KIO 1723/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1723/13
Sygn. akt: KIO 1723/13
WYROK
z dnia 30 lipca 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2013r. przez wykonawców: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. 53-238 Wrocław, ul Ostrowskiego 7 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław reprezentowana przez
Ekosystem Sp. z o.o. ul. Michalczyka 23; 53-633 Wrocław
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
53-238 Wrocław, ul Ostrowskiego 7 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. 53-238 Wrocław, ul Ostrowskiego 7 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. 53-238
Wrocław, ul Ostrowskiego 7 na rzecz Gmina Wrocław reprezentowana przez
Ekosystem Sp. z o.o. ul. Michalczyka 23; 53-633 Wrocław kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1723/13
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1723/13
Uzasadnienie
W dniu 15 lipca 2013r. pismem z dnia 15.07.2013r. wpłynęło odwołanie w zakresie
dotyczącym zadania nr 2 –Śródmieście oraz Zadania Nr 5 – Psie Pole ze sformułowanym
następująco zarzutem:
1. Zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego omyłki w trybie art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo zamówień publicznych – Dz. U. 2 010r. j.t.
Nr 113 poz.759 zwanej dalej „ustawą”,
2. Odrzucenia oferty odwołującego,
3. Unieważnienie postępowania na zadanie nr 2 – Śródmieście,
4. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Higieny Komunalnej Trans-
Formers Wrocław sp. z o.o. ul. Atramentowa 10; Bielany Wrocławskie; 55-040
Kobierzyce w zakresie zadania nr 5 –Psie Pole.
Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie:
1. Art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.89 ust.1 pkt 2 i art.7 ust.1 ustawy poprzez błędne
uznanie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) i niemożliwe jest jej poprawienie w trybie art.87 ust.2
pkt 3 ustawy podczas gdy treść oferty zawierała inne omyłki podlegające poprawieniu
jako niezgodności oferty z SIWZ , niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ,
które to omyłki zamawiający był zobowiązany poprawić ; w konsekwencji doszlo do
naruszenia:
2. Art.93 ust.1 pkt 1 ustawy poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr
2 – Śródmieście oraz
3. Art.26 ust.3 ustawy w zw. z art.87 ust.2 pkt 3 w zw. z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do zlozenia dokumentow wymaganych
przez zamawiającego i uznanie, że oferta odwołującego pomimo ich uzupełnienia
podlega odrzuceniu.
Stosownie do przedstawionych zarzutów przedstawiono żądania takie jak:
1. Nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania
nr 2 – Śródmieście;
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 5 –Psie Pole.
Sygn. akt KIO 1723/13
3. Nakazanie zmawiającemu poprawienia oferty odwołującego w trybieart.87 ust.2 pkt 3
ustawy w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
4. Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania oferty
odwołującego oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego w zakresie
zadania 2- Śródmieście i zadania nr 5 – Psie Pole.
W uzasadnieniu odwołujący między innymi wskazał, że zamawiający był zobowiązany do
uzupełnienia brakujących pozycji w ofercie odwołującego – w załączniku nr III B w pkt 2-7
oraz w załączniku nr III E w pkt 2-7 zgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy.
(…)Zamawiający powinien przyjąć taką samą cenę jednostkową dla pozycji cząstkowych,
jak dla pozycji głównej, na które zostały one rozbite. Pozycje te bowiem dotyczą tej samej
usługi, wykonywanej jedynie w rożnej kolejności (I,II,III) w zależności od potrzeb
zamawiającego(…).
(…) Zamawiający dysponuje instrumentami umożliwiającymi mu samodzielnie poprawienie
oferty Wykonawcy. Zważyć bowiem należy, że zgodnie z zapisami rozdziału III
”Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” prace określone w poz.2 „Akcja zimowego
oczyszczania” ( wykazu w pierwotnej wersji i poz.2-4 w zmienionej wersji ) zostały
wyszczególnione przez Zamawiającego jedynie z uwagi na kolejność ich wykonania.
Różnice pomiędzy poszczególnymi- zmienionymi pozycjami: -Akcji zimowego oczyszczania I
kolejność, -Akcji oczyszczania II kolejność, -Akcji oczyszczania III kolejność, nie są związane
z technologią ich wykonania, czy idącymi za tym nakładami, jakie musi ponieść
Wykonawca”.(…).Podobnie obowiązek poprawienia oferty odwołujący komentuje w stosunku
do oczyszczania jezdni w technologii zamiennej, gdzie również jak i w akcji zimowego
oczyszczania przewidziano trzy kolejności oczyszczania. Podsumowując według
odwołującego zamawiający powinien poprawić ofertę, ponieważ za dokonanym rozbiciem
jednej usługi na kolejne pozycje, nie idzie zmiana wysokości tych cen. (…)” Różnica jaka
zachodzi między tymi cenami, tak w przypadku cen wskazanych poz.2 (wykazu pierwotnej
wersji), rozbitych na ceny jednostkowe w poz.2-4, jak i w przypadku cen wskazanych w poz.
3 (wykazu w pierwotnej wersji)
, rozbitych na ceny jednostkowe w poz. 5-7, związana jest jedynie z kolejnością
wykonywania prac, nie zaś ich materią.”(…)
„Konkludując, Zamawiający zobowiązany jest poprawić przedmiotową omyłkę w ofercie
WPO ALBA S.A. w trybie art.87 ust.2 pkt 3 Pzp, poprzez wpisanie w Załączniku nr IIIB i IIIE
dla pozycji „Akcja zimowego oczyszczania II kolejnośc”, „Akcja oczyszczania III kolejność”
cenę jednostkową wskazaną przez Wykonawcę w ofercie dla pozycji „Akcja zimowego
oczyszczania” (…)
Sygn. akt KIO 1723/13
Według odwołującego podobną metodę poprawienia omyłki powinien zastosować
zamawiający w stosunku do „Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej” to jest stosując
te samą metodę podziału na trzy kolejności z zastosowaniem tej samej ceny jednostkowej.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 maja 2013r. pod poz. 2013/S 091-
155001 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiot zamówienia określono: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie
Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań; zadanie nr 1: Stare Miasto, zadanie nr 2 –
Śródmieście, zadanie nr 3 –Krzyki, zadanie nr 4 –Fabryczna, zadanie nr 5 –Psie Pole.
Zgodnie z treścią odwołania dotyczy ono czynności odrzucenia oferty na zadanie Nr 2 czyli
Śródmieście i na zadanie Nr 5 czyli Psie Pole.
Na rozprawie pełnomocnicy stron złożyli w sprawie w szczególności następujące
wyjaśnienia, oświadczenia do protokołu i zawnioskowali przeprowadzenie dowodów z
dokumentów.
Na rozprawie odwołujący przyznał, że błędy, które są w ofercie odwołującego wynikają z
okoliczności, iż odwołujący przy składaniu oferty nie uwzględnił zmiany formularza
cenowego, zmiana ta została dokonana przez zamawiającego w dniu 21.06.2013 r. a pismo
to zostało przesłane do odwołującego faxem. Formularz cenowy, który jest przedmiotem
oceny a w efekcie przyczyną odrzucenia oferty odwołującego nazywa się „Zestawienie
kosztów zadania” zał. do SIWZ nr IIIb jeżeli chodzi o Śródmieście i IIIe jeśli chodzi o Psie
Pole.
Odwołujący przyznaje, że nie zastosował ostatniej zmiany formularzy odnoszących się do
wprowadzenia trzech kolejności wykonywania usługi. Odwołujący podtrzymuje argumentację
z odwołania, że zamawiający powinien w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy dokonać z urzędu
poprawienia złożonej oferty. Według wyliczeń odwołującego oferta uległaby zmianie tj
wzrósł by jej koszt o około 260 tys. zł.
Odwołujący powołał się na wieloletnią praktykę oczyszczania ulic w czasie zimy, którą
wykonuje od 60 lat i cały czas funkcjonował podział oczyszczania ulic na 3 kategorie,
pierwsza oczyszczanie bez wzywania wykonawcy i druga oraz trzecia na odrębne zlecenie.
Druga i trzecia kategoria była oczyszczana na odrębne zlecenie przy czym trzecia kategoria
Sygn. akt KIO 1723/13
to najbardziej odległe od centrum boczne uliczki. Natomiast, jeżeli chodzi o zakres, rodzaj
czynności to one we wszystkich kategoriach między sobą nie różniły się. Koszty uprzątania
tych ulic są tożsame.
Tak to oceniał na rozprawie odwołujący. Przyznał również, że pismem z 21.06.2013 r.
zamawiający poinformował, że powinny być odrębne stawki na poszczególne kategorie ulic.
Stawka odnosiła się do metrażu. Nie stosując przesłanego przy piśmie z 21.06.2013 r.
nowego wzoru formularza zestawienie kosztów zadania nie uwzględniono wprowadzonej
przez zamawiającego zmiany polegającej na wyodrębnieniu 3 kategorii grup ulic. Czyli w
efekcie odwołujący podał jedną kategorie ulic z jedną stawką. Natomiast odwołujący
stwierdził, że z żądnej korespondencji zamawiającego nie wynikało, że przez wprowadzenie
3 kategorii ulic oczekuje od wykonawców aby odrębnie wycenili koszt sprzątania metra
kwadratowego ulicy w zależności od kategorii ulicy.
Dalej odwołujący powoływał się na okoliczność, że wielkość przedmiotu zamówienia nie
uległa zmianie poprzez przeniesienie kolejności 2 i 3 do zestawienia kosztów zadania. W
ocenie odwołującego zaistniałą w zestawieniu kosztów omyłkę należało zakwalifikować tak
jak omyłkę ilości, ponieważ koszt sprzątania za 100 m2 jest jednakowy zarówno w kolejności
2 jak i 3 wykazów ulic. Uważa, że zamawiający powinien dodać pozycje gdzie uwzględniłby
powierzchnię ulic 2 i 3 kolejności sprzątania stosując stawkę za 100 m2 tak jak przy
sprzątaniu ulic 1 kolejności. Odwołujący wyjaśnił, że jest to oczywista omyłka, pracownik
wypełnił zły formularz. Natomiast kalkulację wykonywano dla całej powierzchni ulic
określonej w SIWZ, tym bardziej, że czynności wykonujemy od szeregu lat i zakres nie uległ
zmianie. Wg wyliczeń w przypadku gdyby zamawiający dokonał poprawienia oferty to i tak
ona w obydwu zadaniach tj zadania nr 2 Śródmieście i zadanie nr 5 Psie Pole oferta
odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu
nr 2 postępowanie zostało unieważnione, ponieważ byliśmy jedynym wykonawcą, który
złożył ofertę, na zadanie nr 5 została wybrana firma TRANSFORMERS. Te same błędy
popełniliśmy w zadaniu 4 na Fabryczną i również oferta została odrzucona niemniej nie
składamy odwołania ponieważ zajmujemy dalszą pozycję, zmiana w tym zakresie nie
dawałaby szansy uzyskania zamówienia.
Zamawiający na rozprawie w szczególności wyjaśnił i oświadczył. - wnosi o przeprowadzenie
dowodu z pisma z 8.07.2013 r. w którym to zamawiający zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu jego oferty. W ocenie zamawiającego nie można uznać za tożsame czynności
sprzątania ulic 1, 2 i 3 kolejności, ponieważ nie są to tożsame czynności. Pierwszą różnicą,
którą wskazał odwołujący jest to, że ulice 1 kolejności są sprzątane z inicjatywy wykonawcy,
a ulice 2 i 3 kolejności na zlecenie. Wynika to z rozdz. III pkt 2.10 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. Podział dróg wg kolejności wynika z tego, iż do 1 kolejności
Sygn. akt KIO 1723/13
zaliczane są drogi krajowe i wojewódzkie z reguły dwupasmowe na których odbywa się
komunikacja zbiorowa, natomiast drogi 2 kolejności są jednopasmowe, na których parkują
samochody, są to główne drogi osiedlowe, a 3 kolejność to pozostałe drogi w tym drogi
gruntowe. Potwierdzenie rodzajów tych ulic wynika z wykazów. Na drogach osiedlowych i
pozostałych komunikacja zbiorowa zazwyczaj się nie odbywa. Przez komunikację zbiorową
rozumie się tramwaj i autobus. Zamawiający przyznaje, iż w poprzednio prowadzonych
postępowaniach w poprzednich latach nie było podziału utrzymania dróg w zależności od
kategorii. Chociaż ze względów ekonomicznych w praktyce zamawiający porozumiewał się
z wykonawcą i ustalał kolejność uprzątania ulic poprzez w pewnym zakresie zlecenia. Po
2009 r. kiedy odbył się ostatni przetarg w trakcie realizacji zamawiający porozumiał się z
wykonawcą i ustalił, które ulice zawsze powinny być uprzątnięte, a które będą uprzątana na
odrębne zlecenie. W aktualnie prowadzonym postępowaniu od początku zamiarem
zamawiającego było wprowadzenie 3 kolejności utrzymania ulic i w tym celu już w pierwotnej
wersji SIWZ przewidziano 3 załączniki wykazy ulic zgodnie z kolejnością utrzymania ulic oraz
w pkt 2.9 i 2.10 rozdz. III szczegółowy OPZ. W tych punktach mówi się o wprowadzeniu 3
kolejności sprzątania ulic. Przyznaje, że zamawiający nie dokonał modyfikacji dotychczas
obowiązujących w poprzednich przetargach Zestawień kosztów zadań w zakresie akcji
zimowego oczyszczania i oczyszczania jezdni w technologii zamiennej ponieważ nie
wprowadził 3 kolejności tylko pozostawił zapis w jednej pozycji stąd zrodziło się pytanie po
stronie wykonawcy, który 11.06.2013 r. zapytał się w której pozycji zestawienia kosztów
należy ująć zimową akcję i technologię zamienną. Zamawiający 21.06.2013 r. udzielił w tym
zakresie odpowiedzi na pyt. nr 27 dokonując modyfikacji zestawienia kosztów ujmując to w
odrębnych pozycjach. Zwraca uwagę, iż ze względu na podział ulic występują inne warunki
ich oczyszczania tj.1 kolejność w naszej ocenie łatwiej jest oczyszczać ponieważ
wykonywane jest na bieżąco, ulice są szersze, natomiast kolejność 2 i 3 jest trudniejsza z
uwagi na to, że oczyszcza się rzadziej, ulice są węższe, parkują samochody, trzeba
stosować nieraz ręczne oczyszczanie, używać więcej środków ponieważ śnieg jest
zmarznięty. Nadmienia, że gdyby zamawiający uznał, że tylko to jest kwestia różnicy metrów
to by dopisał ilość metrów do istniejącej pozycji a nie wprowadzał kolejnych pozycji. W tym
miejscu pełnomocnik zamawiającego oświadcza, że dokonując oceny złożonych ofert wynika
z nich, iż poszczególni wykonawcy poszczególne kolejności ulic wycenili różnie, składa w
poczet dowodów zestawienie kosztów SITA Zachód, TRANSFORMERS Wrocław (różne
dzielnice). Przedstawiono na zadania nr 3, 4 i 5.
Z powyżej przedstawionych względów tj, iż są to różne ulice poszczególnych kolejności i, że
firmy różnie je wyceniły w ocenie zamawiającego niemożliwe było poprawienie oferty w trybie
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie było podstaw do dokonania poprawienia z zestawień kosztowych
Sygn. akt KIO 1723/13
poprzez dopisanie kolejności 2 i 3 i zastosowanie ceny jednostkowej z kolejności 1. Przy
czym w ofercie nie wskazano kolejności.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów z oferty odwołującego, ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w tym wskazanych przez odwołującego i zamawiającego
postanowień specyfikacji (OPZ i załączników nr III oraz pytań i udzielonych odpowiedzi) na
rozprawie, Izba ustaliła.
Zamawiający pismem z dnia 21.06.2013r. udzielając odpowiedzi na pytanie nr 27 wprowadził
zmiany do SIWZ poprzez dopisanie pozycji w Zestawieniu kosztów zadania we wszystkich
załącznikach to jest od A do E : Akcji zimowego oczyszczania kolejność II i kolejność III a w
oczyszczaniu jezdni w technologii zamiennej II i III kolejność. Znalazła się również przy
odpowiedzi na pytanie informacja o tym, że zamienne załączniki są dostępne na stronie
internetowej i przesyłką pocztową. Do odpowiedzi na pytania załączono: Zestawienia
Kosztów na wszystkie pięć zadań. W każdym z tych zestawień wprowadzono nowe pozycje
to jest „Akcja zimowego oczyszczania I kolejność, II kolejność i III kolejność i tak samo w
pozycji Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej również wprowadzono trzy kolejności to
jest I kolejność ,II kolejność i III kolejność . Są to wyodrębnione osobne pozycje to jest
osobne usługi. Przy czym zamawiający przy każdej z tych pozycji podał: zakres prac,
jednostka -100m 2; okres trwania zamówienia-10 miesięcy; krotność wykonywania prac w
miesiącu – 10 albo1;2 albo1.natomiast wykonawca miał wypełnić dla tych usług i dla
poszczególnych kolejności ryczałtową cenę jednostkową w złotych i wartość netto w
złotych.
Natomiast w pierwotnej wersji SIWZ Zestawienia kosztów dla poszczególnych zadań to jest
od 1 do 5 znajdują się również pozycje:
Akcja zimowego oczyszczania i Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej,
ale bez wyszczególnienia odrębnie :kolejności I, kolejności II, kolejności III.
Oferta odwołującego dla zadań; 2(Śródmieście), dla zadania 4(Fabryczna) dla zadania nr 5
(Psie Pole) zawierają pozycje: Akcja zimowego oczyszczania, Oczyszczanie jezdni w
technologii zamiennej ale bez zaznaczenia w jakiej kolejności.
Zamawiający pismem z dnia 05.07.2013r. zawiadomił wykonawców w tym odwołującego o
unieważnieniu postępowania na zadanie nr 2 to jest Śródmieście, gdyż nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Jednocześnie poinformowano odwołującego, że jego oferta uległa odrzuceniu z uwagi na
treść art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Sygn. akt KIO 1723/13
Jako przyczynę sprzeczności zamawiający podaje, że w załączniku nr IIIB „Zestawienie
kosztów zadania – zadanie nr 2” brakuje pozycji dotyczących: Akcji zimowego oczyszczani II
kolejność i III kolejność, Oczyszczania w technologii zamiennej II kolejność i III kolejność.
Zamawiający w piśmie tym przywołał również: pkt 1 w części V Instrukcji dla wykonawców:
Wykonawca w formularzu oferty poda ceny ofertowe brutto (oddzielenie dla każdego zadania
na które składana jest oferta), za wykonanie wszystkich prac objętych przedmiotem
zamówienia na danym zadaniu, obliczona na podstawie załączników nr od IIIA do IIIE
„Zestawienie kosztów zadania”, w zależności od tego, na które zadanie Wykonawca składa
ofertę.
Przywołano również pkt 10 w cz. V Instrukcji dla wykonawców Formularz oferty oraz
załączniki do Formularza oferty powinny zostać wypełnione ściśle według warunków i i
postanowień zawartych w SIWZ, bez dokonywania w nich zmian przez wykonawcę i
podpisane przez osoby upełnomocnione. Ponadto zaznaczono, że treść załącznika nr IIIB
została zmieniona pismem nr 3638/2013 z dnia 21.06.2013 roku.
Z kolei pismem z dnia 08.07.2013r. zamawiający powiadomił wykonawców w tym
odwołującego o wyniku na zadanie nr 4 ( Fabryczna) i na zadanie nr 5 (Psie Pole). Z
informacji również wynika, że oferta odwołującego złożona na te dwa zadania została
również odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W uzasadnieniu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ podano te same okoliczności
faktyczne i prawne jak dla zadania Nr 2 (Śródmieście) cytowane powyżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby brak podstaw formalnych i prawnych do naprawienia oferty odwołującego w
oparciu o art.87 ust.2 pkt 3 ustawy jak to wnioskuje odwołujący.
W sprawie ustalono, że zamawiający dokonał zmiany SIWZ na wskutek zadanego pytania nr
27 przez wykonawcę.
Zmiany SIWZ zamawiający dokonał w odpowiedzi na to pytanie pismem z dnia 21.06.2013
roku.
W wyniku udzielonej odpowiedzi zamawiający utworzył nowe załączniki do Formularza oferty
o nazwie Zestawienie Kosztów dla każdego z pięciu zadań, na które podzielono zamówienie
(pięć dzielnic miasta Wrocław).
Sygn. akt KIO 1723/13
Zmiany polegały na wprowadzeniu nowych pozycji dla nowo wyodrębnionych usług to jest
zimowego oczyszczania ulic według kolejności I, kolejności II i kolejności III oraz do
zamiennej technologii oczyszczania ulic według kolejności I, kolejności II i kolejności III.
Poprzednia wersja SIWZ w zakresie Zestawienia kosztów dla zimowej akcji oczyszczania
ulic i zamiennej technologii oczyszczania ulic nie przewidywała żadnych kolejności.
W związku z tym nie obowiązywała konieczność odrębnego wyceniania tych rodzajów usług
w zależności od kolejności.
Niemniej już w pierwotnej wersji SIWZ przewidziano trzy kategorie ulic dla poszczególnych
zadań oraz wyspecyfikowanie kolejności oczyszczania ulic w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia (punkty 2.9. i 2.10.).
Odwołujący niesłusznie uważa, że powinna obowiązywać na każdą kolejność wykonywania
usługi ta sama cena.
W ocenie Izby wówczas wyodrębnianie kolejności byłoby bezcelowe. Ponadto zamawiający
na rozprawie przedstawiał różne uwarunkowania wykonywania oczyszczania ulic w
zależności od ich kategorii i usytuowania w mieście to jest odległości od centrum miasta.
Na rozprawie wyjaśniono, że kolejności wykonywania usług wyodrębniono z uwagi na to, że
wykonywanie usługi dla kolejności II i III będzie odbywać się na każdorazowe zlecenie
zamawiającego a usługi kolejności I będą wykonywane na bieżąco bez potrzeby
uruchamiania zlecenia ze strony zamawiającego jako usługi pierwszorzędne.
Skoro zamawiający wprowadził osobne pozycje dla poszczególnych kolejności wykonywania
usług w Zestawieniu kosztowym to oznacza, że zamawiający postanowił rozróżnić te usługi
nie tylko ze względu na metodologię wykonywania (zlecania), ale również ze względu na
możliwość ich odrębnej wyceny. Oczywiście nie oznacza to, że ceny muszą się różnić. Mogą
być dla poszczególnych pozycji i kolejności jednakowe. Niemniej mogą również dla
poszczególnych kolejności usług i różnić się. Decyzja i wiedza w tym zakresie należy do
wykonawcy. Zamawiający w Zestawieniach kosztów określa tylko powierzchnię,
częstotliwość wykonywania, czy sposób zlecania (na bieżąco, na osobne zlecenie).
Natomiast określenie ceny w poszczególnej pozycji Zestawienia kosztów jest suwerenną
decyzją wykonawcy. Zamawiający nie może znać jaką cenę w poszczególną pozycję usługi
zamierzał wpisać wykonawca, ponieważ brak podstaw do stwierdzenia, że ceny jednostkowe
mają być jednakowe bez względu na kolejność (I; II; III kolejność) wykonywania usługi (
zimowe oczyszczanie ulic i zamienna technologia oczyszczania ulic). Na dodatek
zamawiający chcąc poprawić ofertę odwołującego musiałby wpisać do Zestawienia kosztów
nowe pozycje to jest kolejności I, II, III do zimowej akcji oczyszczania ulic i do zamiennej
technologii oczyszczania ulic.
Sygn. akt KIO 1723/13
Uzupełnienie tych pozycji mogłoby być nawet możliwe gdyby odwołujący w innych częściach
oferty wpisał brakujące ceny i chodziłoby tylko o wpisanie ich na odpowiednie miejsce to jest
do Zestawienia kosztów.
Reasumując, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału, zamawiający nie ma wiedzy
jakie ceny oferowałby odwołujący w brakujących i niewypełnionych pozycjach Zestawienia
kosztów dla poszczególnych kolejności czy to zimowej akcji oczyszczania ulic, czy to dla
zamiennej technologii oczyszczania ulic.
W tym wypadku nie chodzi o „chęć” czy „niechęć” zamawiającego, ale o brak obiektywnej
wiedzy co do zamiarów (myśli) odwołującego.
Jako jeden z argumentów na brak możliwości uzupełnienia oferty odwołującego świadczy
także fakt, że inni wykonawcy zaoferowali rożne ceny w zależności od kolejności usługi
(I;II;III kolejność) a co udowadniał zamawiający przedstawiając na rozprawie oferty innych
wykonawców (Trans-Formers sp. z o.o. we Wrocławiu zadanie nr 5 i zadanie nr 3; Sita
Zachód sp. z o.o. we Wrocławiu zadanie nr 4).
Reasumując nawet gdyby przyjąć, że charakter braków w wycenie poszczególnych
kolejności zimowej akcji oczyszczania ulic oraz zamiennej technologii oczyszczania ulic
spełnia dyspozycje z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy to jest, że brak wycen poszczególnych
kolejności usług nie ma wpływu istotnego na treść oferty to zamawiający nie ma wiedzy z
oferty jak ten brak uzupełnić. Propozycja odwołującego równych cen byłaby do przyjęcia
gdyby zamawiający nie rozbił w zestawieniu kosztowym na odrębne pozycje poszczególne
kolejności wykonywania uslug. Takie zachowanie zamawiającego wyklucza domniemanie
równych cen, w przypadku ich nie podania w ofercie przez wykonawcę.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust.3 pkt 1) i § 3 oraz § 1 ust.1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w koszty
postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15.000,00 złotych uiszczony przez
odwołującego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00
złotych tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1723/13
WYROK
z dnia 30 lipca 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2013r. przez wykonawców: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. 53-238 Wrocław, ul Ostrowskiego 7 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław reprezentowana przez
Ekosystem Sp. z o.o. ul. Michalczyka 23; 53-633 Wrocław
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
53-238 Wrocław, ul Ostrowskiego 7 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. 53-238 Wrocław, ul Ostrowskiego 7 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. 53-238
Wrocław, ul Ostrowskiego 7 na rzecz Gmina Wrocław reprezentowana przez
Ekosystem Sp. z o.o. ul. Michalczyka 23; 53-633 Wrocław kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1723/13
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1723/13
Uzasadnienie
W dniu 15 lipca 2013r. pismem z dnia 15.07.2013r. wpłynęło odwołanie w zakresie
dotyczącym zadania nr 2 –Śródmieście oraz Zadania Nr 5 – Psie Pole ze sformułowanym
następująco zarzutem:
1. Zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego omyłki w trybie art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo zamówień publicznych – Dz. U. 2 010r. j.t.
Nr 113 poz.759 zwanej dalej „ustawą”,
2. Odrzucenia oferty odwołującego,
3. Unieważnienie postępowania na zadanie nr 2 – Śródmieście,
4. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Higieny Komunalnej Trans-
Formers Wrocław sp. z o.o. ul. Atramentowa 10; Bielany Wrocławskie; 55-040
Kobierzyce w zakresie zadania nr 5 –Psie Pole.
Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie:
1. Art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.89 ust.1 pkt 2 i art.7 ust.1 ustawy poprzez błędne
uznanie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) i niemożliwe jest jej poprawienie w trybie art.87 ust.2
pkt 3 ustawy podczas gdy treść oferty zawierała inne omyłki podlegające poprawieniu
jako niezgodności oferty z SIWZ , niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ,
które to omyłki zamawiający był zobowiązany poprawić ; w konsekwencji doszlo do
naruszenia:
2. Art.93 ust.1 pkt 1 ustawy poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr
2 – Śródmieście oraz
3. Art.26 ust.3 ustawy w zw. z art.87 ust.2 pkt 3 w zw. z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do zlozenia dokumentow wymaganych
przez zamawiającego i uznanie, że oferta odwołującego pomimo ich uzupełnienia
podlega odrzuceniu.
Stosownie do przedstawionych zarzutów przedstawiono żądania takie jak:
1. Nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania
nr 2 – Śródmieście;
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 5 –Psie Pole.
Sygn. akt KIO 1723/13
3. Nakazanie zmawiającemu poprawienia oferty odwołującego w trybieart.87 ust.2 pkt 3
ustawy w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
4. Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania oferty
odwołującego oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego w zakresie
zadania 2- Śródmieście i zadania nr 5 – Psie Pole.
W uzasadnieniu odwołujący między innymi wskazał, że zamawiający był zobowiązany do
uzupełnienia brakujących pozycji w ofercie odwołującego – w załączniku nr III B w pkt 2-7
oraz w załączniku nr III E w pkt 2-7 zgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy.
(…)Zamawiający powinien przyjąć taką samą cenę jednostkową dla pozycji cząstkowych,
jak dla pozycji głównej, na które zostały one rozbite. Pozycje te bowiem dotyczą tej samej
usługi, wykonywanej jedynie w rożnej kolejności (I,II,III) w zależności od potrzeb
zamawiającego(…).
(…) Zamawiający dysponuje instrumentami umożliwiającymi mu samodzielnie poprawienie
oferty Wykonawcy. Zważyć bowiem należy, że zgodnie z zapisami rozdziału III
”Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” prace określone w poz.2 „Akcja zimowego
oczyszczania” ( wykazu w pierwotnej wersji i poz.2-4 w zmienionej wersji ) zostały
wyszczególnione przez Zamawiającego jedynie z uwagi na kolejność ich wykonania.
Różnice pomiędzy poszczególnymi- zmienionymi pozycjami: -Akcji zimowego oczyszczania I
kolejność, -Akcji oczyszczania II kolejność, -Akcji oczyszczania III kolejność, nie są związane
z technologią ich wykonania, czy idącymi za tym nakładami, jakie musi ponieść
Wykonawca”.(…).Podobnie obowiązek poprawienia oferty odwołujący komentuje w stosunku
do oczyszczania jezdni w technologii zamiennej, gdzie również jak i w akcji zimowego
oczyszczania przewidziano trzy kolejności oczyszczania. Podsumowując według
odwołującego zamawiający powinien poprawić ofertę, ponieważ za dokonanym rozbiciem
jednej usługi na kolejne pozycje, nie idzie zmiana wysokości tych cen. (…)” Różnica jaka
zachodzi między tymi cenami, tak w przypadku cen wskazanych poz.2 (wykazu pierwotnej
wersji), rozbitych na ceny jednostkowe w poz.2-4, jak i w przypadku cen wskazanych w poz.
3 (wykazu w pierwotnej wersji)
, rozbitych na ceny jednostkowe w poz. 5-7, związana jest jedynie z kolejnością
wykonywania prac, nie zaś ich materią.”(…)
„Konkludując, Zamawiający zobowiązany jest poprawić przedmiotową omyłkę w ofercie
WPO ALBA S.A. w trybie art.87 ust.2 pkt 3 Pzp, poprzez wpisanie w Załączniku nr IIIB i IIIE
dla pozycji „Akcja zimowego oczyszczania II kolejnośc”, „Akcja oczyszczania III kolejność”
cenę jednostkową wskazaną przez Wykonawcę w ofercie dla pozycji „Akcja zimowego
oczyszczania” (…)
Sygn. akt KIO 1723/13
Według odwołującego podobną metodę poprawienia omyłki powinien zastosować
zamawiający w stosunku do „Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej” to jest stosując
te samą metodę podziału na trzy kolejności z zastosowaniem tej samej ceny jednostkowej.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 maja 2013r. pod poz. 2013/S 091-
155001 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiot zamówienia określono: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie
Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań; zadanie nr 1: Stare Miasto, zadanie nr 2 –
Śródmieście, zadanie nr 3 –Krzyki, zadanie nr 4 –Fabryczna, zadanie nr 5 –Psie Pole.
Zgodnie z treścią odwołania dotyczy ono czynności odrzucenia oferty na zadanie Nr 2 czyli
Śródmieście i na zadanie Nr 5 czyli Psie Pole.
Na rozprawie pełnomocnicy stron złożyli w sprawie w szczególności następujące
wyjaśnienia, oświadczenia do protokołu i zawnioskowali przeprowadzenie dowodów z
dokumentów.
Na rozprawie odwołujący przyznał, że błędy, które są w ofercie odwołującego wynikają z
okoliczności, iż odwołujący przy składaniu oferty nie uwzględnił zmiany formularza
cenowego, zmiana ta została dokonana przez zamawiającego w dniu 21.06.2013 r. a pismo
to zostało przesłane do odwołującego faxem. Formularz cenowy, który jest przedmiotem
oceny a w efekcie przyczyną odrzucenia oferty odwołującego nazywa się „Zestawienie
kosztów zadania” zał. do SIWZ nr IIIb jeżeli chodzi o Śródmieście i IIIe jeśli chodzi o Psie
Pole.
Odwołujący przyznaje, że nie zastosował ostatniej zmiany formularzy odnoszących się do
wprowadzenia trzech kolejności wykonywania usługi. Odwołujący podtrzymuje argumentację
z odwołania, że zamawiający powinien w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy dokonać z urzędu
poprawienia złożonej oferty. Według wyliczeń odwołującego oferta uległaby zmianie tj
wzrósł by jej koszt o około 260 tys. zł.
Odwołujący powołał się na wieloletnią praktykę oczyszczania ulic w czasie zimy, którą
wykonuje od 60 lat i cały czas funkcjonował podział oczyszczania ulic na 3 kategorie,
pierwsza oczyszczanie bez wzywania wykonawcy i druga oraz trzecia na odrębne zlecenie.
Druga i trzecia kategoria była oczyszczana na odrębne zlecenie przy czym trzecia kategoria
Sygn. akt KIO 1723/13
to najbardziej odległe od centrum boczne uliczki. Natomiast, jeżeli chodzi o zakres, rodzaj
czynności to one we wszystkich kategoriach między sobą nie różniły się. Koszty uprzątania
tych ulic są tożsame.
Tak to oceniał na rozprawie odwołujący. Przyznał również, że pismem z 21.06.2013 r.
zamawiający poinformował, że powinny być odrębne stawki na poszczególne kategorie ulic.
Stawka odnosiła się do metrażu. Nie stosując przesłanego przy piśmie z 21.06.2013 r.
nowego wzoru formularza zestawienie kosztów zadania nie uwzględniono wprowadzonej
przez zamawiającego zmiany polegającej na wyodrębnieniu 3 kategorii grup ulic. Czyli w
efekcie odwołujący podał jedną kategorie ulic z jedną stawką. Natomiast odwołujący
stwierdził, że z żądnej korespondencji zamawiającego nie wynikało, że przez wprowadzenie
3 kategorii ulic oczekuje od wykonawców aby odrębnie wycenili koszt sprzątania metra
kwadratowego ulicy w zależności od kategorii ulicy.
Dalej odwołujący powoływał się na okoliczność, że wielkość przedmiotu zamówienia nie
uległa zmianie poprzez przeniesienie kolejności 2 i 3 do zestawienia kosztów zadania. W
ocenie odwołującego zaistniałą w zestawieniu kosztów omyłkę należało zakwalifikować tak
jak omyłkę ilości, ponieważ koszt sprzątania za 100 m2 jest jednakowy zarówno w kolejności
2 jak i 3 wykazów ulic. Uważa, że zamawiający powinien dodać pozycje gdzie uwzględniłby
powierzchnię ulic 2 i 3 kolejności sprzątania stosując stawkę za 100 m2 tak jak przy
sprzątaniu ulic 1 kolejności. Odwołujący wyjaśnił, że jest to oczywista omyłka, pracownik
wypełnił zły formularz. Natomiast kalkulację wykonywano dla całej powierzchni ulic
określonej w SIWZ, tym bardziej, że czynności wykonujemy od szeregu lat i zakres nie uległ
zmianie. Wg wyliczeń w przypadku gdyby zamawiający dokonał poprawienia oferty to i tak
ona w obydwu zadaniach tj zadania nr 2 Śródmieście i zadanie nr 5 Psie Pole oferta
odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu
nr 2 postępowanie zostało unieważnione, ponieważ byliśmy jedynym wykonawcą, który
złożył ofertę, na zadanie nr 5 została wybrana firma TRANSFORMERS. Te same błędy
popełniliśmy w zadaniu 4 na Fabryczną i również oferta została odrzucona niemniej nie
składamy odwołania ponieważ zajmujemy dalszą pozycję, zmiana w tym zakresie nie
dawałaby szansy uzyskania zamówienia.
Zamawiający na rozprawie w szczególności wyjaśnił i oświadczył. - wnosi o przeprowadzenie
dowodu z pisma z 8.07.2013 r. w którym to zamawiający zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu jego oferty. W ocenie zamawiającego nie można uznać za tożsame czynności
sprzątania ulic 1, 2 i 3 kolejności, ponieważ nie są to tożsame czynności. Pierwszą różnicą,
którą wskazał odwołujący jest to, że ulice 1 kolejności są sprzątane z inicjatywy wykonawcy,
a ulice 2 i 3 kolejności na zlecenie. Wynika to z rozdz. III pkt 2.10 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. Podział dróg wg kolejności wynika z tego, iż do 1 kolejności
Sygn. akt KIO 1723/13
zaliczane są drogi krajowe i wojewódzkie z reguły dwupasmowe na których odbywa się
komunikacja zbiorowa, natomiast drogi 2 kolejności są jednopasmowe, na których parkują
samochody, są to główne drogi osiedlowe, a 3 kolejność to pozostałe drogi w tym drogi
gruntowe. Potwierdzenie rodzajów tych ulic wynika z wykazów. Na drogach osiedlowych i
pozostałych komunikacja zbiorowa zazwyczaj się nie odbywa. Przez komunikację zbiorową
rozumie się tramwaj i autobus. Zamawiający przyznaje, iż w poprzednio prowadzonych
postępowaniach w poprzednich latach nie było podziału utrzymania dróg w zależności od
kategorii. Chociaż ze względów ekonomicznych w praktyce zamawiający porozumiewał się
z wykonawcą i ustalał kolejność uprzątania ulic poprzez w pewnym zakresie zlecenia. Po
2009 r. kiedy odbył się ostatni przetarg w trakcie realizacji zamawiający porozumiał się z
wykonawcą i ustalił, które ulice zawsze powinny być uprzątnięte, a które będą uprzątana na
odrębne zlecenie. W aktualnie prowadzonym postępowaniu od początku zamiarem
zamawiającego było wprowadzenie 3 kolejności utrzymania ulic i w tym celu już w pierwotnej
wersji SIWZ przewidziano 3 załączniki wykazy ulic zgodnie z kolejnością utrzymania ulic oraz
w pkt 2.9 i 2.10 rozdz. III szczegółowy OPZ. W tych punktach mówi się o wprowadzeniu 3
kolejności sprzątania ulic. Przyznaje, że zamawiający nie dokonał modyfikacji dotychczas
obowiązujących w poprzednich przetargach Zestawień kosztów zadań w zakresie akcji
zimowego oczyszczania i oczyszczania jezdni w technologii zamiennej ponieważ nie
wprowadził 3 kolejności tylko pozostawił zapis w jednej pozycji stąd zrodziło się pytanie po
stronie wykonawcy, który 11.06.2013 r. zapytał się w której pozycji zestawienia kosztów
należy ująć zimową akcję i technologię zamienną. Zamawiający 21.06.2013 r. udzielił w tym
zakresie odpowiedzi na pyt. nr 27 dokonując modyfikacji zestawienia kosztów ujmując to w
odrębnych pozycjach. Zwraca uwagę, iż ze względu na podział ulic występują inne warunki
ich oczyszczania tj.1 kolejność w naszej ocenie łatwiej jest oczyszczać ponieważ
wykonywane jest na bieżąco, ulice są szersze, natomiast kolejność 2 i 3 jest trudniejsza z
uwagi na to, że oczyszcza się rzadziej, ulice są węższe, parkują samochody, trzeba
stosować nieraz ręczne oczyszczanie, używać więcej środków ponieważ śnieg jest
zmarznięty. Nadmienia, że gdyby zamawiający uznał, że tylko to jest kwestia różnicy metrów
to by dopisał ilość metrów do istniejącej pozycji a nie wprowadzał kolejnych pozycji. W tym
miejscu pełnomocnik zamawiającego oświadcza, że dokonując oceny złożonych ofert wynika
z nich, iż poszczególni wykonawcy poszczególne kolejności ulic wycenili różnie, składa w
poczet dowodów zestawienie kosztów SITA Zachód, TRANSFORMERS Wrocław (różne
dzielnice). Przedstawiono na zadania nr 3, 4 i 5.
Z powyżej przedstawionych względów tj, iż są to różne ulice poszczególnych kolejności i, że
firmy różnie je wyceniły w ocenie zamawiającego niemożliwe było poprawienie oferty w trybie
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie było podstaw do dokonania poprawienia z zestawień kosztowych
Sygn. akt KIO 1723/13
poprzez dopisanie kolejności 2 i 3 i zastosowanie ceny jednostkowej z kolejności 1. Przy
czym w ofercie nie wskazano kolejności.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów z oferty odwołującego, ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w tym wskazanych przez odwołującego i zamawiającego
postanowień specyfikacji (OPZ i załączników nr III oraz pytań i udzielonych odpowiedzi) na
rozprawie, Izba ustaliła.
Zamawiający pismem z dnia 21.06.2013r. udzielając odpowiedzi na pytanie nr 27 wprowadził
zmiany do SIWZ poprzez dopisanie pozycji w Zestawieniu kosztów zadania we wszystkich
załącznikach to jest od A do E : Akcji zimowego oczyszczania kolejność II i kolejność III a w
oczyszczaniu jezdni w technologii zamiennej II i III kolejność. Znalazła się również przy
odpowiedzi na pytanie informacja o tym, że zamienne załączniki są dostępne na stronie
internetowej i przesyłką pocztową. Do odpowiedzi na pytania załączono: Zestawienia
Kosztów na wszystkie pięć zadań. W każdym z tych zestawień wprowadzono nowe pozycje
to jest „Akcja zimowego oczyszczania I kolejność, II kolejność i III kolejność i tak samo w
pozycji Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej również wprowadzono trzy kolejności to
jest I kolejność ,II kolejność i III kolejność . Są to wyodrębnione osobne pozycje to jest
osobne usługi. Przy czym zamawiający przy każdej z tych pozycji podał: zakres prac,
jednostka -100m 2; okres trwania zamówienia-10 miesięcy; krotność wykonywania prac w
miesiącu – 10 albo1;2 albo1.natomiast wykonawca miał wypełnić dla tych usług i dla
poszczególnych kolejności ryczałtową cenę jednostkową w złotych i wartość netto w
złotych.
Natomiast w pierwotnej wersji SIWZ Zestawienia kosztów dla poszczególnych zadań to jest
od 1 do 5 znajdują się również pozycje:
Akcja zimowego oczyszczania i Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej,
ale bez wyszczególnienia odrębnie :kolejności I, kolejności II, kolejności III.
Oferta odwołującego dla zadań; 2(Śródmieście), dla zadania 4(Fabryczna) dla zadania nr 5
(Psie Pole) zawierają pozycje: Akcja zimowego oczyszczania, Oczyszczanie jezdni w
technologii zamiennej ale bez zaznaczenia w jakiej kolejności.
Zamawiający pismem z dnia 05.07.2013r. zawiadomił wykonawców w tym odwołującego o
unieważnieniu postępowania na zadanie nr 2 to jest Śródmieście, gdyż nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Jednocześnie poinformowano odwołującego, że jego oferta uległa odrzuceniu z uwagi na
treść art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Sygn. akt KIO 1723/13
Jako przyczynę sprzeczności zamawiający podaje, że w załączniku nr IIIB „Zestawienie
kosztów zadania – zadanie nr 2” brakuje pozycji dotyczących: Akcji zimowego oczyszczani II
kolejność i III kolejność, Oczyszczania w technologii zamiennej II kolejność i III kolejność.
Zamawiający w piśmie tym przywołał również: pkt 1 w części V Instrukcji dla wykonawców:
Wykonawca w formularzu oferty poda ceny ofertowe brutto (oddzielenie dla każdego zadania
na które składana jest oferta), za wykonanie wszystkich prac objętych przedmiotem
zamówienia na danym zadaniu, obliczona na podstawie załączników nr od IIIA do IIIE
„Zestawienie kosztów zadania”, w zależności od tego, na które zadanie Wykonawca składa
ofertę.
Przywołano również pkt 10 w cz. V Instrukcji dla wykonawców Formularz oferty oraz
załączniki do Formularza oferty powinny zostać wypełnione ściśle według warunków i i
postanowień zawartych w SIWZ, bez dokonywania w nich zmian przez wykonawcę i
podpisane przez osoby upełnomocnione. Ponadto zaznaczono, że treść załącznika nr IIIB
została zmieniona pismem nr 3638/2013 z dnia 21.06.2013 roku.
Z kolei pismem z dnia 08.07.2013r. zamawiający powiadomił wykonawców w tym
odwołującego o wyniku na zadanie nr 4 ( Fabryczna) i na zadanie nr 5 (Psie Pole). Z
informacji również wynika, że oferta odwołującego złożona na te dwa zadania została
również odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W uzasadnieniu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ podano te same okoliczności
faktyczne i prawne jak dla zadania Nr 2 (Śródmieście) cytowane powyżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby brak podstaw formalnych i prawnych do naprawienia oferty odwołującego w
oparciu o art.87 ust.2 pkt 3 ustawy jak to wnioskuje odwołujący.
W sprawie ustalono, że zamawiający dokonał zmiany SIWZ na wskutek zadanego pytania nr
27 przez wykonawcę.
Zmiany SIWZ zamawiający dokonał w odpowiedzi na to pytanie pismem z dnia 21.06.2013
roku.
W wyniku udzielonej odpowiedzi zamawiający utworzył nowe załączniki do Formularza oferty
o nazwie Zestawienie Kosztów dla każdego z pięciu zadań, na które podzielono zamówienie
(pięć dzielnic miasta Wrocław).
Sygn. akt KIO 1723/13
Zmiany polegały na wprowadzeniu nowych pozycji dla nowo wyodrębnionych usług to jest
zimowego oczyszczania ulic według kolejności I, kolejności II i kolejności III oraz do
zamiennej technologii oczyszczania ulic według kolejności I, kolejności II i kolejności III.
Poprzednia wersja SIWZ w zakresie Zestawienia kosztów dla zimowej akcji oczyszczania
ulic i zamiennej technologii oczyszczania ulic nie przewidywała żadnych kolejności.
W związku z tym nie obowiązywała konieczność odrębnego wyceniania tych rodzajów usług
w zależności od kolejności.
Niemniej już w pierwotnej wersji SIWZ przewidziano trzy kategorie ulic dla poszczególnych
zadań oraz wyspecyfikowanie kolejności oczyszczania ulic w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia (punkty 2.9. i 2.10.).
Odwołujący niesłusznie uważa, że powinna obowiązywać na każdą kolejność wykonywania
usługi ta sama cena.
W ocenie Izby wówczas wyodrębnianie kolejności byłoby bezcelowe. Ponadto zamawiający
na rozprawie przedstawiał różne uwarunkowania wykonywania oczyszczania ulic w
zależności od ich kategorii i usytuowania w mieście to jest odległości od centrum miasta.
Na rozprawie wyjaśniono, że kolejności wykonywania usług wyodrębniono z uwagi na to, że
wykonywanie usługi dla kolejności II i III będzie odbywać się na każdorazowe zlecenie
zamawiającego a usługi kolejności I będą wykonywane na bieżąco bez potrzeby
uruchamiania zlecenia ze strony zamawiającego jako usługi pierwszorzędne.
Skoro zamawiający wprowadził osobne pozycje dla poszczególnych kolejności wykonywania
usług w Zestawieniu kosztowym to oznacza, że zamawiający postanowił rozróżnić te usługi
nie tylko ze względu na metodologię wykonywania (zlecania), ale również ze względu na
możliwość ich odrębnej wyceny. Oczywiście nie oznacza to, że ceny muszą się różnić. Mogą
być dla poszczególnych pozycji i kolejności jednakowe. Niemniej mogą również dla
poszczególnych kolejności usług i różnić się. Decyzja i wiedza w tym zakresie należy do
wykonawcy. Zamawiający w Zestawieniach kosztów określa tylko powierzchnię,
częstotliwość wykonywania, czy sposób zlecania (na bieżąco, na osobne zlecenie).
Natomiast określenie ceny w poszczególnej pozycji Zestawienia kosztów jest suwerenną
decyzją wykonawcy. Zamawiający nie może znać jaką cenę w poszczególną pozycję usługi
zamierzał wpisać wykonawca, ponieważ brak podstaw do stwierdzenia, że ceny jednostkowe
mają być jednakowe bez względu na kolejność (I; II; III kolejność) wykonywania usługi (
zimowe oczyszczanie ulic i zamienna technologia oczyszczania ulic). Na dodatek
zamawiający chcąc poprawić ofertę odwołującego musiałby wpisać do Zestawienia kosztów
nowe pozycje to jest kolejności I, II, III do zimowej akcji oczyszczania ulic i do zamiennej
technologii oczyszczania ulic.
Sygn. akt KIO 1723/13
Uzupełnienie tych pozycji mogłoby być nawet możliwe gdyby odwołujący w innych częściach
oferty wpisał brakujące ceny i chodziłoby tylko o wpisanie ich na odpowiednie miejsce to jest
do Zestawienia kosztów.
Reasumując, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału, zamawiający nie ma wiedzy
jakie ceny oferowałby odwołujący w brakujących i niewypełnionych pozycjach Zestawienia
kosztów dla poszczególnych kolejności czy to zimowej akcji oczyszczania ulic, czy to dla
zamiennej technologii oczyszczania ulic.
W tym wypadku nie chodzi o „chęć” czy „niechęć” zamawiającego, ale o brak obiektywnej
wiedzy co do zamiarów (myśli) odwołującego.
Jako jeden z argumentów na brak możliwości uzupełnienia oferty odwołującego świadczy
także fakt, że inni wykonawcy zaoferowali rożne ceny w zależności od kolejności usługi
(I;II;III kolejność) a co udowadniał zamawiający przedstawiając na rozprawie oferty innych
wykonawców (Trans-Formers sp. z o.o. we Wrocławiu zadanie nr 5 i zadanie nr 3; Sita
Zachód sp. z o.o. we Wrocławiu zadanie nr 4).
Reasumując nawet gdyby przyjąć, że charakter braków w wycenie poszczególnych
kolejności zimowej akcji oczyszczania ulic oraz zamiennej technologii oczyszczania ulic
spełnia dyspozycje z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy to jest, że brak wycen poszczególnych
kolejności usług nie ma wpływu istotnego na treść oferty to zamawiający nie ma wiedzy z
oferty jak ten brak uzupełnić. Propozycja odwołującego równych cen byłaby do przyjęcia
gdyby zamawiający nie rozbił w zestawieniu kosztowym na odrębne pozycje poszczególne
kolejności wykonywania uslug. Takie zachowanie zamawiającego wyklucza domniemanie
równych cen, w przypadku ich nie podania w ofercie przez wykonawcę.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust.3 pkt 1) i § 3 oraz § 1 ust.1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w koszty
postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15.000,00 złotych uiszczony przez
odwołującego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00
złotych tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika.
Przewodniczący: