KIO 1903/13, KIO 1906/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1903/13
KIO 1906/13
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2013 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: B………. B……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych GEO Złota Góra 19A, 37-550 Radymno,
Wielobranżowy Zakład ROLBUD II Ś………. M…….., D……. S……. Sp. j. 37-114
Białobrzegi – Budy Łańcuckie, H…… S……. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM H…… S…… ul. I Armii Wojska
Polskiego 47, 07-200 Wyszków (sygn. akt KIO 1903/13),
B. w dniu 6 sierpnia 2013 r. przez INSTALBUD Sp. z o.o. ul. Boya-Żeleńskiego 6A,
35-105 Rzeszów (sygn. akt: KIO 1906/13)
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto i Gminę Łosice ul. Piłsudskiego 6, 08-200 Łosice
przy udziale wykonawcy AWAS-Systemy Sp. z o.o. ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1903/13 i KIO
1906/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu – Miastu i Gminie Łosice
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z udziałem ofert obu odwołujących,
2. kosztami postępowania w sprawach obciąża Miasto i Gminę Łosice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B……… B………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych GEO, Wielobranżowy Zakład ROLBUD II Ś……… M……., D……
S……….. Sp. j., H………. S…… prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM H……. S….. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INSTALBUD
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Miasta i Gminy Łosice na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B……. B.…. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
GEO, Wielobranżowy Zakład ROLBUD II Ś…….. M……., D……… S…….. Sp. j.,
H……. S…….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Instalacje
Ekologiczne EKOSOM H……. S…….. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Miasta i Gminy Łosice na rzecz INSTALBUD Sp. z o.o. kwotę 13
600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1903/13
KIO 1906/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto i Gmina Łosice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „kompleksową kanalizację Miasta i Gminy – jako realizację programu
ochrony środowiska wschodniego Mazowsza” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 9 maja 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6 czerwca 2013 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: B…….. B…….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych GEO, Wielobranżowy Zakład ROLBUD II M…..
Ś……., S…….. D……… Sp. j., H……… S…….. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1903/13)
zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
2. art. 91 ust. 1 poprzez uznanie i wybór za najkorzystniejszą oferty wykonawcy AWAS-
SYSTEMY Sp. z o.o., która nie była ofertą najkorzystniejszą,
3. art. 7 ust. 1 i 3 poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego doszło do odrzucenia zgodnej z prawem, prawidłowej
i najkorzystniejszej oferty oraz wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienie czynności wyboru oferty oraz nakazanie zamawiającemu dokonania
ponownie oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że przyczyną odrzucenia jego oferty była niezgodność
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem
przy budowie oczyszczalni przydomowych zbiorników monolitycznych, co zostało określone
w udzielonej 29 maja 2013 r. odpowiedzi nr 12 na pytania dotyczące treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego w ofercie odwołującego
przewidziane zostały zbiorniki z kręgów betonowych (poz.12.2.4, 12.2.5 ,12.2.6, 12.2.7
kosztorysu ofertowego).
Odwołujący nie zgadza się z wynikami oceny ofert. Zamawiający określił wynagrodzenie
wykonawcy jako kosztorysowe, którego ostateczna wysokość zostanie ustalona na
podstawie kosztorysu powykonawczego. W przedmiarach robót będących częścią
dokumentacji przetargowej, w części „Przydomowe oczyszczalnie ścieków” pkt 20, 21, 22,
23 zamawiający określił, że oczyszczalnie przydomowe są wykonane z kręgów betonowych.
W odpowiedzi z 29 maja wyjaśnił ,że wymagane będą zbiorniki monolityczne, jednak wraz
z wprowadzeniem powyższej zmiany nie dokonał zmiany w nazewnictwie odpowiednich
pozycji przedmiaru robót ani nie upoważnił wykonawców do zmiany nazwy pozycji
w kosztorysach ofertowych opartych na przedmiarach robót. Odwołujący nie mógł
samodzielnie, bez wyraźnej dyspozycji zamawiającego, zmienić nazwy poszczególnych
pozycji w kosztorysie ofertowym, które powinny być odzwierciedleniem pozycji
w przedmiarze robót. Odwołujący miał świadomość, że musi zaoferować zbiorniki
monolityczne i takie zaoferował, nie zmienił jedynie, w obawie o odrzucenie jego oferty,
nazewnictwa kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego. Świadczy o tym i dowodzi
tego deklaracja zgodności oczyszczalni Klaro E dołączona do oferty. Przy tym norma PN-EN
12566-3 stanowi właśnie o zbiornikach monolitycznych.
Odwołujący załączył oświadczenie sprzedawcy zaoferowanych w ofercie oczyszczalni, że są
to oczyszczalnie monolityczne.
W tej sytuacji zamawiający powinien był w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wystąpić do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Przepis ten co prawda nie
ma charakteru obligującego, jednak w niektórych sytuacjach powinien być traktowany jako
powinność zamawiającego wynikająca z poszanowania podstawowych zasad postępowania
zamówieniowego, w tym art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6 czerwca 2013 r. odwołujący – INSTALBUD Sp. z o.o. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO
1906/13) zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako nie
odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w poz. 20, 21, 22, 23
przedmiaru, podczas gdy oferta odwołującego odpowiada w sposób wierny i dokładny
dokonanemu przez zamawiającego opisowi przedmiotu zamówienia,
2. art. 87 ust. 1 przez zaniechanie jego zastosowania,
3. art. 91 ust. 1 przez niezgodny z ustawą wybór oferty wykonawcy Awas-Systemy Sp.
z o.o., który nie złożył najkorzystniejszej oferty w postępowaniu według przyjętego kryterium
oceny ofert 100% cena.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Awas-Systemy Sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego, powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie poz. 20, 21, 22,
23 kosztorysu ofertowego.
W części dotyczącej przydomowych oczyszczalni ścieków pkt 20, 21, 22, 23 przedmiaru
robót zamawiający żądał, aby przydomowe oczyszczalnie ścieków zostały wykonane
z kręgów betonowych. W toku postępowania odwołujący złożył m. in. następujące zapytanie
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Czy Zamawiający dopuszcza
równoważne zbiorniki betonowe wykonane z betonu klasy min. B45/C35 o innych średnicach
niż te zaprojektowane, w przypadku gdy zostaną zachowane wszelkie parametry istotne dla
pracy całego systemu, w szczególności pojemności poszczególnych komór?” Zamawiający
odpowiedział pismem z 6 czerwca 2013 r.: „Zamawiający dopuszcza równoważne zbiorniki
monolityczne wykonane z betonu B45 (C35/45) o innych średnicach niż te zaprojektowane,
w przypadku zachowania wszelkich parametrów istotnych dla pracy całego systemu”.
Wcześniejszym pismem z 29 maja 2013 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
wykonawców: „Zamawiający wymaga montażu zbiorników monolitycznych”, a kolejnym
pismem z 3 czerwca 2013 r. zamawiający odpowiedział wykonawcom, iż „z uwagi na wody
gruntowe Zamawiający nie dopuszcza zbiorników innych niż betonowe wykonane z betonu
B45 (C35/45)”. W ślad za odpowiedzią z 29 maja 2013 r. zamawiający nie dokonał jednak
zmiany w załączniku „Przedmiary robót” i pozostawił w pozycjach 20, 21, 22, 23 tabeli opis
„dostawa i montaż betonowych oczyszczalni (..), z kręgów betonowych komplet”.
Tym samym odwołujący składając ofertę nie mógł samowolnie dokonać zmiany w opisie
pozycji poprzez uzupełnienie tego opisu o dookreślenie „monolityczne”. Odwołujący wypełnił
kosztorys zgodnie i literalnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: „dostawa i montaż betonowych oczyszczalni (..), z kręgów betonowych
komplet”. Odwołujący w swojej ofercie zaoferował zbiorniki betonowe monolityczne wraz
z całym systemem dopuszczeń do stosowania w Polsce (aprobaty, deklaracje zgodności
itp.), zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, nie zmienił jedynie opisu pozycji kosztorysu
ofertowego, gdyż do takiej zmiany czy uzupełnienia w opisie przedmiotu zamówienia
uprawniony jest wyłącznie zamawiający. Opis dokonany przez zamawiającego w postaci:
„dostawa i montaż betonowych oczyszczalni z kręgów betonowych komplet” i zamieszczony
przez odwołującego w kosztorysie ofertowym, nie stanowi o tym, że zbiorniki nie są
monolityczne. Nie wiadomo zatem, z czego zamawiający wywnioskował, że oferowane
elementy w poz. 20, 21, 22, 23 kosztorysu nie są monolityczne.
Odwołujący składając ofertę oświadczył, że zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i zdobył konieczne informacje potrzebne do wykonania zamówienia,
przez co należy rozumieć, że zapoznał się z również z wyjaśnieniami zamawiającego do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferuje przedmiot zamówienia zgodny
z wymaganiami.
Jeżeli zamawiający uważał, że treścią odpowiedzi na pytania wykonawców dokonał zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinien zastosować procedurę
przewidzianą w art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonać modyfikacji
treści poprzez uzupełnienie opisu zbiorników o określenie „betonowe monolityczne”, czego
nie uczynił. Tym samym kosztorys ofertowy był zgodny z opisem przedmiaru robót.
Zamawiający nie wymagał udowodnienia w postępowaniu zgodności oferowanego
przedmiotu umowy z wymaganiami ani przedłożenia jakichkolwiek dokumentów w tym
zakresie.
To odwołujący zwrócił uwagę zamawiającego na konieczność zastosowania zbiorników
monolitycznych zadając pytania dotyczące zgodności z normą PN-EN 12566-3+A1:2009,
która nakazuje, aby kompletna oczyszczalnia była przebadana przez producenta na warunek
jej wodoszczelności i jako kompletna musi być transportowana od producenta i sprzedawana
użytkownikowi. W odpowiedzi na to pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi o konieczności
zastosowania zbiorników monolitycznych. Nieprawdopodobieństwem jest więc przyjąć, iż
wykonawca, który sam zadaje pytanie o zastosowanie zbiorników monolitycznych i wskazuje
na konieczność ich zastosowania w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, składa ofertę
zawierającą rozwiązanie sprzeczne.
Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty odwołującego w zakresie
wymienionych pozycji kosztorysu, powinien wezwać odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia w tym zakresie treści oferty, czego nie
uczynił.
Ponadto kosztorys jest kosztorysem uproszczonym, kwestionowane pozycje zostały opisane
jako „dostawa i montaż betonowych oczyszczalni (…), z kręgów betonowych komplet” ze
wskazaniem, iż pozycja ta nie jest pozycją odpowiadającą KNNR, a jedynie pozycją przez
zastosowanie analogii. W ocenie wykonawcy wątpliwe jest wykorzystywanie opisu pozycji
w kosztorysie do weryfikacji zgodności przedmiotu zamówienia z określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający określił bowiem wprost w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odmienne funkcje wskazanego kosztorysu. Przede
wszystkim w punkcie XII.5 wskazał, iż kosztorys ofertowy będzie służył zamawiającemu do
rozliczenia się z wykonawcą w sytuacji wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych, takich
jak: konieczność zaniechania części robót, wykonania robót zamiennych lub
nieprzewidzianych, natomiast we wzorze umowy wskazał, iż ostateczna wartość
wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego,
sprawdzonego i ewentualnie skorygowanego przez inspektora nadzoru inwestorskiego.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań. Wskazał, iż pozycje 20-23
przedmiaru są prawidłowe i ich zmiana nie była konieczna po udzieleniu odpowiedzi
z 29 maja 2013 r., gdyż od początku dotyczyły zbiorników monolitycznych, na co wskazuje
adnotacja przy numerze KNNR „analogia”. Natomiast wykonawcy w swoich kosztorysach
uwagę „analogia” wykreślili. Dlatego zamawiający uznał, że dokonali oni zmiany w stosunku
do przedmiaru i nie miał podstaw do żądania wyjaśnień. Według niego był to istotny błąd
i zmiana powodowałaby istotną zmianę treści oferty. Wycena w kosztorysach powinna być
sporządzona tak dokładnie, jak przedmiar. Żaden z wykonawców nie zgłaszał wątpliwości
ani nie prosił o wyjaśnienia, czego analogia ma dotyczyć. Pominięcie tej uwagi nie jest
oczywistą omyłką, tylko zmianą przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie badał załączonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: B…….. B……… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych GEO, Wielobranżowy Zakład ROLBUD II M……..
Ś………, S…….. D.….... Sp. j., H…….. S……. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM deklaracji ze względu na to, że nie była ona
wymagana i nie podlegała ocenie.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił AWAS-Systemy Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie obu odwołań.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba
odwołania zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
mają interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy stronami.
Podstawą odrzucenia przez zamawiającego obu ofert jako niezgodnych ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia było to, że w kosztorysach ofertowych przewidziane są
zbiorniki z kręgów betonowych, podczas gdy zamawiający wymagał zastosowania
zbiorników monolitycznych.
Nie jest sporne, iż wymogi zamawiającego, wyrażone m.in. w odpowiedziach na pytania
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 29 maja, 3 czerwca i 6
czerwca 2013 r. odnośnie oczyszczalni przydomowych wskazywały, że wykonawcy muszą
zaoferować ich wykonanie z zastosowaniem zbiorników monolitycznych z betonu podanego
typu.
Z kolei z wyjaśnień zamawiającego złożonych podczas rozprawy wynika, że powodem
odrzucenia ofert nie było – jak przypuszczali odwołujący – zastosowanie w kosztorysach
treści opisów zawartych w przedmiarach bez dokonania w nich zmian, które to opisy
zamawiający uznał za prawidłowe, lecz pominięcie przy KNNR uwag „analogia”. Zdaniem
zamawiającego zmieniło to sens opisu z planowanych zbiorników betonowych
monolitycznych na rzeczywiście zbudowane z kręgów betonowych.
Z kolei obaj odwołujący oświadczyli, że pominięcie uwag „analogia” nie miało tego na celu,
jedynie uznali, że określenie to jest nieprawidłowe ze względu na brak dookreślenia przez
zamawiającego, czego analogia dotyczy.
Co prawda dla Izby niezrozumiałe jest – wobec wcześniejszej argumentacji odwołujących
o obawie dokonywania jakichkolwiek zmian w kosztorysie w stosunku do przedmiaru –
dlaczego dokonali oni korekty opisu akurat w tym zakresie, nawet jeśli uznali, że uwaga
„analogia” została nieprawidłowo użyta. Poza tym samo wykreślenie wskazania „analogia”
wcale nie czyni opisu bardziej poprawnym.
Jednak niezależnie od poglądów w sprawie zasad poprawnego kosztorysowania (użycie
„analogia”, „analogia w zakresie…” lub brak tej uwagi) Izba uznała, że rzeczywiście
zaoferowanie zbiorników zbudowanych z kręgów betonowych zamiast monolitycznych nie
było celem żadnego z odwołujących. Byłoby to działanie kompletnie nielogiczne.
Tym samym brak ten można uznać za błąd w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie chodzi tu bowiem o ocenę wiedzy zawodowej któregokolwiek
z kosztorysantów w zakresie poprawnego sporządzania kosztorysów, lecz o wskazanie, co
konkretnie zostało zaoferowane. Z punktu widzenia oferty – tego, co wykonawcy zaoferowali
– ów „błąd” co do kosztorysu nie jest istotny. Nie ma bowiem wątpliwości, że przedmiotem
oferty nie było wykonanie zbiorników z kręgów betonowych, lecz monolitycznych. Zatem
zamawiający, jeśli uznaje, że brak uwag „analogia” ma znaczenie, może to ominięcie
poprawić w oparciu o ww. przepis (uzupełnić opis o te uwagi).
Należy też przyznać rację odwołującym, że zamawiający przed odrzuceniem ofert powinien
był poprosić o wyjaśnienie, z jakiego powodu uwagi „analogia” zostały pominięte.
Co prawda art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający
„może” poprosić wykonawcę o wyjaśnienie treści oferty, jednak nie oznacza to dowolności
działania zamawiającego. Przepis ten nadaje zamawiającemu pewną kompetencję, aby nie
było wątpliwości, czy takie działanie jest dozwolone, oczywiście nie w stosunku do każdej
oferty i jej pełnej treści, lecz tam, gdzie wątpliwości takie powstaną. Jednocześnie określa też
granice wyjaśnień (nie mogą zmieniać oferty). Ze swojej natury mają więc wyjaśniać
powstałe wątpliwości co do treści oferty i zapobiegać przedwczesnemu i nieprawidłowemu
odrzuceniu prawidłowej oferty lub nieodrzuceniu nieprawidłowej), a więc naruszeniu art. 89
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do wskazanej przez przystępującego niezgodności oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B……. B……… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych GEO, Wielobranżowy
Zakład ROLBUD II M……. Ś……., S…….. D……. Sp. j., H……. S…….. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia ze względu na zaoferowanie zbiorników co prawda
monolitycznych, lecz plastikowych, a nie betonowych – co wynika z załączonej do oferty
deklaracji zgodności oczyszczalni Klaro E, okoliczność ta nie była podstawą odrzucenia
oferty tego wykonawcy, lecz również powinna być wyjaśniona przez zamawiającego. Jest to
bowiem wewnętrzna sprzeczność w treści oferty, którą trzeba na etapie badania oferty
rozstrzygnąć.
Przy tym Izba stwierdziła, że w przypadku, gdyby wykonawca w treści oferty, np. kosztorysu,
wpisał wprost „zbiornik plastikowy”, zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych byłby uprawniony do skreślenia określenia „plastikowy”
i wpisania „betonowy” (oczywiście co do zasady, gdyż kwestia istotności poprawki jest
zawsze badana indywidualnie w danej sprawie). Gdyby wykonawca przedstawił
nieprawidłowe dokumenty żądane przez zamawiającego, mógłby je uzupełnić.
Tymczasem w przypadku dokumentu nie żądanego przez zamawiającego i nie
sporządzanego przez wykonawcę, jak załączona deklaracja, nie można tego dokonać (nie
ma podstaw do uzupełniania dokumentu, który nie był wymagany) ani nie można poprawić
deklaracji (która jest prawdopodobnie prawidłowa i nie zawiera błędu).
Jednak potraktowanie dokumentu niewymaganego w sposób bardziej rygorystyczny niż
dokumentu obligatoryjnego byłoby nielogiczne ze względu na cel przepisów art. 87 ust. 2 pkt
3 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
KIO 1906/13
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2013 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: B………. B……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych GEO Złota Góra 19A, 37-550 Radymno,
Wielobranżowy Zakład ROLBUD II Ś………. M…….., D……. S……. Sp. j. 37-114
Białobrzegi – Budy Łańcuckie, H…… S……. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM H…… S…… ul. I Armii Wojska
Polskiego 47, 07-200 Wyszków (sygn. akt KIO 1903/13),
B. w dniu 6 sierpnia 2013 r. przez INSTALBUD Sp. z o.o. ul. Boya-Żeleńskiego 6A,
35-105 Rzeszów (sygn. akt: KIO 1906/13)
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto i Gminę Łosice ul. Piłsudskiego 6, 08-200 Łosice
przy udziale wykonawcy AWAS-Systemy Sp. z o.o. ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1903/13 i KIO
1906/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu – Miastu i Gminie Łosice
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z udziałem ofert obu odwołujących,
2. kosztami postępowania w sprawach obciąża Miasto i Gminę Łosice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B……… B………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych GEO, Wielobranżowy Zakład ROLBUD II Ś……… M……., D……
S……….. Sp. j., H………. S…… prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM H……. S….. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INSTALBUD
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Miasta i Gminy Łosice na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B……. B.…. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
GEO, Wielobranżowy Zakład ROLBUD II Ś…….. M……., D……… S…….. Sp. j.,
H……. S…….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Instalacje
Ekologiczne EKOSOM H……. S…….. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Miasta i Gminy Łosice na rzecz INSTALBUD Sp. z o.o. kwotę 13
600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1903/13
KIO 1906/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto i Gmina Łosice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „kompleksową kanalizację Miasta i Gminy – jako realizację programu
ochrony środowiska wschodniego Mazowsza” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 9 maja 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6 czerwca 2013 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: B…….. B…….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych GEO, Wielobranżowy Zakład ROLBUD II M…..
Ś……., S…….. D……… Sp. j., H……… S…….. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1903/13)
zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
2. art. 91 ust. 1 poprzez uznanie i wybór za najkorzystniejszą oferty wykonawcy AWAS-
SYSTEMY Sp. z o.o., która nie była ofertą najkorzystniejszą,
3. art. 7 ust. 1 i 3 poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego doszło do odrzucenia zgodnej z prawem, prawidłowej
i najkorzystniejszej oferty oraz wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienie czynności wyboru oferty oraz nakazanie zamawiającemu dokonania
ponownie oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że przyczyną odrzucenia jego oferty była niezgodność
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem
przy budowie oczyszczalni przydomowych zbiorników monolitycznych, co zostało określone
w udzielonej 29 maja 2013 r. odpowiedzi nr 12 na pytania dotyczące treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego w ofercie odwołującego
przewidziane zostały zbiorniki z kręgów betonowych (poz.12.2.4, 12.2.5 ,12.2.6, 12.2.7
kosztorysu ofertowego).
Odwołujący nie zgadza się z wynikami oceny ofert. Zamawiający określił wynagrodzenie
wykonawcy jako kosztorysowe, którego ostateczna wysokość zostanie ustalona na
podstawie kosztorysu powykonawczego. W przedmiarach robót będących częścią
dokumentacji przetargowej, w części „Przydomowe oczyszczalnie ścieków” pkt 20, 21, 22,
23 zamawiający określił, że oczyszczalnie przydomowe są wykonane z kręgów betonowych.
W odpowiedzi z 29 maja wyjaśnił ,że wymagane będą zbiorniki monolityczne, jednak wraz
z wprowadzeniem powyższej zmiany nie dokonał zmiany w nazewnictwie odpowiednich
pozycji przedmiaru robót ani nie upoważnił wykonawców do zmiany nazwy pozycji
w kosztorysach ofertowych opartych na przedmiarach robót. Odwołujący nie mógł
samodzielnie, bez wyraźnej dyspozycji zamawiającego, zmienić nazwy poszczególnych
pozycji w kosztorysie ofertowym, które powinny być odzwierciedleniem pozycji
w przedmiarze robót. Odwołujący miał świadomość, że musi zaoferować zbiorniki
monolityczne i takie zaoferował, nie zmienił jedynie, w obawie o odrzucenie jego oferty,
nazewnictwa kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego. Świadczy o tym i dowodzi
tego deklaracja zgodności oczyszczalni Klaro E dołączona do oferty. Przy tym norma PN-EN
12566-3 stanowi właśnie o zbiornikach monolitycznych.
Odwołujący załączył oświadczenie sprzedawcy zaoferowanych w ofercie oczyszczalni, że są
to oczyszczalnie monolityczne.
W tej sytuacji zamawiający powinien był w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wystąpić do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Przepis ten co prawda nie
ma charakteru obligującego, jednak w niektórych sytuacjach powinien być traktowany jako
powinność zamawiającego wynikająca z poszanowania podstawowych zasad postępowania
zamówieniowego, w tym art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6 czerwca 2013 r. odwołujący – INSTALBUD Sp. z o.o. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO
1906/13) zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako nie
odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w poz. 20, 21, 22, 23
przedmiaru, podczas gdy oferta odwołującego odpowiada w sposób wierny i dokładny
dokonanemu przez zamawiającego opisowi przedmiotu zamówienia,
2. art. 87 ust. 1 przez zaniechanie jego zastosowania,
3. art. 91 ust. 1 przez niezgodny z ustawą wybór oferty wykonawcy Awas-Systemy Sp.
z o.o., który nie złożył najkorzystniejszej oferty w postępowaniu według przyjętego kryterium
oceny ofert 100% cena.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Awas-Systemy Sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego, powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie poz. 20, 21, 22,
23 kosztorysu ofertowego.
W części dotyczącej przydomowych oczyszczalni ścieków pkt 20, 21, 22, 23 przedmiaru
robót zamawiający żądał, aby przydomowe oczyszczalnie ścieków zostały wykonane
z kręgów betonowych. W toku postępowania odwołujący złożył m. in. następujące zapytanie
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Czy Zamawiający dopuszcza
równoważne zbiorniki betonowe wykonane z betonu klasy min. B45/C35 o innych średnicach
niż te zaprojektowane, w przypadku gdy zostaną zachowane wszelkie parametry istotne dla
pracy całego systemu, w szczególności pojemności poszczególnych komór?” Zamawiający
odpowiedział pismem z 6 czerwca 2013 r.: „Zamawiający dopuszcza równoważne zbiorniki
monolityczne wykonane z betonu B45 (C35/45) o innych średnicach niż te zaprojektowane,
w przypadku zachowania wszelkich parametrów istotnych dla pracy całego systemu”.
Wcześniejszym pismem z 29 maja 2013 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
wykonawców: „Zamawiający wymaga montażu zbiorników monolitycznych”, a kolejnym
pismem z 3 czerwca 2013 r. zamawiający odpowiedział wykonawcom, iż „z uwagi na wody
gruntowe Zamawiający nie dopuszcza zbiorników innych niż betonowe wykonane z betonu
B45 (C35/45)”. W ślad za odpowiedzią z 29 maja 2013 r. zamawiający nie dokonał jednak
zmiany w załączniku „Przedmiary robót” i pozostawił w pozycjach 20, 21, 22, 23 tabeli opis
„dostawa i montaż betonowych oczyszczalni (..), z kręgów betonowych komplet”.
Tym samym odwołujący składając ofertę nie mógł samowolnie dokonać zmiany w opisie
pozycji poprzez uzupełnienie tego opisu o dookreślenie „monolityczne”. Odwołujący wypełnił
kosztorys zgodnie i literalnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: „dostawa i montaż betonowych oczyszczalni (..), z kręgów betonowych
komplet”. Odwołujący w swojej ofercie zaoferował zbiorniki betonowe monolityczne wraz
z całym systemem dopuszczeń do stosowania w Polsce (aprobaty, deklaracje zgodności
itp.), zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, nie zmienił jedynie opisu pozycji kosztorysu
ofertowego, gdyż do takiej zmiany czy uzupełnienia w opisie przedmiotu zamówienia
uprawniony jest wyłącznie zamawiający. Opis dokonany przez zamawiającego w postaci:
„dostawa i montaż betonowych oczyszczalni z kręgów betonowych komplet” i zamieszczony
przez odwołującego w kosztorysie ofertowym, nie stanowi o tym, że zbiorniki nie są
monolityczne. Nie wiadomo zatem, z czego zamawiający wywnioskował, że oferowane
elementy w poz. 20, 21, 22, 23 kosztorysu nie są monolityczne.
Odwołujący składając ofertę oświadczył, że zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i zdobył konieczne informacje potrzebne do wykonania zamówienia,
przez co należy rozumieć, że zapoznał się z również z wyjaśnieniami zamawiającego do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferuje przedmiot zamówienia zgodny
z wymaganiami.
Jeżeli zamawiający uważał, że treścią odpowiedzi na pytania wykonawców dokonał zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinien zastosować procedurę
przewidzianą w art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonać modyfikacji
treści poprzez uzupełnienie opisu zbiorników o określenie „betonowe monolityczne”, czego
nie uczynił. Tym samym kosztorys ofertowy był zgodny z opisem przedmiaru robót.
Zamawiający nie wymagał udowodnienia w postępowaniu zgodności oferowanego
przedmiotu umowy z wymaganiami ani przedłożenia jakichkolwiek dokumentów w tym
zakresie.
To odwołujący zwrócił uwagę zamawiającego na konieczność zastosowania zbiorników
monolitycznych zadając pytania dotyczące zgodności z normą PN-EN 12566-3+A1:2009,
która nakazuje, aby kompletna oczyszczalnia była przebadana przez producenta na warunek
jej wodoszczelności i jako kompletna musi być transportowana od producenta i sprzedawana
użytkownikowi. W odpowiedzi na to pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi o konieczności
zastosowania zbiorników monolitycznych. Nieprawdopodobieństwem jest więc przyjąć, iż
wykonawca, który sam zadaje pytanie o zastosowanie zbiorników monolitycznych i wskazuje
na konieczność ich zastosowania w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, składa ofertę
zawierającą rozwiązanie sprzeczne.
Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty odwołującego w zakresie
wymienionych pozycji kosztorysu, powinien wezwać odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia w tym zakresie treści oferty, czego nie
uczynił.
Ponadto kosztorys jest kosztorysem uproszczonym, kwestionowane pozycje zostały opisane
jako „dostawa i montaż betonowych oczyszczalni (…), z kręgów betonowych komplet” ze
wskazaniem, iż pozycja ta nie jest pozycją odpowiadającą KNNR, a jedynie pozycją przez
zastosowanie analogii. W ocenie wykonawcy wątpliwe jest wykorzystywanie opisu pozycji
w kosztorysie do weryfikacji zgodności przedmiotu zamówienia z określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający określił bowiem wprost w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odmienne funkcje wskazanego kosztorysu. Przede
wszystkim w punkcie XII.5 wskazał, iż kosztorys ofertowy będzie służył zamawiającemu do
rozliczenia się z wykonawcą w sytuacji wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych, takich
jak: konieczność zaniechania części robót, wykonania robót zamiennych lub
nieprzewidzianych, natomiast we wzorze umowy wskazał, iż ostateczna wartość
wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego,
sprawdzonego i ewentualnie skorygowanego przez inspektora nadzoru inwestorskiego.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań. Wskazał, iż pozycje 20-23
przedmiaru są prawidłowe i ich zmiana nie była konieczna po udzieleniu odpowiedzi
z 29 maja 2013 r., gdyż od początku dotyczyły zbiorników monolitycznych, na co wskazuje
adnotacja przy numerze KNNR „analogia”. Natomiast wykonawcy w swoich kosztorysach
uwagę „analogia” wykreślili. Dlatego zamawiający uznał, że dokonali oni zmiany w stosunku
do przedmiaru i nie miał podstaw do żądania wyjaśnień. Według niego był to istotny błąd
i zmiana powodowałaby istotną zmianę treści oferty. Wycena w kosztorysach powinna być
sporządzona tak dokładnie, jak przedmiar. Żaden z wykonawców nie zgłaszał wątpliwości
ani nie prosił o wyjaśnienia, czego analogia ma dotyczyć. Pominięcie tej uwagi nie jest
oczywistą omyłką, tylko zmianą przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie badał załączonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: B…….. B……… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych GEO, Wielobranżowy Zakład ROLBUD II M……..
Ś………, S…….. D.….... Sp. j., H…….. S……. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM deklaracji ze względu na to, że nie była ona
wymagana i nie podlegała ocenie.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił AWAS-Systemy Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie obu odwołań.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba
odwołania zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
mają interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy stronami.
Podstawą odrzucenia przez zamawiającego obu ofert jako niezgodnych ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia było to, że w kosztorysach ofertowych przewidziane są
zbiorniki z kręgów betonowych, podczas gdy zamawiający wymagał zastosowania
zbiorników monolitycznych.
Nie jest sporne, iż wymogi zamawiającego, wyrażone m.in. w odpowiedziach na pytania
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 29 maja, 3 czerwca i 6
czerwca 2013 r. odnośnie oczyszczalni przydomowych wskazywały, że wykonawcy muszą
zaoferować ich wykonanie z zastosowaniem zbiorników monolitycznych z betonu podanego
typu.
Z kolei z wyjaśnień zamawiającego złożonych podczas rozprawy wynika, że powodem
odrzucenia ofert nie było – jak przypuszczali odwołujący – zastosowanie w kosztorysach
treści opisów zawartych w przedmiarach bez dokonania w nich zmian, które to opisy
zamawiający uznał za prawidłowe, lecz pominięcie przy KNNR uwag „analogia”. Zdaniem
zamawiającego zmieniło to sens opisu z planowanych zbiorników betonowych
monolitycznych na rzeczywiście zbudowane z kręgów betonowych.
Z kolei obaj odwołujący oświadczyli, że pominięcie uwag „analogia” nie miało tego na celu,
jedynie uznali, że określenie to jest nieprawidłowe ze względu na brak dookreślenia przez
zamawiającego, czego analogia dotyczy.
Co prawda dla Izby niezrozumiałe jest – wobec wcześniejszej argumentacji odwołujących
o obawie dokonywania jakichkolwiek zmian w kosztorysie w stosunku do przedmiaru –
dlaczego dokonali oni korekty opisu akurat w tym zakresie, nawet jeśli uznali, że uwaga
„analogia” została nieprawidłowo użyta. Poza tym samo wykreślenie wskazania „analogia”
wcale nie czyni opisu bardziej poprawnym.
Jednak niezależnie od poglądów w sprawie zasad poprawnego kosztorysowania (użycie
„analogia”, „analogia w zakresie…” lub brak tej uwagi) Izba uznała, że rzeczywiście
zaoferowanie zbiorników zbudowanych z kręgów betonowych zamiast monolitycznych nie
było celem żadnego z odwołujących. Byłoby to działanie kompletnie nielogiczne.
Tym samym brak ten można uznać za błąd w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie chodzi tu bowiem o ocenę wiedzy zawodowej któregokolwiek
z kosztorysantów w zakresie poprawnego sporządzania kosztorysów, lecz o wskazanie, co
konkretnie zostało zaoferowane. Z punktu widzenia oferty – tego, co wykonawcy zaoferowali
– ów „błąd” co do kosztorysu nie jest istotny. Nie ma bowiem wątpliwości, że przedmiotem
oferty nie było wykonanie zbiorników z kręgów betonowych, lecz monolitycznych. Zatem
zamawiający, jeśli uznaje, że brak uwag „analogia” ma znaczenie, może to ominięcie
poprawić w oparciu o ww. przepis (uzupełnić opis o te uwagi).
Należy też przyznać rację odwołującym, że zamawiający przed odrzuceniem ofert powinien
był poprosić o wyjaśnienie, z jakiego powodu uwagi „analogia” zostały pominięte.
Co prawda art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający
„może” poprosić wykonawcę o wyjaśnienie treści oferty, jednak nie oznacza to dowolności
działania zamawiającego. Przepis ten nadaje zamawiającemu pewną kompetencję, aby nie
było wątpliwości, czy takie działanie jest dozwolone, oczywiście nie w stosunku do każdej
oferty i jej pełnej treści, lecz tam, gdzie wątpliwości takie powstaną. Jednocześnie określa też
granice wyjaśnień (nie mogą zmieniać oferty). Ze swojej natury mają więc wyjaśniać
powstałe wątpliwości co do treści oferty i zapobiegać przedwczesnemu i nieprawidłowemu
odrzuceniu prawidłowej oferty lub nieodrzuceniu nieprawidłowej), a więc naruszeniu art. 89
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do wskazanej przez przystępującego niezgodności oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B……. B……… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych GEO, Wielobranżowy
Zakład ROLBUD II M……. Ś……., S…….. D……. Sp. j., H……. S…….. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Instalacje Ekologiczne EKOSOM ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia ze względu na zaoferowanie zbiorników co prawda
monolitycznych, lecz plastikowych, a nie betonowych – co wynika z załączonej do oferty
deklaracji zgodności oczyszczalni Klaro E, okoliczność ta nie była podstawą odrzucenia
oferty tego wykonawcy, lecz również powinna być wyjaśniona przez zamawiającego. Jest to
bowiem wewnętrzna sprzeczność w treści oferty, którą trzeba na etapie badania oferty
rozstrzygnąć.
Przy tym Izba stwierdziła, że w przypadku, gdyby wykonawca w treści oferty, np. kosztorysu,
wpisał wprost „zbiornik plastikowy”, zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych byłby uprawniony do skreślenia określenia „plastikowy”
i wpisania „betonowy” (oczywiście co do zasady, gdyż kwestia istotności poprawki jest
zawsze badana indywidualnie w danej sprawie). Gdyby wykonawca przedstawił
nieprawidłowe dokumenty żądane przez zamawiającego, mógłby je uzupełnić.
Tymczasem w przypadku dokumentu nie żądanego przez zamawiającego i nie
sporządzanego przez wykonawcę, jak załączona deklaracja, nie można tego dokonać (nie
ma podstaw do uzupełniania dokumentu, który nie był wymagany) ani nie można poprawić
deklaracji (która jest prawdopodobnie prawidłowa i nie zawiera błędu).
Jednak potraktowanie dokumentu niewymaganego w sposób bardziej rygorystyczny niż
dokumentu obligatoryjnego byłoby nielogiczne ze względu na cel przepisów art. 87 ust. 2 pkt
3 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……