ofertę udało się złożyć tylko dwóm
wykonawcom tj. Odwołującemu oraz wykonawcy dotychczas realizujące obsługę prawną
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdzają także czynności, jakie podejmował
Zamawiający w toku postępowania, ale też czynności, których zaniechał. Odwołujący
podniósł, że jeśli Zamawiający w złożonych w odpowiedzi na wezwanie dokumentach
dostrzegł nieścisłości pomiędzy dostarczonym dokumentem (w tym przypadku referencją
z Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Ciechanowie z dnia 29 maja 2013r.),
a treścią wykazu usług, to powinien wezwać wykonawcę - na podstawie przepisu art. 26 ust.
4 ustawy Pzp - do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, iż
Zamawiający nie jest uprawniony do arbitralnego rozstrzygania, z którego z mechanizmów
(uzupełnienie czy wyjaśnienie) skorzysta. Powołał się na orzeczenie KIO/UZP 2544/10,
w którym Izba stwierdziła, że czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
jest czynnością następczą w odniesieniu do czynności wyjaśnienia treści dokumentów na
podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy i jeżeli wynikające z treści dokumentów wątpliwości
mogą zostać usunięte w drodze wyjaśnień, to zastosowanie w pierwszej kolejności ma
instytucja uregulowana a wart. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 nie narzuca Zamawiającemu dokonywania
czynności zgodnie z chronologią ustępów przedmiotowego artykułu. W niniejszej sprawie
Zamawiający, mając wątpliwości po otrzymaniu wyjaśnień i uzupełnień, powinien wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w następstwie czego nie można także wykluczyć
ewentualnego wezwania do uzupełnień. Co prawda Odwołujący został w toku badania
i oceny ofert wezwany do uzupełnień, ale w zupełnie innym zakresie. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania, bazując na dotychczas zebranych informacjach
i dokumentach, wskazując, że przesłanki do wykluczenia powziął z przedłożonego przez
wykonawcę i uzupełnionego na skutek wezwania Zamawiającego wykazu usług. Jednak
wezwanie do uzupełnienia wykazu dotyczyło innego zakresu, stąd według Odwołującego
i zgodnie z orzecznictwem, Zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia nieścisłości, jakie
uwidoczniły się po złożeniu wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, a nie
automatycznie wykluczyć Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podniósł, że dodatkową trudnością w prawidłowym uzupełnieniu
dokumentów był krótki czas wyznaczony przez Zamawiającego na ich złożenie. Wezwanie
do uzupełnień i wyjaśnień zostało przesłane do Odwołującemu mailem w dniu 11 czerwca
2013 r. o godzinie 15.46, natomiast termin na złożenie odpowiedzi na ww. pismo
wyznaczono już na 13.06.2013r. na godz. 9.00. Zatem wykonawca miał tylko jeden dzień na
przygotowanie wymaganych dokumentów i złożenie wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji zaniechania wezwania do złożenia
wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów, Zamawiający przyjął, że Odwołujący posłużył się
w wykazie nieprawdziwą informacją w celu uzyskania zamówienia. Zamawiający nie podjął
nawet próby uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień zaistniałego stanu rzeczy.
Odwołujący wyjaśnił, że nieścisłość, jaka pojawiła się przy wskazywaniu daty
realizacji usługi świadczonej na rzecz WORD, wyniknęła z pomyłki Odwołującego.
Odwołujący ma świadomość, że przy składaniu każdej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tak też
było w tym przypadku. Błąd, jaki wkradł się do wykazu usług złożonego z tą ofertą nie może
stanowić przyczyny, na podstawie której Zamawiający wyklucza z postępowania
Odwołującego. Jeśli przyjąć tok rozumowania Zamawiającego, jaki zastosował w tej sytuacji,
to każda omyłka w wykazie powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania
w związku z oświadczaniem nieprawdy. Interpretacja taka przeczyłaby zasadności istnienia
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 3 należy bezspornie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a zatem podjęcie przedmiotowego rozstrzygnięcia
wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, przy czym wątpliwości nie można
tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy. Tylko stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości,
iż przedłożono nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania, może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W tym
przypadku główny zarzut kierowany pod adresem Zamawiającego to brak przeprowadzenia
jakichkolwiek czynności wyjaśniających.
Odwołujący podniósł, iż - niezależnie od tego, że w przedmiotowej sprawie w ogóle
nie doszło do przekazania nieprawdziwych informacji - nie każde podanie
nieodzwierciedlających faktycznego stanu informacji wiąże się z wykluczeniem wykonawcy
z postępowania. Jeżeli podanie wiadomości nieprzystających do rzeczywistości jest
wynikiem błędu czy też omyłki, wówczas nie może skutkować skorzystaniem z dyspozycji
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za powyższym przemawia brzmienie przepisu art.
45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE, stanowiącego wskazówkę interpretacyjną na gruncie
prawa krajowego. Zgodnie z rzeczonym przepisem wykluczeniu z postępowania podlega
wykonawca, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania wymaganych informacji. Zatem wykluczeniem z postępowania skutkuje tylko
poważne wprowadzenie w błąd, a zatem posiadające walor istotności, przy czym konieczny
jest element zawinienia. Odwołujący powołał się również na art. 84 ust. 2 Kodeksu
cywilnego, stanowiący, iż w zakresie wad oświadczenia woli można powoływać się nie na
jakikolwiek błąd, ale jedynie na błąd istotny. Powyższe wyłącza zatem zastosowanie sankcji
wykluczenia w przypadku podania nieprawdziwych informacji nieświadomie, w wyniku omyłki
czy też błędu. Nie jest bowiem zasadnym zrównanie pozycji wykonawcy, który celowo
i świadomie przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością z pozycją
wykonawcy, który omyłkowo czy też nieświadomie podał nieprawdziwe informacje. Błąd czy
też niedbalstwo wykonawcy w przedmiotowym zakresie nie może skutkować wykluczeniem
z postępowania, skoro wykonawcy nie można przypisać winy umyślnej. Wykluczeniu
podlega tylko wykonawca, który celowo, działając w zamiarze bezpośrednim, przekazuje
nieprawdziwe informacje, czego niewątpliwie nie można przypisać Odwołującemu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący działał
w warunkach celowego, zamierzonego i w pełni zawinionego przekazania nieprawdziwych
informacji. Do ujęcia w wykazie usług „niewłaściwego” postępowania doszło przez pomyłkę,
do której z pewnością przyczynił się bardzo krótki czas na sporządzenie oferty. W niniejszej
sprawie nie można zatem mówić o złożeniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji,
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający był natomiast
zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnień, względnie uzupełnień, a wskutek
braku uprzedniego wezwania do wyjaśnień/uzupełnień nie można także mówić
o niespełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem 5 SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) pkt 1 lit. b tiret 2, o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki posiadania wiedzy i doświadczenia,
tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie co
najmniej dwie usługi (poza umową na stałą obsługę prawną) polegające na zapewnieniu
wsparcia prawnego zamawiającemu w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych według ustawy prawo zamówień publicznych, które dotyczyły
zamówienia publicznego o szacunkowej wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, polegającego co najmniej na
opracowaniu formalnym i opiniowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
zapewnieniu wsparcia w zakresie udzielania wyjaśnień dotyczących treści SIWZ oraz na
etapie badania i oceny ofert w tym poprzez przygotowanie projektów pism, wezwań,
rozstrzygnięć itp., z czego przynajmniej jedna dotyczyła zamówienia, którego przedmiotem
był sprzęt komputerowy wraz z oprogramowanie.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący złożył wraz z ofertą
wykaz wykonanych usług, w którym w poz. 3 wskazał usługi wykonane na rzecz
Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Ciechanowie, polegające na
przeprowadzeniu w imieniu zamawiającego, w trybie art. 15 ust. 2b ustawy następujących
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:
1. Zakup sprzętu komputerowego, urządzeń sieciowych i zasilających oraz licencji
i oprogramowania - usługa wykonana w okresie listopad 2012-luty 2013;
2. Zintegrowany system teleinformatyczny dla potrzeb przeprowadzania egzaminów
państwowych na prawo jazdy - usługa wykonana w okresie październik 2012-
kwiecień 2013.
Na potwierdzenie, że ww. usługi zostały wykonane należycie, Odwołujący przedłożył
list referencyjny wystawiony przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Warszawie,
zawierający informację, że do dnia 25 lutego 2013 r. Odwołujący przeprowadził na rzecz
wystawcy referencji postępowania: na wdrożenie systemu teleinformatycznego, tj.
oprogramowania do obsługi procesów egzaminowania kandydatów na kierowców
w Wojewódzkich Ośrodkach Ruchu Drogowego oraz na zakup sprzętu komputerowego,
urządzeń sieciowych i zasilających oraz licencji oprogramowania.
W dniu 11 czerwca 2013 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia (do dnia 13 czerwca 2013 r. godz. 9.00) dowodów
potwierdzających, że usługi wymienione w poz. 1, 2, 3, 7 i 8 wykazu wykonanych usług
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odniesieniu do usług wskazanych w poz.
3 wykazu Zamawiający poinformował, że nie złożono listy referencyjnego (list referencyjny
z 25 lutego 2013 r. pochodzi z WORD w Warszawie, a nie z WORD w Ciechanowie).
Zamawiający poinformował również, że w przypadku braku możliwości uzupełnienia
któregokolwiek z dokumentów, należy złożyć nowy wykaz wykonanych usług, który będzie
potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył nowy wykaz usług, w którym, w poz. 3
wskazał te same usługi wykonane na rzecz WORD w Ciechanowie. Odwołujący załączył list
referencyjny z dnia 29 maja 2013 r. wystawiony przez WORD w Ciechanowie, w którym
stwierdza się m.in., że obecnie prowadzone jest postępowanie pn. Zintegrowany system
teleinformatyczny dla potrzeb przeprowadzenia egzaminów państwowych na prawo jazdy.
Zawiadomieniem z 3 lipca 2013 r. (przekazanym wykonawcom 4 lipca 2013 r.)
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z Rozdziałem 5.1.b tiret 2 warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie usług
obejmujących co najmniej wsparcie prawne na etapie badania i oceny ofert w tym poprzez
przygotowanie projektów pism, wezwań, rozstrzygnięć. Z załączonej referencji dotyczącej
postępowania pn. Zintegrowany system teleinformatyczny dla potrzeb przeprowadzenia
egzaminów państwowych wynika, że na dzień składania ofert postępowanie to nie zostało
zakończone, tym samym wykonawca nie spełnił warunku stawianego przez Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający podał, że zamieszczona w wykazie informacja na temat okresu
realizowania ww. usługi jest informacją nieprawdziwą, mającą wpływ na wynik postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutów dotyczących sposobu prowadzenia
postępowania przez Zamawiającego, w tym wyznaczonego terminu składania ofert i wpłaty
wadium czy terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentów, uznając, że czynności te
nie zostały przez Odwołującego zaskarżone w terminie przewidzianym na wniesienie
odwołania.
W związku z powyższym ocenie Izby podlegała wyłącznie czynność polegająca na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W tym zakresie Izba ustaliła, że czynność ta
była uzasadniona ze względu na niewykazanie przez Odwołującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 5.1.b tiret 2 SIWZ.
Bezsporna między stronami była okoliczność, że dokumenty złożone przez
Odwołującego zarówno z ofertą, jak i następnie na skutek uzupełnienia, nie potwierdzały
spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący ani w odwołaniu, ani na
rozprawie nie wywodził, że usługa wsparcia prawnego w postępowaniu pn. Zintegrowany
system teleinformatyczny dla potrzeb przeprowadzenia egzaminów państwowych spełniała
wymagania Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego opierało się na tezie, że mimo
niezłożenia właściwych dokumentów brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić zaistniałą rozbieżność
w zakresie dat wykonania usługi i wezwać do złożenia prawidłowych dokumentów.
Izba nie podzieliła powyższego poglądu Odwołującego, uznając, że brak było
podstaw do ponownego wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, zasadą jest jednorazowe stosowanie
przez Zamawiajacego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie daje
podstawy do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania
tego samego warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie, wielokrotne korzystanie z tej
procedury, według uznania Zamawiającego, mogłoby stać w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wykonawców.
Odstępstwo od zasady jednorazowego wzywania do uzupełnienia dokumentów w tym
samym zakresie dopuszczane jest w orzecznictwie wyłącznie w sytuacji wadliwości
pierwszego wezwania. Jeśli więc wezwanie było nieprecyzyjne, niezrozumiałe, niedające
wykonawcy możliwości prawidłowego ustosunkowania się do niego, powinno zostać
ponowione w sposób prawidłowy.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący został wezwany w dniu 11 czerwca 2013 r. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wezwanie dotyczyło m.in. warunku, o którym mowa w Rozdziale 5.1.b tiret 2 SIWZ, którego
spełniania Odwołujący nie wykazał dokumentami załączonymi do oferty. Wezwanie było
precyzyjne oraz zawierało pouczenie, że w przypadku niemożliwości przedłożenia
wskazanego przez Zamawiającego dokumentu, należy przedstawić nowy wykaz
i udokumentować wykonanie innej usługi, spełniającej wymagania określone w SIWZ. W tych
okolicznościach, procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za
zastosowaną prawidłowo. Wykonawca, mimo błędu w pierwotnie złożonych dokumentach,
miał możliwość jego naprawienia, składając dokumenty, które potwierdzą spełnianie
spornego warunku. Konieczność złożenia - w odpowiedzi na wezwanie - bądź dokumentu
potwierdzającego dane zawarte w wykazie, bądź wykazu zawierającego inne usługi, które
wykonawca jest w stanie należycie udokumentować, musiała być dla Odwołującego
oczywista, zwłaszcza biorąc pod uwagę profesjonalny charakter działalności Odwołującego
w dziedzinie postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Przyjęcie poglądu Odwołującego prowadziłoby do nałożenia na Zamawiającego
obowiązku umożliwienia wykonawcom niczym nieograniczonej możliwości „poprawiania”
złożonych dokumentów. Taki pogląd, zdaniem Izby, nie ma oparcia ani w ratio legis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, ani w pozostałych przepisach prawa (w tym w zasadach określających
sposób prowadzenia postępowań) i jest nie do zaakceptowania.
Nie zasługuje także na uwzględnienie teza Odwołującego o konieczności
zastosowania procedury wyjaśniającej określonej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W sytuacji
prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów i przedłożenia dokumentów, które
spełniania warunku nie potwierdzają (co nie jest kwestionowane przez Odwołującego),
trudno znaleźć uzasadnienie dla nałożenia na Zamawiającego obowiązku prowadzenia
dalszej procedury wyjaśniającej. Skład orzekający podzielił w tym zakresie pogląd wyrażony
przez Izbę w wyroku KIO 416/12, w którym Izba stwierdziła, że obowiązek złożenia
dokumentów, które potwierdzają określone okoliczności, spoczywa na wykonawcy i to on
musi dołożyć należytej staranności, aby temu obowiązkowi zadośćuczynić, a przez to nie
narazić się na negatywne konsekwencji, czy to w postaci wykluczenia z postępowania, czy
też odrzucenia ofert. Zaniechanie w tym zakresie obciąża wykonawcę, a nie zamawiającego.
Nie może być bowiem tak, iż wykonawca, który nie złożył określonych dokumentów wraz
z ofertą, na wezwanie zamawiającego dokonuje ich uzupełnienia i oczekuje, że
jednoznaczne potwierdzenie spełnianych wymagań nastąpi w trybie przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Takie działanie wykonawcy nie korzysta z ochrony i nie jest objęte
dobrodziejstwem normy prawnej zawartej w przepisie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, w związku faktem, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
należy uznać za zasadną.
Izba nie podzieliła natomiast zasadności drugiej z podstaw wykluczenia, wskazanej
przez Zamawiającego, tj. złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania. W zakresie tej przesłanki wykluczenia wykonawcy
orzecznictwo sądowe (wyroki: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn.
akt IV Ca 683/12, Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga
134/12 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II Ca 1285/12)
stoi na stanowisku, że wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, należy bezspornie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamierzonego,
zawinionego działania wykonawcy, nie zaś wynikiem niezrozumienia wymagań, czy - jak to
podnosił Odwołujący w niniejszym postępowaniu - wynikiem omyłki.
W ocenie Izby brak jest wystarczających podstaw do przyjęcia, że Odwołujący działał
z zamiarem złożenia nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzenia Zamawiającego
w błąd co do posiadania wymaganego doświadczenia. Jakkolwiek pewne okoliczności
sprawy mogą świadczyć o intencjonalnym działaniu Odwołującego, to nie można również
wykluczyć wystąpienia w przedłożonych dokumentach błędu spowodowanego omyłką.
Rozstrzygając wątpliwości w tym zakresie na korzyść Odwołującego Izba uznała więc, że
podstawy faktyczne do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nie zostały dostatecznie wykazane. Ze względu jednak na potwierdzenie się zaistnienia
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odwołanie podlegało
oddaleniu. Wskazanie bowiem przez Zamawiającego dodatkowej, nieprawidłowo
zastosowanej podstawy wykluczenia, nie jest naruszeniem przepisów mogącym mieć wpływ
na wynik postępowania, zatem - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - nie mogło
stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….