KIO 1975/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1975/13
Wyrok
z dnia 27 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Energia dla Firm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Domaniewskiej 37 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawę – Urząd Miasta Stołecznego Warszawy w
Warszawie przy ul. Senatorskiej 27
przy udziale wykonawcy Polska Grupa Energetyczna Obrót Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie, ul. 8 Marca 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1975/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energia dla Firm spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 37 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Energia dla Firm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Domaniewskiej 37 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1975/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup energii na lata 2013/2014 dla siedzib Urzędu m.st. Warszawy i urzędów dzielnic m.st.
Warszawy zostało ogłoszone przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawę – Urząd
Miasta Warszawa z siedzibą w Warszawie, pl. Bankowy 3/5 ogłoszeniem w siedzibie i na
stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25 czerwca 2013r. za numerem 2013/S 121-206976.
W dniu 7 sierpnia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w
tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty PGE SA z siedzibą w Rzeszowie, ul. 8
Marca 6.
W dniu 12 sierpnia 2013r. odwołujący Energia dla Firm spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 37 wniósł odwołanie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2013r. udzielonego przez pełnomocnika upoważnionego
do udzielania dalszych pełnomocnictw i działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7
mają 2013r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 12 sierpnia
2013r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 roku nr 113 poz. 759 – dalej ustawy) polegające na nieprawidłowym opisie
przedmiotu zamówienia podanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 32 ustawy polegające na nieprawidłowym ustaleniu wartości przedmiotu
zamówienia,
3) art. 36 ust. 1 ustawy polegające nieprawidłowym skonstruowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
4) art. 87 ust. 2 ustawy polegające na nieprawidłowym zastosowaniu i uznaniu za
oczywistą omyłkę rachunkową błędnie podanej ceny przez oferenta - PGE Obrót S.A.
Oddział z siedzibą w Warszawie,
5) art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy polegające nieprawidłowym zaniechaniu zastosowania
owego przepisu i zaniechaniu odrzucenia oferty PGE Obrót S.A. Oddział z siedzibą w
Warszawie pomimo istnienia ustawowych przesłanek obligujących do odrzucenia oferty.
Wniósł o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7
ustawy, a w przypadku uznania, iż nie zachodzą przesłanki do unieważnienia całego
postępowania, wnoszę o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu wskazał, że pismem z dnia 7 sierpnia 2013 roku Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy poinformował go o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. PGE Obrót S.A.
Oddział z siedzibą w Warszawie uzyskała liczbę punktów wynoszącą 100, a odwołujący
uzyskał liczbę punktów wynoszącą 95,76.
Jedynym kryterium oceny była cena, a zatem wynik końcowy był uzależniony wyłącznie od
podanych w ofertach cen.
Globalna wartość zamówienia składała się z poszczególnych cen cząstkowych
pomnożonych przez przewidywaną ilość zużycia energii w poszczególnych taryfach opłat
handlowych.
Podstawą oceny miały być ceny brutto to jest, uwzględniające wszelkie koszty, w tym między
innymi podatek od towarów i usług. Odwołujący uważa, że ocena dokonana przez
zamawiającego jest błędna. Odwołujący stwierdził, iż sama specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera błędy niepozwalające na dokonanie prawidłowej oceny złożonych ofert.
W szczególności podana na stronie trzeciej specyfikacji szacunkowa ilość dostarczanej
energii wskazuje, iż większość w wyniku udzielenia zamówienia zamawiający będzie nabywa
w większość energię jednej taryfy. Zaś według opisu zasad wyboru najkorzystniejszej oferty
zawartej na stronie 12 specyfikacji, okoliczność ta nie znalazła żadnego wpływu na
dokonywanie oceny złożonych ofert. Ponadto ocena składanych ofert miała obejmować
także opłaty handlowe dla poszczególnych grup taryfowych, podczas gdy w przedmiocie
zamówienia, opisanym na stronie 3 specyfikacji pozycja taka nie występuje. Według
odwołującego należy zatem uznać, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w specyfikacji
był niepełny, a w konsekwencji, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
wprowadzała potencjalnych wykonawców w błąd, uniemożliwiając im złożenie poprawnej i
zupełnej oferty.
Zdaniem odwołującego zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis
przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów określonych w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy.
Zgodnie bowiem z jego treścią przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jasny,
jednoznaczny i wyczerpujący. Okoliczność ta zaś powinna spowodować unieważnienie
przetargu.
Ponadto sama ocena złożonych ofert została dokonana wadliwie, a w dalszej konsekwencji
wadliwe okazało się dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający miał dokonywać oceny w oparciu o podane w ofertach ceny brutto. Jednak w
żadnym stopniu nie weryfikował prawidłowości podanych cen brutto. Nie dokonano w
postępowaniu sprawdzenia prawidłowości zastosowania odpowiedniej stawki podatku od
towarów i usług. Tym samym nie sprawdzono czy oferowane ceny zawierają podatek od
towarów i usług obliczony w należytej wysokości. Brak możliwości weryfikacji prawidłowości
stosowania określonych stawek podatku od towarów i usług wynika z nieprawidłowego
skonstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwalających pominąć w
ofercie podanie przyjętych wartości podatku od towarów i usług. Tymczasem kwota podatku
od towarów i usług jest wartością niezależną zarówno od zamawiającego, jak i wykonawcy.
W konsekwencji wysokość podatek będzie płatny niezależnie od okoliczności, czy strony
umowy będą miały świadomość konieczności jego zapłaty oraz jego wysokości. Ostatecznie
więc wartość ta może wpływać na ocenę końcową złożonych ofert. Ich prawidłowe podanie
powinno być zatem elementem oceny złożonych ofert. Skoro zaś zamawiający dokonał
oceny złożonych ofert nie weryfikując ich pod katem prawidłowości zastosowania określonej
stawki podatku od towarów i usług, a więc prawidłowości podanych w ofertach cen,
oczywistym jest, że taka ocena jest wadliwa. Ma to znaczenie istotne miedzy innymi, w
związku z faktem, iż zgodnie z brzmieniem przepisu art. 32 ustawy prawo zamówień
publicznych wartość przedmiotu zamówienia należy określać z pominięciem podatku od
towarów i usług. W konsekwencji niezbędne staje się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia posługiwanie się nie tylko wartościami brutto, ale także netto. W niniejszym zaś
postępowaniu takiego obowiązku nie dochowano, czym naruszono niewątpliwie wspomniany
przepis.
Opisane powyżej uchybienia skutkują także naruszeniem przepisu art. 36 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych, opisującego elementy jakie powinna zawierać specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Skoro bowiem zamawiający nie zawarł w specyfikacji
prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, oczywistym jest według odwołującego, że
musiał uchybić temu przepisowi prawa.
Odwołujący podniósł, że skoro jedynym kryterium oceny złożonych ofert była cena, to
przyznana przez zamawiającego liczba punktów dla poszczególnych wykonawców
ujawniona w piśmie z dnia 7 sierpnia 2013 roku jest błędna. Jako zaś, że odzwierciedla ona
ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, to czynności te muszą być uznane za dokonane
wadliwie.
Należy bowiem zauważyć, iż oceny podane w piśmie z dnia 7 sierpnia 2013 roku mają się
nijak do ofert ujawnionych w chwili otwarcia ofert. Zgodnie bowiem z wynikami przyjętymi w
dniu otwarcia ofert w dniu 1 sierpnia 2013 roku, oferta odwołującego była drugą najtańszą
ofertą. Tymczasem według oceny złożonych ofert dokonanej dniu 7 sierpnia 2013 roku,
odwołujący otrzymał jedynie 95,76 punktów, która to liczba plasuje go dopiero na piątym
miejscu. Jako, że po dniu otwarcia ofert, nie mogły one już ulegać zmianom, to podstawą
oceny ofert muszą być ceny ujawnione w dniu otwarcia ofert. Oczywistym jest więc, że sama
ocena złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej zostały dokonane błędnie. Nie
odzwierciedla ona bowiem cen ujawnionych w dniu otwarcia ofert. Wadliwa zaś czynność
musi zostać unieważniona. Nie powinno także ujść uwagi, iż oferta wybrana jako
najkorzystniejsza, złożona przez PGE Obrót S.A. Oddział z siedzibą w Warszawie powinna
podlegać odrzuceniu. Zawierała ona bowiem błędy w zakresie przyjętej stawki podatku od
towarów i usług, na które zwracano uwagę zamawiającego, a które dyskwalifikują taką
ofertę. Skoro bowiem kryterium oceny składanych ofert była cena brutto, to oczywistym jest,
że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku stanowi istotne uchybienie. Nie jest to zaś
bynajmniej oczywista omyłka rachunkowa, ale błąd istotny skutkujący koniecznością
odrzucenia takiej oferty. Błędu takiego nie mógł zatem poprawić sam zamawiający, bowiem
przepis art. 87 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych daje takie prawo wyłącznie w
zakresie oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych. Błędne zaś, de facto, podanie
ceny w ofercie nie może stanowić oczywistej omyłki rachunkowej.
Ostatecznie odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający dokonując korekty oferty
złożonej w postępowaniu polegającej na dostosowaniu podanej ceny do prawidłowej,
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług, uchybił przepisowi art. 87 ust. 2 ustawy
prawo zamówień publicznych. Oferta zaś spółki PGE Obrót S.A. Oddział z siedzibą w
Warszawie powinna podlegać odrzuceniu w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy prawo
zamówień publicznych. W dalszej zaś kolejności wybór oferty, która zgodnie ze
wspomnianym przepisem podlegała odrzuceniu, także musi być uznany za wadliwy.
W dniu 13 sierpnia 2013r. zamawiający drogą elektroniczną przekazał wykonawcom kopię
odwołania wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14 sierpnia 2013r. drogą elektroniczną wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego od PGE Obrót Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Rzeszowie, ul. 8 Marca 6. Zgłaszający wskazał, ze ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a odwołanie zmierza do odrzucenia oferty przystępującego i
uniemożliwienia mu uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym
podpisem cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25
czerwca 2013r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą
elektroniczną w dniu 14 sierpnia 2013r.,. na dowód czego załączono dowody wysłania
wiadomości e-mail.
Wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że zarzuty w pkt 1 – 3 odwołania są
spóźnione dotyczą bowiem rzekomych działań i zaniechać zamawiającego objętych siwz i
jako takich możliwych do zaskarżenia w terminie 10 dni od dnia 21 czerwca 2013r. W ocenie
przystępującego odwołujący mieszając zarzuty spóźnione i inne stara się uzyskać efekt
obejścia zawitego terminu na wniesienie odwołania od siwz. Zarzuty w tym zakresie nie
powinny zdaniem przystępującego podlegać rozpoznaniu. Zarzuty niespóźnione tj. 4 i 5 są
oczywiście nieuzasadnione w ocenie przystępującego. Istnieje sprzeczność pomiędzy
wnioskiem odwołania, a możliwą do merytorycznej oceny częścią zarzutów odwołującego
maskująca brak interesu prawnego odwołującego do wniesienia odwołania. Przystępujący w
obliczaniu ceny brutto do ceny oferty stosował właściwą stawkę PTU 23%. W szczególności
dla poprawionej omyłki nie stosowano stawki PTU 22%. Omyłka polegała na podaniu ceny
brutto wyliczonej od innej ceny. Cena netto była stała i niezmienna. Zamawiający słusznie i
zgodnie z obowiązującymi przepisami poprawił zaistniałą omyłkę i o swojej czynności
poinformował. Przystępujący uważa, że odwołanie powinno także podlegać oddaleniu z
powodu braku wpływu na wynik postępowania niezależnie bowiem od tego, czy zamawiający
poprawiłby omyłkę czy też nie, to i tak oferta przystępującego byłaby najkorzystniejsza.
Nadto oferta odwołującego w dacie otwarcia ofert jak i w dacie wyboru oferty
najkorzystniejszej zajmuje drugie od końca miejsce. Wniosek o unieważnienie odwołania
oparty na zarzutach spóźnionych nie może być uwzględniony. Co do wniosku o odrzucenie
oferty przystępującego, to brak jest interesu odwołującego w formułowaniu takiego żądania,
gdyż jego oferta jest ofertą drugą od końca i nawet w przypadku teoretycznego
uwzględnienia tego odwołania odwołujący nie mógłby otrzymać zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 ustawy, ewentualnie o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów
dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1, art. 32 i art. 36 ust. 1
ustawy na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawi i w zakresie zarzutów naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy ewentualnie gdyby Izba nie podzieliła powyższego stanowiska o oddalenie odwołania
w całości. W uzasadnieniu wskazał, że odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
substytucyjnego działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez
pełnomocnika, który działał w oparciu o pełnomocnictwo ogólne. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby i Sądów Okręgowych do występowania przed
Izbą i wniesienia odwołania konieczne jest legitymowanie się pełnomocnictwem rodzajowym
lub szczególnym, gdyż korzystanie ze środków ochrony prawnej na gruncie ustawy jest
czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym należy uznać, że
odwołanie zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną. Jedynie brak pełnomocnictwa
stanowi brak formalny, który podlega uzupełnieniu, natomiast złożenie pełnomocnictwa nie
wykazującego uprawnienia do działania w imieniu wykonawcy nie podlega uzupełnieniu. W
dalszym toku odpowiedzi zamawiający wskazał, że zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 29 ust. 1, art. 32 i art. 36 ust. 1 ustawy są zarzutami skierowanymi wobec treści siwz, a
wobec faktu, że odwołanie wniesione jest po upływie terminu składania ofert, należy je uznać
za spóźnione i podlegające odrzuceniu z uwagi na upływ terminu na wniesienie odwołania.
W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, to zamawiający wskazał, że
prawidłowo ocenił wadę w zakresie podania ceny brutto dla taryfy B21 jako oczywistą omyłkę
rachunkową i prawidłowo dokonał poprawy tej omyłki. Nie żądał podania ani wartości, ani
stawki podatku VAT. Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nadto poddał
w wątpliwość interes odwołującego we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty PGE Obrót SA,
informacji zamawiającego do PGE Obrót SA o poprawie omyłki, informacji o wyniku
postępowania.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, co następuje: W części II rozdz. 6 pkt 6.2.
zamawiający podał szacunkową ilość dostarczanej energii (+/- 10%) w okresie dostawy
17 042 347 kWh, w tym energii rozliczanej w następujący sposób :
a) ilość punktów 116, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 420 755, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 1 049 323, taryfa C11 łącznie za 12 m-
cy – 1 470 078 kWh,
b) ilość punktów 61, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 3 302 812, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 10 203 597, taryfa C 21 łącznie za 12
m-cy – 13 506 409 kWh,
c) ilość punktów 3, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 447 500, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 1 342 500, taryfa B21 łącznie za 12 m-
cy – 1 790 000 kWh,
d) ilość punktów 1, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 15 000, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 45 000, taryfa C22B łącznie za 12 m-cy
– 60 000kWh,
e) ilość punktów 2, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 4 060, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 12 100, taryfa C12B łącznie za 12 m-cy
– 16 160 kWh,
f) ilość punktów 11, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 66 450, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 133 250, taryfa G11 łącznie za 12 m-cy
– 199 700 kWh,
W pkt 6.3. postanowiono, że zamawiający ma prawo do zmiany ilości punktów poboru
energii elektrycznej przy czym stawki cenowe podane w formularzu ofertowym
obowiązują także w przypadku nowych punktów poboru energii elektrycznej. Zamiana
ilości punktów poboru nie wymaga aneksu do umowy.
W rozdz. 22 wskazano sposób obliczenia ceny i w pkt 22.1-5 postanowiono – cena
ofertowa wynika z wypełnionego formularza oferty 9załącznik nr 1 do siwz). Wykonawca
w formularzu oferty podaje ceny jednostkowe, przy użyciu których będzie realizował
przedmiot zamówienia na warunkach określonych w pkt 6 siwz i istotnych
postanowieniach umowy. Wykonawca nie może samodzielnie zmieniać i wprowadzać
dodatkowych pozycji do formularza oferty. Ryzyko konieczności wykonania wszelkich
prac towarzyszących, mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko
związane ze zmianami stawki podatku VAT, kursów walut, ceł itp. obciąża wykonawcę i
należy uwzględnić je w ofercie. Ceny jednostkowe przyjęte w ofercie będą stałe w czasie
objętym umową. Oferowane ceny winny obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z
narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym siwz i
istotnymi postanowieniami umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia wykonawcy z
żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp. których nie przewidziano w
siwz, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie
też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług,
świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej.
Ceny jednostkowe powinny być liczone w walucie polskiej z dokładnością do czterech
miejsc po przecinku. Zapłata nastąpi zgodnie z warunkami umowy.
W rozdz. 25 zamawiający wskazał, ze jedynym kryterium oceny jest cena. W celu
umożliwienia porównania ofert w kryterium ceny jednostkowe dla każdej oferty komisja
miała wyznaczyć wartość C według wzorów c= A x 470 078 +AH x 12 x 116 + B x
13 506 409 +BHx12x 61 + C x 1 790 000+CHx12 x 3 + D x 60 000 + DH x 12 x 1 + E x
16 160 + EH x 12 x 2 + F x 199 700 + FH x 12 x 11, gdzie A, B, C, D, E, F są cenami za
energię elektryczną w zł/kWh dla poszczególnych grup taryfowych, a AH, BH, CH, DH,
EH, FH – opłatami handlowymi w zł/mc/punkt dla poszczególnych grup taryfowych.
Wskazano, że obliczenia będą dokonywane z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
W formularzu oferty PGE Obrót SA zaoferowało : opłaty handlowe w każdej z taryf zero
złotych, zaś ceny energii elektrycznej :
- grupa taryfowa B21 cena A netto 0,1926, brutto 0,2374,
- grupa taryfowa C11 cena B netto 0,1930 brutto 0,2374
- grupa taryfowa C12B cena C netto 0,1782 brutto 0,2192
- grupa taryfowa C21 cena D netto 0, 1926 brutto 0,2369
- grupa taryfowa C22B cena E netto 0,1881 brutto 0,2314
- grupa taryfowa G11 cena F netto 0,1930 brutto 0,2374
Zamawiający w dniu poprawił w ofercie przystępującego w następujący sposób w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 cenę brutto dla grupy taryfowej B21.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że pełnomocnictwo upoważniające do udzielania odpowiedzi osobom
wzywającym mocodawcę oraz występowania przed wszystkimi organami administracji
publicznej w szerokim rozumieniu organów władzy publicznej jako pełnomocnictwo udzielane
rady prawnemu, a więc podmiotowi ustawowo zobowiązanemu do reprezentowania i obrony
praw swoich klientów przed organami należy uznać za skuteczne i odpowiadające
wymogowi pełnomocnictwa rodzajowej na gruncie ustawy Pzp.
Izba przyjmuje w tym zakresie wyjaśnienia złożone przez pełnomocnika na posiedzeniu, iż
jest to pełnomocnictwo procesowe.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż odwołanie w całości zasługuje na odrzucenie
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt.2. Wskazuje, że pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do
czynności poza sądowych przed organami państwowymi, a nie wątpliwie Izba jest organem
przed sądowym o charakterze sądu polubownego, ustanowionym jako organ państwowy z
mocy ustawy.
Ponownie Izba podkreśla, iż jest to pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu i podtrzymuje
swoje stanowisko wyrażone przy rozstrzygnięciu skuteczności przystąpienia. Nie podziela
stanowiska Zamawiającego, iż brak interesu w uzyskaniu zamówienia jest podstawą
odrzucenia odwołania. Tym samym nawet, jeśli część zarzutów mogłaby być uznana za
spóźniona to nie daje to podstawy Izbie do uchylenia się przed merytorycznym
rozstrzygnięciem.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał istnienia przesłanki
materialnoprawnej dopuszczalności wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy
prawo do wniesienia odwołania przysługuje tym, którzy :
1. są wykonawcami, uczestnikami konkursu, albo innym podmiotem,
2. mają na dzień wniesienia lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia (czyli
wskazują na realną szansę na uzyskanie zamówienia)
3. ponieśli lub mogą ponieść szkodę i fakt poniesienia tej szkody pozostaje w
adekwatnym związku przyczynowo skutkowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Najszerzej interpretowany jest interes na etapie przed upływem terminu na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub na składanie ofert, czyli przy
wnoszeniu odwołań na treść ogłoszenia lub siwz, czy na zmianę ogłoszenia lub modyfikację
siwz. Wówczas wystarczy wykazanie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia np.
z uwagi na charakter prowadzonej działalności zawodowej, nie trzeba wykazywać, że jest się
w stanie samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu, czy zrealizować
samodzielnie zamówienie. Natomiast po upływie składania wniosków czy ofert interes ten
konkretyzuje się i przysługuje tym, którzy zmierzają do uzyskania zamówienia poprzez
wyeliminowanie niespełniających wymagań zamawiającego konkurentów, jak i tym którzy
zostali bezprawnie wyeliminowani z postępowania i żądają przywrócenia. Nie ma interesu
ten, który znajdując się na 5 pozycji w rankingu ofert, podnosi zarzuty zmierzające do
wyeliminowania wykonawcy wybranego, nie podnosząc jednocześnie zarzutów wobec
pozostałych poprzedzających go konkurentów. Co ma miejsce w niniejszej sprawie.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał bowiem swojego twierdzenia, że w dacie otwarcia
ofert jego oferta była sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. Temu twierdzeniu
przeczyli konsekwentnie zamawiający i przystępujący, jak również Izba w dokumentacji
postępowania nie doszukała się okoliczności przemawiających za uznaniem za wiarygodne
twierdzeń odwołującego. Oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego i
sklasyfikowana na 5 miejscu w rankingu ofert, co oznacza, że aby odwołujący miał szansę
na uzyskanie zamówienia powinien wykazać, że czterej poprzedzający go wykonawcy
podlegają wykluczeniu z postępowania, albo ich oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący
swoje zarzuty skierował wobec postanowień siwz, co pozostaje w sprzeczności z treścią art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego także od postanowień siwz wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia siwz na
stronie internetowej. Ponadto sformułował zarzuty wobec oceny i wyboru oferty wybranej nie
formułując jednocześnie jakichkolwiek zarzutów związanych z oceną pozostałych 3 ofert. W
tej sytuacji działania odwołującego nie prowadziły do umożliwienia mu uzyskania
zamówienia. Nadto sformułowany przez niego wniosek o unieważnienie postępowania także
wskazywał na to, że odwołujący nie spodziewa się uzyskania tego zamówienia.
Ustawodawca wskazał, że nie może być to interes w uzyskaniu dowolnego zamówienia, ale
danego, czyli tego, które jest przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne w którego
ramach wnoszone jest odwołania. Zatem nie jest możliwe wykazanie interesu w uzyskaniu
zamówienia, jako interesu w uzyskaniu zamówienia w nowowszczętym (po unieważnieniu)
postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy w
związku z art. 179 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit a i b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu.
Przewodniczący………………………..
Wyrok
z dnia 27 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Energia dla Firm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Domaniewskiej 37 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawę – Urząd Miasta Stołecznego Warszawy w
Warszawie przy ul. Senatorskiej 27
przy udziale wykonawcy Polska Grupa Energetyczna Obrót Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie, ul. 8 Marca 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1975/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energia dla Firm spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 37 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Energia dla Firm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Domaniewskiej 37 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1975/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup energii na lata 2013/2014 dla siedzib Urzędu m.st. Warszawy i urzędów dzielnic m.st.
Warszawy zostało ogłoszone przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawę – Urząd
Miasta Warszawa z siedzibą w Warszawie, pl. Bankowy 3/5 ogłoszeniem w siedzibie i na
stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25 czerwca 2013r. za numerem 2013/S 121-206976.
W dniu 7 sierpnia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w
tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty PGE SA z siedzibą w Rzeszowie, ul. 8
Marca 6.
W dniu 12 sierpnia 2013r. odwołujący Energia dla Firm spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 37 wniósł odwołanie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2013r. udzielonego przez pełnomocnika upoważnionego
do udzielania dalszych pełnomocnictw i działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7
mają 2013r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 12 sierpnia
2013r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 roku nr 113 poz. 759 – dalej ustawy) polegające na nieprawidłowym opisie
przedmiotu zamówienia podanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 32 ustawy polegające na nieprawidłowym ustaleniu wartości przedmiotu
zamówienia,
3) art. 36 ust. 1 ustawy polegające nieprawidłowym skonstruowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
4) art. 87 ust. 2 ustawy polegające na nieprawidłowym zastosowaniu i uznaniu za
oczywistą omyłkę rachunkową błędnie podanej ceny przez oferenta - PGE Obrót S.A.
Oddział z siedzibą w Warszawie,
5) art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy polegające nieprawidłowym zaniechaniu zastosowania
owego przepisu i zaniechaniu odrzucenia oferty PGE Obrót S.A. Oddział z siedzibą w
Warszawie pomimo istnienia ustawowych przesłanek obligujących do odrzucenia oferty.
Wniósł o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7
ustawy, a w przypadku uznania, iż nie zachodzą przesłanki do unieważnienia całego
postępowania, wnoszę o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu wskazał, że pismem z dnia 7 sierpnia 2013 roku Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy poinformował go o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. PGE Obrót S.A.
Oddział z siedzibą w Warszawie uzyskała liczbę punktów wynoszącą 100, a odwołujący
uzyskał liczbę punktów wynoszącą 95,76.
Jedynym kryterium oceny była cena, a zatem wynik końcowy był uzależniony wyłącznie od
podanych w ofertach cen.
Globalna wartość zamówienia składała się z poszczególnych cen cząstkowych
pomnożonych przez przewidywaną ilość zużycia energii w poszczególnych taryfach opłat
handlowych.
Podstawą oceny miały być ceny brutto to jest, uwzględniające wszelkie koszty, w tym między
innymi podatek od towarów i usług. Odwołujący uważa, że ocena dokonana przez
zamawiającego jest błędna. Odwołujący stwierdził, iż sama specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera błędy niepozwalające na dokonanie prawidłowej oceny złożonych ofert.
W szczególności podana na stronie trzeciej specyfikacji szacunkowa ilość dostarczanej
energii wskazuje, iż większość w wyniku udzielenia zamówienia zamawiający będzie nabywa
w większość energię jednej taryfy. Zaś według opisu zasad wyboru najkorzystniejszej oferty
zawartej na stronie 12 specyfikacji, okoliczność ta nie znalazła żadnego wpływu na
dokonywanie oceny złożonych ofert. Ponadto ocena składanych ofert miała obejmować
także opłaty handlowe dla poszczególnych grup taryfowych, podczas gdy w przedmiocie
zamówienia, opisanym na stronie 3 specyfikacji pozycja taka nie występuje. Według
odwołującego należy zatem uznać, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w specyfikacji
był niepełny, a w konsekwencji, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
wprowadzała potencjalnych wykonawców w błąd, uniemożliwiając im złożenie poprawnej i
zupełnej oferty.
Zdaniem odwołującego zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis
przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów określonych w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy.
Zgodnie bowiem z jego treścią przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jasny,
jednoznaczny i wyczerpujący. Okoliczność ta zaś powinna spowodować unieważnienie
przetargu.
Ponadto sama ocena złożonych ofert została dokonana wadliwie, a w dalszej konsekwencji
wadliwe okazało się dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający miał dokonywać oceny w oparciu o podane w ofertach ceny brutto. Jednak w
żadnym stopniu nie weryfikował prawidłowości podanych cen brutto. Nie dokonano w
postępowaniu sprawdzenia prawidłowości zastosowania odpowiedniej stawki podatku od
towarów i usług. Tym samym nie sprawdzono czy oferowane ceny zawierają podatek od
towarów i usług obliczony w należytej wysokości. Brak możliwości weryfikacji prawidłowości
stosowania określonych stawek podatku od towarów i usług wynika z nieprawidłowego
skonstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwalających pominąć w
ofercie podanie przyjętych wartości podatku od towarów i usług. Tymczasem kwota podatku
od towarów i usług jest wartością niezależną zarówno od zamawiającego, jak i wykonawcy.
W konsekwencji wysokość podatek będzie płatny niezależnie od okoliczności, czy strony
umowy będą miały świadomość konieczności jego zapłaty oraz jego wysokości. Ostatecznie
więc wartość ta może wpływać na ocenę końcową złożonych ofert. Ich prawidłowe podanie
powinno być zatem elementem oceny złożonych ofert. Skoro zaś zamawiający dokonał
oceny złożonych ofert nie weryfikując ich pod katem prawidłowości zastosowania określonej
stawki podatku od towarów i usług, a więc prawidłowości podanych w ofertach cen,
oczywistym jest, że taka ocena jest wadliwa. Ma to znaczenie istotne miedzy innymi, w
związku z faktem, iż zgodnie z brzmieniem przepisu art. 32 ustawy prawo zamówień
publicznych wartość przedmiotu zamówienia należy określać z pominięciem podatku od
towarów i usług. W konsekwencji niezbędne staje się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia posługiwanie się nie tylko wartościami brutto, ale także netto. W niniejszym zaś
postępowaniu takiego obowiązku nie dochowano, czym naruszono niewątpliwie wspomniany
przepis.
Opisane powyżej uchybienia skutkują także naruszeniem przepisu art. 36 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych, opisującego elementy jakie powinna zawierać specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Skoro bowiem zamawiający nie zawarł w specyfikacji
prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, oczywistym jest według odwołującego, że
musiał uchybić temu przepisowi prawa.
Odwołujący podniósł, że skoro jedynym kryterium oceny złożonych ofert była cena, to
przyznana przez zamawiającego liczba punktów dla poszczególnych wykonawców
ujawniona w piśmie z dnia 7 sierpnia 2013 roku jest błędna. Jako zaś, że odzwierciedla ona
ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, to czynności te muszą być uznane za dokonane
wadliwie.
Należy bowiem zauważyć, iż oceny podane w piśmie z dnia 7 sierpnia 2013 roku mają się
nijak do ofert ujawnionych w chwili otwarcia ofert. Zgodnie bowiem z wynikami przyjętymi w
dniu otwarcia ofert w dniu 1 sierpnia 2013 roku, oferta odwołującego była drugą najtańszą
ofertą. Tymczasem według oceny złożonych ofert dokonanej dniu 7 sierpnia 2013 roku,
odwołujący otrzymał jedynie 95,76 punktów, która to liczba plasuje go dopiero na piątym
miejscu. Jako, że po dniu otwarcia ofert, nie mogły one już ulegać zmianom, to podstawą
oceny ofert muszą być ceny ujawnione w dniu otwarcia ofert. Oczywistym jest więc, że sama
ocena złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej zostały dokonane błędnie. Nie
odzwierciedla ona bowiem cen ujawnionych w dniu otwarcia ofert. Wadliwa zaś czynność
musi zostać unieważniona. Nie powinno także ujść uwagi, iż oferta wybrana jako
najkorzystniejsza, złożona przez PGE Obrót S.A. Oddział z siedzibą w Warszawie powinna
podlegać odrzuceniu. Zawierała ona bowiem błędy w zakresie przyjętej stawki podatku od
towarów i usług, na które zwracano uwagę zamawiającego, a które dyskwalifikują taką
ofertę. Skoro bowiem kryterium oceny składanych ofert była cena brutto, to oczywistym jest,
że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku stanowi istotne uchybienie. Nie jest to zaś
bynajmniej oczywista omyłka rachunkowa, ale błąd istotny skutkujący koniecznością
odrzucenia takiej oferty. Błędu takiego nie mógł zatem poprawić sam zamawiający, bowiem
przepis art. 87 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych daje takie prawo wyłącznie w
zakresie oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych. Błędne zaś, de facto, podanie
ceny w ofercie nie może stanowić oczywistej omyłki rachunkowej.
Ostatecznie odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający dokonując korekty oferty
złożonej w postępowaniu polegającej na dostosowaniu podanej ceny do prawidłowej,
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług, uchybił przepisowi art. 87 ust. 2 ustawy
prawo zamówień publicznych. Oferta zaś spółki PGE Obrót S.A. Oddział z siedzibą w
Warszawie powinna podlegać odrzuceniu w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy prawo
zamówień publicznych. W dalszej zaś kolejności wybór oferty, która zgodnie ze
wspomnianym przepisem podlegała odrzuceniu, także musi być uznany za wadliwy.
W dniu 13 sierpnia 2013r. zamawiający drogą elektroniczną przekazał wykonawcom kopię
odwołania wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14 sierpnia 2013r. drogą elektroniczną wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego od PGE Obrót Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Rzeszowie, ul. 8 Marca 6. Zgłaszający wskazał, ze ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a odwołanie zmierza do odrzucenia oferty przystępującego i
uniemożliwienia mu uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym
podpisem cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25
czerwca 2013r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą
elektroniczną w dniu 14 sierpnia 2013r.,. na dowód czego załączono dowody wysłania
wiadomości e-mail.
Wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że zarzuty w pkt 1 – 3 odwołania są
spóźnione dotyczą bowiem rzekomych działań i zaniechać zamawiającego objętych siwz i
jako takich możliwych do zaskarżenia w terminie 10 dni od dnia 21 czerwca 2013r. W ocenie
przystępującego odwołujący mieszając zarzuty spóźnione i inne stara się uzyskać efekt
obejścia zawitego terminu na wniesienie odwołania od siwz. Zarzuty w tym zakresie nie
powinny zdaniem przystępującego podlegać rozpoznaniu. Zarzuty niespóźnione tj. 4 i 5 są
oczywiście nieuzasadnione w ocenie przystępującego. Istnieje sprzeczność pomiędzy
wnioskiem odwołania, a możliwą do merytorycznej oceny częścią zarzutów odwołującego
maskująca brak interesu prawnego odwołującego do wniesienia odwołania. Przystępujący w
obliczaniu ceny brutto do ceny oferty stosował właściwą stawkę PTU 23%. W szczególności
dla poprawionej omyłki nie stosowano stawki PTU 22%. Omyłka polegała na podaniu ceny
brutto wyliczonej od innej ceny. Cena netto była stała i niezmienna. Zamawiający słusznie i
zgodnie z obowiązującymi przepisami poprawił zaistniałą omyłkę i o swojej czynności
poinformował. Przystępujący uważa, że odwołanie powinno także podlegać oddaleniu z
powodu braku wpływu na wynik postępowania niezależnie bowiem od tego, czy zamawiający
poprawiłby omyłkę czy też nie, to i tak oferta przystępującego byłaby najkorzystniejsza.
Nadto oferta odwołującego w dacie otwarcia ofert jak i w dacie wyboru oferty
najkorzystniejszej zajmuje drugie od końca miejsce. Wniosek o unieważnienie odwołania
oparty na zarzutach spóźnionych nie może być uwzględniony. Co do wniosku o odrzucenie
oferty przystępującego, to brak jest interesu odwołującego w formułowaniu takiego żądania,
gdyż jego oferta jest ofertą drugą od końca i nawet w przypadku teoretycznego
uwzględnienia tego odwołania odwołujący nie mógłby otrzymać zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 ustawy, ewentualnie o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów
dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1, art. 32 i art. 36 ust. 1
ustawy na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawi i w zakresie zarzutów naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy ewentualnie gdyby Izba nie podzieliła powyższego stanowiska o oddalenie odwołania
w całości. W uzasadnieniu wskazał, że odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
substytucyjnego działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez
pełnomocnika, który działał w oparciu o pełnomocnictwo ogólne. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby i Sądów Okręgowych do występowania przed
Izbą i wniesienia odwołania konieczne jest legitymowanie się pełnomocnictwem rodzajowym
lub szczególnym, gdyż korzystanie ze środków ochrony prawnej na gruncie ustawy jest
czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym należy uznać, że
odwołanie zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną. Jedynie brak pełnomocnictwa
stanowi brak formalny, który podlega uzupełnieniu, natomiast złożenie pełnomocnictwa nie
wykazującego uprawnienia do działania w imieniu wykonawcy nie podlega uzupełnieniu. W
dalszym toku odpowiedzi zamawiający wskazał, że zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 29 ust. 1, art. 32 i art. 36 ust. 1 ustawy są zarzutami skierowanymi wobec treści siwz, a
wobec faktu, że odwołanie wniesione jest po upływie terminu składania ofert, należy je uznać
za spóźnione i podlegające odrzuceniu z uwagi na upływ terminu na wniesienie odwołania.
W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, to zamawiający wskazał, że
prawidłowo ocenił wadę w zakresie podania ceny brutto dla taryfy B21 jako oczywistą omyłkę
rachunkową i prawidłowo dokonał poprawy tej omyłki. Nie żądał podania ani wartości, ani
stawki podatku VAT. Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nadto poddał
w wątpliwość interes odwołującego we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty PGE Obrót SA,
informacji zamawiającego do PGE Obrót SA o poprawie omyłki, informacji o wyniku
postępowania.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, co następuje: W części II rozdz. 6 pkt 6.2.
zamawiający podał szacunkową ilość dostarczanej energii (+/- 10%) w okresie dostawy
17 042 347 kWh, w tym energii rozliczanej w następujący sposób :
a) ilość punktów 116, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 420 755, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 1 049 323, taryfa C11 łącznie za 12 m-
cy – 1 470 078 kWh,
b) ilość punktów 61, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 3 302 812, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 10 203 597, taryfa C 21 łącznie za 12
m-cy – 13 506 409 kWh,
c) ilość punktów 3, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 447 500, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 1 342 500, taryfa B21 łącznie za 12 m-
cy – 1 790 000 kWh,
d) ilość punktów 1, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 15 000, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 45 000, taryfa C22B łącznie za 12 m-cy
– 60 000kWh,
e) ilość punktów 2, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 4 060, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 12 100, taryfa C12B łącznie za 12 m-cy
– 16 160 kWh,
f) ilość punktów 11, ilość energii w okresie 01.10.2013 – 31.12.2013 – 66 450, ilość
energii w okresie 01.01.2014 – 30.09.2014 – 133 250, taryfa G11 łącznie za 12 m-cy
– 199 700 kWh,
W pkt 6.3. postanowiono, że zamawiający ma prawo do zmiany ilości punktów poboru
energii elektrycznej przy czym stawki cenowe podane w formularzu ofertowym
obowiązują także w przypadku nowych punktów poboru energii elektrycznej. Zamiana
ilości punktów poboru nie wymaga aneksu do umowy.
W rozdz. 22 wskazano sposób obliczenia ceny i w pkt 22.1-5 postanowiono – cena
ofertowa wynika z wypełnionego formularza oferty 9załącznik nr 1 do siwz). Wykonawca
w formularzu oferty podaje ceny jednostkowe, przy użyciu których będzie realizował
przedmiot zamówienia na warunkach określonych w pkt 6 siwz i istotnych
postanowieniach umowy. Wykonawca nie może samodzielnie zmieniać i wprowadzać
dodatkowych pozycji do formularza oferty. Ryzyko konieczności wykonania wszelkich
prac towarzyszących, mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko
związane ze zmianami stawki podatku VAT, kursów walut, ceł itp. obciąża wykonawcę i
należy uwzględnić je w ofercie. Ceny jednostkowe przyjęte w ofercie będą stałe w czasie
objętym umową. Oferowane ceny winny obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z
narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym siwz i
istotnymi postanowieniami umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia wykonawcy z
żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp. których nie przewidziano w
siwz, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie
też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług,
świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej.
Ceny jednostkowe powinny być liczone w walucie polskiej z dokładnością do czterech
miejsc po przecinku. Zapłata nastąpi zgodnie z warunkami umowy.
W rozdz. 25 zamawiający wskazał, ze jedynym kryterium oceny jest cena. W celu
umożliwienia porównania ofert w kryterium ceny jednostkowe dla każdej oferty komisja
miała wyznaczyć wartość C według wzorów c= A x 470 078 +AH x 12 x 116 + B x
13 506 409 +BHx12x 61 + C x 1 790 000+CHx12 x 3 + D x 60 000 + DH x 12 x 1 + E x
16 160 + EH x 12 x 2 + F x 199 700 + FH x 12 x 11, gdzie A, B, C, D, E, F są cenami za
energię elektryczną w zł/kWh dla poszczególnych grup taryfowych, a AH, BH, CH, DH,
EH, FH – opłatami handlowymi w zł/mc/punkt dla poszczególnych grup taryfowych.
Wskazano, że obliczenia będą dokonywane z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
W formularzu oferty PGE Obrót SA zaoferowało : opłaty handlowe w każdej z taryf zero
złotych, zaś ceny energii elektrycznej :
- grupa taryfowa B21 cena A netto 0,1926, brutto 0,2374,
- grupa taryfowa C11 cena B netto 0,1930 brutto 0,2374
- grupa taryfowa C12B cena C netto 0,1782 brutto 0,2192
- grupa taryfowa C21 cena D netto 0, 1926 brutto 0,2369
- grupa taryfowa C22B cena E netto 0,1881 brutto 0,2314
- grupa taryfowa G11 cena F netto 0,1930 brutto 0,2374
Zamawiający w dniu poprawił w ofercie przystępującego w następujący sposób w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 cenę brutto dla grupy taryfowej B21.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że pełnomocnictwo upoważniające do udzielania odpowiedzi osobom
wzywającym mocodawcę oraz występowania przed wszystkimi organami administracji
publicznej w szerokim rozumieniu organów władzy publicznej jako pełnomocnictwo udzielane
rady prawnemu, a więc podmiotowi ustawowo zobowiązanemu do reprezentowania i obrony
praw swoich klientów przed organami należy uznać za skuteczne i odpowiadające
wymogowi pełnomocnictwa rodzajowej na gruncie ustawy Pzp.
Izba przyjmuje w tym zakresie wyjaśnienia złożone przez pełnomocnika na posiedzeniu, iż
jest to pełnomocnictwo procesowe.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż odwołanie w całości zasługuje na odrzucenie
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt.2. Wskazuje, że pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do
czynności poza sądowych przed organami państwowymi, a nie wątpliwie Izba jest organem
przed sądowym o charakterze sądu polubownego, ustanowionym jako organ państwowy z
mocy ustawy.
Ponownie Izba podkreśla, iż jest to pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu i podtrzymuje
swoje stanowisko wyrażone przy rozstrzygnięciu skuteczności przystąpienia. Nie podziela
stanowiska Zamawiającego, iż brak interesu w uzyskaniu zamówienia jest podstawą
odrzucenia odwołania. Tym samym nawet, jeśli część zarzutów mogłaby być uznana za
spóźniona to nie daje to podstawy Izbie do uchylenia się przed merytorycznym
rozstrzygnięciem.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał istnienia przesłanki
materialnoprawnej dopuszczalności wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy
prawo do wniesienia odwołania przysługuje tym, którzy :
1. są wykonawcami, uczestnikami konkursu, albo innym podmiotem,
2. mają na dzień wniesienia lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia (czyli
wskazują na realną szansę na uzyskanie zamówienia)
3. ponieśli lub mogą ponieść szkodę i fakt poniesienia tej szkody pozostaje w
adekwatnym związku przyczynowo skutkowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Najszerzej interpretowany jest interes na etapie przed upływem terminu na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub na składanie ofert, czyli przy
wnoszeniu odwołań na treść ogłoszenia lub siwz, czy na zmianę ogłoszenia lub modyfikację
siwz. Wówczas wystarczy wykazanie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia np.
z uwagi na charakter prowadzonej działalności zawodowej, nie trzeba wykazywać, że jest się
w stanie samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu, czy zrealizować
samodzielnie zamówienie. Natomiast po upływie składania wniosków czy ofert interes ten
konkretyzuje się i przysługuje tym, którzy zmierzają do uzyskania zamówienia poprzez
wyeliminowanie niespełniających wymagań zamawiającego konkurentów, jak i tym którzy
zostali bezprawnie wyeliminowani z postępowania i żądają przywrócenia. Nie ma interesu
ten, który znajdując się na 5 pozycji w rankingu ofert, podnosi zarzuty zmierzające do
wyeliminowania wykonawcy wybranego, nie podnosząc jednocześnie zarzutów wobec
pozostałych poprzedzających go konkurentów. Co ma miejsce w niniejszej sprawie.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał bowiem swojego twierdzenia, że w dacie otwarcia
ofert jego oferta była sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. Temu twierdzeniu
przeczyli konsekwentnie zamawiający i przystępujący, jak również Izba w dokumentacji
postępowania nie doszukała się okoliczności przemawiających za uznaniem za wiarygodne
twierdzeń odwołującego. Oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego i
sklasyfikowana na 5 miejscu w rankingu ofert, co oznacza, że aby odwołujący miał szansę
na uzyskanie zamówienia powinien wykazać, że czterej poprzedzający go wykonawcy
podlegają wykluczeniu z postępowania, albo ich oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący
swoje zarzuty skierował wobec postanowień siwz, co pozostaje w sprzeczności z treścią art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego także od postanowień siwz wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia siwz na
stronie internetowej. Ponadto sformułował zarzuty wobec oceny i wyboru oferty wybranej nie
formułując jednocześnie jakichkolwiek zarzutów związanych z oceną pozostałych 3 ofert. W
tej sytuacji działania odwołującego nie prowadziły do umożliwienia mu uzyskania
zamówienia. Nadto sformułowany przez niego wniosek o unieważnienie postępowania także
wskazywał na to, że odwołujący nie spodziewa się uzyskania tego zamówienia.
Ustawodawca wskazał, że nie może być to interes w uzyskaniu dowolnego zamówienia, ale
danego, czyli tego, które jest przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne w którego
ramach wnoszone jest odwołania. Zatem nie jest możliwe wykazanie interesu w uzyskaniu
zamówienia, jako interesu w uzyskaniu zamówienia w nowowszczętym (po unieważnieniu)
postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy w
związku z art. 179 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit a i b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu.
Przewodniczący………………………..