KIO 2013/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2013/13
WYROK
z dnia 2 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie
ul. W.R. Roentgena 5, 02-781 Warszawa,
oddział w Gliwicach ul. Wybrzeże Armii Krajowej 15, 44-101 Gliwice
przy udziale wykonawcy EDO MED Sp. z o.o. ul. Puławska 479, 02-844 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty złożonej przez EDO MED Sp. z o.o. jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej
Curie, oddział w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie, oddział
w Gliwicach na rzecz Siemens Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2013/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii – lnstytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie,
oddział w Gliwicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawę z instalacją gammakamery rotacyjnej dla Zakładu Medycyny Nuklearnej
i Endokrynologii Onkologicznej dla Centrum Onkologii – lnstytutu im. Marii Skłodowskiej-
-Curie w Gliwicach” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 103-175831. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
19 sierpnia 2013 r. odwołujący – Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności
wykluczenia EDO MED Sp. z o.o. i w konsekwencji zaniechaniem odrzucenia jego oferty,
a także art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 3 polegającego na wyborze oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem tych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EDO MED Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu,
2. wykluczenie EDO MED. Sp. z o.o. i w konsekwencji odrzucenie jego oferty ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, ewentualnie
odrzucenie oferty tego wykonawcy z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem skutków czynności wnioskowanych
powyżej, a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że oferta spółki EDO MED została wybrana
z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż
wykonawca w swojej ofercie podał nieprawdziwe dane mające istotny wpływ na wynik
postępowania i w związku z tym winien być wykluczony, a jego oferta powinna zostać
uznana za odrzuconą. Złożona przez tego wykonawcę oferta w części dotyczącej
parametrów technicznych urządzenia zawierała potwierdzenie nieprawdziwych informacji, co
skutkowało również tym, iż oferowane urządzenie nie odpowiadało granicznym wymaganiom
zamawiającego, więc oferta podlegała odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po pierwsze w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Parametry
techniczne” pkt 1.6. zamawiający wymagał: „Możliwość rozbudowy oferowanej kamery o co
najmniej 16-warstwowy tomograf komputerowy”. W kolumnie „wymóg” zawarł informację
„TAK”, co oznaczało, iż jest to parametr bezwzględnie wymagany. Jednocześnie na końcu
tabeli zamawiający zawarł informację, iż „parametry techniczne określone przez
Zamawiającego w niniejszym druku w kolumnie wymóg jako „TAK” są warunkami
granicznymi. Niespełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje odrzucenie oferty”.
EDO MED Sp. z o.o. w swojej ofercie podał następującą odpowiedź: „TAK, Możliwość
rozbudowy oferowanej kamery o 140-warstwowy tomograf komputerowy”.
Odpowiedź ta nie jest zgodna z prawdą, gdyż oferowany system BrightView X może być
rozbudowany tylko do wersji BrighView XCT, który to system wyposażony jest w płaski panel
CsI (jodek cezu) o długości podłużnej pola widzenia detektora 14 cm, o szybkości rotacji 60 s
lub 12 s. System hybrydowy o nazwie BrightView XCT produkcji firmy Philips składa się
z modułu SPECT będącego dwugłowicową gammakamerą z dwoma detektorami oraz
z płaskiego, półprzewodnikowego detektora, który nie jest tomografem komputerowym.
Tomograf komputerowy, zgodnie ze swoim standardowym przeznaczeniem, powinien
umożliwiać diagnostyczne badania w technice spiralnej (helikalnej), czyli akwizycję danych
obrazowych w trakcie ciągłego przesuwu stołu pacjenta. Dodatkowo czas pełnego obrotu
lampy wokół pacjenta w wielowarstwowym tomografie komputerowym powinien być możliwie
krótki, aby zapewnić diagnostyczną jakość obrazów bez artefaktów ruchowych (standardowo
w tomografach min. 16-warstwowych czas ten wynosi poniżej 1s). Ponadto sam producent
gammakamery BrightView X podaje w danych technicznych tego sprzętu, że BrightView XCT
jest unikalną integracją BrightView X z zaawansowaną technologią Philipsa flat-pannel X-ray
(płaski panel z promieniowaniem X), a nie integracją z tomografem komputerowym. Na rynku
nie istnieje zarejestrowany jako produkt medyczny żaden tomograf komputerowy oparty
o technologię płaskiego panelu. Panele takie są standardowo stosowane w urządzeniach
typu „ramię C”, ale nigdy żaden producent nie zaliczył takiego urządzenia do grupy
tomografów komputerowych. Istotne jest również, iż rozporządzanie Ministerstwa Zdrowia,
jak i wymogi Narodowego Funduszu Zdrowia, precyzyjnie określają wymogi, jakie musi
spełnić tomograf komputerowy, których omawiane urządzenie firmy Philips w wielu
aspektach nie spełnia, a zatem nie może być uznane w rozumieniu stosownych polskich
regulacji jako tomograf komputerowy.
Nigdzie w treści oferty firmy EDO MED Sp. z o.o. nie ma potwierdzenia, że gammakamera
BrightView X może być rozbudowana o co najmniej 16-warstwowy tomograf komputerowy,
lecz w punkcie 1.2. zawiera potwierdzenie nieprawdziwych danych i finalnie zaoferowanie
urządzenia niespełniającego granicznych wymagań określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Po drugie w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Parametry
techniczne” pkt 8.7. zamawiający wymagał: „Automatyczny system kontroli jakości
gammakamery z wykorzystaniem długożyciowego źródła kalibracyjnego pozwalający na:
kalibrację jednorodności bez kolimatora lub [z] kolimatorem. W przypadku oferowania
powyższego systemu należało opisać metodę, podać jakie źródła i aktywności są stosowane
oraz załączyć do oferty karty katalogowe/prospekty/zdjęcia systemu”. W kolumnie „wymóg”
zamawiający zawarł informację „TAK”, co oznaczało, iż jest to parametr bezwzględnie
wymagany. Jednocześnie na końcu tabeli Zamawiający zawarł informację, iż „Parametry
techniczne określone przez Zamawiającego w niniejszym druku w kolumnie wymóg jako
„TAK” są warunkami granicznymi. Niespełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje
odrzucenie oferty”.
EDO MED Sp. z o.o. w ofercie potwierdził, wpisując „TAK”, iż spełnia określony przez
zamawiającego wymóg graniczny. Tymczasem z analizy treści oferty, w szczególności
z opisu zawartego na str. 61-63, wynika, że oferowana w przedmiotowym postępowaniu
gammakamera BrightView X nie spełnia wymogu „automatycznego systemu kontroli jakości
(...) pozwalającego na kalibrację jednorodności bez kolimatora lub z kolimatorem”.
Już w samej odpowiedzi EDO MED Sp. z o.o. w punkcie 8.7. znajduje się takie określenie
jak: „zostaje umieszczone” – bez określenia „automatycznie”, a w załączonym opisie, który
ma potwierdzić automatyzm tej procedury kalibracji, nie znajduje się opisu automatycznego
procesu kontroli jakości, a jedynie opis procesu manualnego, wymagającego wykonania
wielu czynności przez operatora urządzenia, gdyż jedynie taki właśnie manualny proces jest
dostępny w gammakamerze BrightView X. Instrukcja postępowania dla operatora podczas
kalibracji jednorodności zawarta na stronie 63. oferty wskazuje: zamontować kolimatory…,
na ekranie nacisnąć przycisk…, ustawić źródło..., przymocować uchwyt..., wyśrodkować
źródło…, w programie... kliknąć opcję…, wpisać nazwę…, kliknąć „DALEJ”…, kliknąć
przycisk…
Automatyczny system kontroli jakości gammakamery eliminuje kontakt operatora
z promieniotwórczym źródłem kalibracyjnym, przez co nie naraża go na potencjalne
napromieniowanie. Ponadto taki automatyczny system eliminuje manualne czynności
montażu kolimatorów i ich ręcznego zdejmowania do wykonania pełnej procedury kalibracji
jednorodności (z i bez kolimatorów), jak również eliminuje konieczność instalacji uchwytu
źródła, jak i samego źródła. Taka automatyka zmniejsza ryzyko uszkodzenia detektorów
gammakamery podczas codziennego nakładania i zdejmowania kolimatorów do kalibracji
oraz pozwala na oszczędność czasową w pracowni SPECT.
Taki „automatyzm” kontroli jakości, jaki opisuje EDO-MED Sp. z o.o. w produkcie firmy
Philips, spełniony jest praktycznie przez wszystkie systemy na rynku od wielu lat i żaden
z producentów w oficjalnych materiałach, włącznie z firmą Philips, nie nazwał systemu
automatycznym. W broszurze urządzenia nawet wymiana kolimatorów określona jest jako
półautomatyczna, a zatem i kontrola jakości, w której skład wchodzi wymiana kolimatorów,
nie może być nazwana automatyczną. Żaden załącznik do oferty EDO MED Sp. z o.o.,
żaden opis ani innego rodzaju materiał będący częścią tej oferty nie potwierdza
automatyczności wykonania procedury kontroli jakości gammakamery BrightView X,
a jedynie pokazuje, iż opisany system kontroli jakości nie jest automatyczny.
Zatem wykonawca potwierdzając w ofercie w punkcie 8.7. posiadanie automatycznego
systemu kontroli jakości podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, a finalnie zaoferowane urządzenie nie spełnia granicznych wymagań
zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający stwierdził, iż
poprzez „kontrolę jakości” miał na myśli codzienne testy w celu weryfikacji jednorodności
obrazu otrzymywanego w gammakamerze. Na filmie przedstawionym przez odwołującego
według niego nie znajduje się kontrola jakości, lecz kalibracja po uszkodzeniu kolimatorów
lub kryształu scyntylacyjnego, bądź w przypadku przekroczenia norm dla gammakamery.
Potwierdził jednak, iż czynności wskazane na filmie musiałby wykonywać, jakkolwiek w innej
kolejności.
Jeśli chodzi o wymóg z punktu 1.6., kierował się dokumentami przedłożonymi przez oferenta.
Wskazany panel płaski uważa za spełniający jego warunek, gdyż zmodyfikował specyfikację
w punkcie 1.1., gdzie wymagał rozbudowy do wersji zintegrowanej z tomografem
diagnostycznym spiralnym. Punkt 1.6. jest rozwinięciem punktu 1.1. w zakresie, iż tomograf
ma być min. 16-warstwowy. Modyfikacją zamawiający usunął wymóg „diagnostyczny
spiralny”, bowiem w jego działalności taki nie jest potrzebny, ma bowiem służyć tylko do
lokalizowania rozkładu radioznacznika w danym narządzie.
Tomograf komputerowy to układ lampa RTG – detektor, który przetwarza obraz
dwuwymiarowy na trójwymiarowy, nie ma zatem znaczenia rodzaj detektora. Panel płaski to
część integralna tomografu bez względu na jego budowę, jeśli produkuje obrazy
tomograficzne przestrzenne. Gdyby chodziło o tomograf spiralny, użyłby określenia
16-rzędowy, a nie 16-warstwowy, co wskazywałoby, że nie może być płaski. Tomograf
niediagnostyczny oznacza, że nie musi on mieć jakości służącej do badania
diagnostycznego, lecz do wsparcia techniki SPECT. Nie wskazywał też, że badania mają być
refundowane przez NFZ. Tomograf komputerowy jako jedyne urządzenie może tworzyć
obrazy warstwowe, które składa w obrazy 3D, dlatego wyznacznikiem tego, czy dane
urządzenie jest tomografem, jest owa możliwość i dlatego sprzęt oferowany przez
przystępującego uznał za tomograf.
Film dotyczący Siemensa nie obejmuje wszystkich czynności, które musi wykonać operator,
a automatyzm odnosi się tylko do środkowej części procedury.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca EDO MED Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, iż system z płaskim półprzewodnikowym panelem może być
tomografem komputerowym, co potwierdzają przedstawione artykuły branżowe, które opisują
technologię tomografii komputerowej przy użyciu płaskiego panelu. Stwierdzenie, iż tomograf
powinien umożliwiać diagnostyczne badania w technice spiralnej (helikalnej) nie jest prawdą,
co potwierdza historia rozwoju tomografii komputerowej, w której wskazano na datę
powstania pierwszego tomografu komputerowego spiralnego, rok 1989. Natomiast przed tą
datą zostały podane również inne tomografy komputerowe, które nie są tomografem
spiralnym. Jest to więc dowód na to, iż nie każdy tomograf musi umożliwiać diagnostyczne
badania w technice spiralnej, a tomograf spiralny jest tylko jednym rodzajem z wielu
rodzajów tomografów komputerowych. Wskazał też, iż tomograf komputerowy O-arm jest
tomografem wykorzystującym płaski panel.
Opis systemu BrightView XCT przygotowany przez producenta brzmi: „Kompaktowość
urządzenia sprawia, że BrightView XCT jest unikalną integracją BrightView X
z zaawansowaną technologią Philipsa flat-panel X-ray. Do istotnych korzyści klinicznych
należą współpłaszczyznowe badania SPECT i tomografii komputerowej bez przesuwu stołu
pomiędzy akwizycjami, elastyczne protokoły oddechowe CT zoptymalizowane pod kątem
lokalizacji i korekcji pochłaniania oraz wysoka rozdzielczość przy niskich poziomach dawek
CT”. Zatem sam producent w tym akapicie trzykrotnie potwierdza, że jest to tomograf
komputerowy (CT). Deklaracje zgodności systemu BrightView XCT, certyfikat jednostki
notyfikowanej oraz pismo z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych potwierdzają zakwalifikowanie BrightView XCT jako
systemu SPECT/CT.
Przywołane przez odwołującego rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 roku
w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej, nie
definiuje pojęcia „tomograf komputerowy”, lecz stawia jedynie warunki realizacji
poszczególnych świadczeń gwarantowanych.
Co do automatycznej kontroli jakości, to w pierwotnej wersji załącznika nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagania zamawiającego były następujące:
„Automatyczny system kontroli jakości gammakamery wykorzystujący wbudowane w skaner
stałe źródła kalibracyjne, pozwalający na:
- kalibrację jednorodności bez kolimatora – bez udziału operatora,
- kalibrację jednorodności z kolimatorem – bez udziału operatora,
- kalibrację centrum rotacji – bez udziału operatora.
W przypadku oferowania powyższego systemu należy opisać metodę, podać jakie źródła
i aktywności są stosowane oraz załączyć do oferty karty katalogowe/prospekty/zdjęcia
systemu.”
W wyniku modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający świadomie
zrezygnował z wymagania „wbudowanych w skaner stałych źródeł kalibracyjnych” oraz
dopuścił udział operatora.
Odwołujący przytacza szereg czynności, które wykonywane są przed kontrolą jakości
jednorodności gammakamery. Sama kontrola jakości jednorodności jest automatyczna, na
co potwierdza instrukcji obsługi opisująca przedmiotową opcję: „Po wybraniu obrazu do
analizy (kontroli jakości) jednorodności pkt. 7 i kliknięciu Dalej (Proceed) pkt. 8 „Po chwili
pojawią się wyniki analizy jednorodności” – brak co prawda słowa „automatycznie”, ale
stwierdzenie „pojawią się” jednoznacznie oznacza, że system robi to automatycznie.
Ponadto przedstawiony jest przykład wyników analizy jednorodności oraz
parametry/wartości, które są sprawdzane/obliczane przez system automatycznie. Czyli
kontrola jakości jednorodności po wybraniu obrazu do analizy wymaga jednokrotnego
kliknięcia „Dalej” (Proceed) przez Operatora. Pismo przedstawiciela producenta potwierdza
automatyczność analizy jednorodności oraz wymienia wartości obliczane automatycznie
przez system.
W punkcie 8.7. wskazano na trzy elementy: kontrola jakości, źródło kalibracyjne
długożyciowe i kalibrację. Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczyła
rezygnacji z wymogu, aby źródło kalibracyjne było wbudowane w skaner. Zatem skoro źródło
to nie musi być wbudowane, należy je przynieść i umieścić na kamerze, a więc czynność ta
nie wlicza się do automatycznej kontroli jakości jednorodności. Kontrola jakości zaczyna się,
gdy kamera jest przygotowana, a źródło położone. Automatyzm dotyczy tego, żeby uzyskać
wyniki w sposób automatyczny. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „automatyczny”.
Procedury kontroli jakości nie muszą być takie same w urządzeniach różnych firm.
Oba zaprezentowane przez odwołującego filmy są nieporównywalne, gdyż film Siemensa
jest krótkim filmem marketingowym, natomiast film dotyczący Philipsa nie został
przygotowany przez firmę Philips, jest to prywatny film do celów szkoleniowych nakręcony
przez jakiegoś użytkownika, jest na nim szereg czynności, których operator przy kontroli
jakości nie musi wykonywać. Ruch detektorów jest automatyczny – bez pilota. Po zmianach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanych przez zamawiającego w punkcie
8.7. i 8.8. „Parametrów technicznych” oferta przystępującego spełnia wymagania
zamawiającego, a odwołujący nadinterpretuje wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Co do poz. 1.6. wyjaśnił, iż system SPECT/CT jest to hybryda komputerowej tomografii
emisyjnej pojedynczego fotonu z tomografią komputerową, zatem po rozbudowie kamera
będzie połowicznie gammakamerą, a połowicznie tomografem. Obrazy systemu SPECT/CT
są obrazami warstwowymi, jakościowo mogą służyć do diagnozy. Nazwa „system
SPECT/CT” nie jest nazwą własną, lecz nazwą rodzaju urządzenia, jak tomograf czy
rezonans. Rozwój technologii tomografii obecnie zmierza w kierunku paneli płaskich.
Dowody przedstawione przez przystępującego załączone do pisma procesowego wskazują,
iż spełnił on wymagania zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny dotyczący wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz treści oferty złożonej przez przystępującego nie jest sporny pomiędzy
stronami.
Zgodnie z punktem 1.1. załącznika „Parametry techniczne” w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedmiotem zamówienia był „skaner SPECT składający się
z dwugłowicowej gammakamery SPECT zapewniający możliwość późniejszej rozbudowy
o skaner CT do wersji SPECT/CT zintegrowanej z diagnostycznym spiralnym tomografem
wielowarstwowym CT i wspólnym stołem pacjenta”. Jednocześnie w punkcie 1.6.
zamawiający postawił wymaganie: „Możliwość rozbudowy oferowanej kamery o co najmniej
6-warstwowy tomograf komputerowy”.
Po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia punkt 1.1. otrzymał brzmienie:
„skaner SPECT składający się z dwugłowicowej gammakamery SPECT zapewniający
możliwość późniejszej rozbudowy o skaner CT do wersji SPECT/CT zintegrowanej
z tomografem wielowarstwowym CT i wspólnym stołem pacjenta”, a punkt 1.6.: „Możliwość
rozbudowy oferowanej kamery o co najmniej 16-warstwowy tomograf komputerowy”.
Po zmianach specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zatem nie wymagał,
aby oferowany tomograf był tomografem diagnostycznym spiralnym. Wykonawcy mogli więc
zaoferować tomograf komputerowy dowolnego rodzaju, nadający się do wymaganej
rozbudowy gammakamery.
Jednoczenie brak jest – a w każdym razie strony ani przystępujący nie wskazali – oficjalnej
definicji tomografu komputerowego.
Ogólnie przyjmuje się, iż tomografem komputerowym jest urządzenie służące do
wykonywania tomografii komputerowej, która jest jednym z rodzajów badań radiologicznych
wykorzystujących promieniowanie rentgenowskie, metodą diagnostyczną pozwalającą na
uzyskanie obrazów tomograficznych (przekrojów) badanego obiektu, która wykorzystuje
złożenie projekcji obiektu wykonanych z różnych kierunków do utworzenia obrazów
przekrojowych dwuwymiarowych i przestrzennych.
Według zamawiającego tomograf komputerowy to układ lampa RTG – detektor, który
przetwarza obraz dwuwymiarowy na trójwymiarowy, nie ma przy tym znaczenia rodzaj
detektora (płaski czy spiralny). Opis ten (definicja), nie był kwestionowany ani przez
odwołującego ani przystępującego.
Jednocześnie odwołujący przyznał, że zaoferowane rozwiązanie wykorzystuje technologię
tomografii.
Izba stwierdziła, iż z jednej strony rozumie niuanse pomiędzy urządzeniami, które
wykorzystują daną technologię, ale niekoniecznie muszą być urządzeniami przypisanymi do
danej nazwy. Jak np. obecnie większość urządzeń elektronicznych, aparaty cyfrowe, telefony
komórkowe/smartfony wykorzystują technikę komputerową, jednak same w sobie nie są
desygnatem nazwy „komputer”, jak PC czy laptop, lecz wciąż „aparatem fotograficznym”,
„telefonem” itd. I na odwrót, chociaż urządzenie takie jak laptop można wykorzystać do
komunikacji głosowej czy robienia zdjęć, nie jest on powszechnie uważany ani za aparat
fotograficzny, ani telefon.
Jednak na gruncie nowoczesnych urządzeń medycznych w wielu wypadkach trudno z równą
pewnością wskazać takie podziały i zbiory desygnatu nazwy – przede wszystkim brak tu
wystarczającej tradycji i niezmienności cech urządzeń. Nie można więc jednoznacznie
uznać, że urządzenie, które wykorzystuje technologię tomografii, nie jest tomografem. Wręcz
przeciwnie – raczej jeśli wykorzystuje technologię tomografii, to tomografem jest.
Zatem choć oferowane ramię C bezspornie nie jest tomografem diagnostycznym spiralnym,
to trudno jednocześnie jednoznacznie zaprzeczyć, że w ogóle nie jest tomografem.
Przy czym należy zauważyć, że podział urządzeń zawarty na stronie internetowej firmy
Philips też nie jest rozstrzygający, gdyż opera się on nie tylko na rodzaju urządzeń, ale też
na ich przeznaczeniu. Zatem w kategorii „tomografy komputerowe” rzeczywiście znajdują się
tomografy diagnostyczne spiralne, ale systemy BrightView, BrightView X i BrightView XCT
zostały przypisane do działu „medycyna nuklearna” jako „tomografia SPECT/komputerowa”.
Zatem Izba nie mogła uznać, iż możliwość rozbudowy systemu BrightView X do BrightView
XCT nie można uznać za możliwość rozbudowy gammakamery o tomograf komputerowy.
Zgodnie z punktem 8.7. i 8.8. załącznika „Parametry techniczne” w pierwotnej wersji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagane były: „Możliwość wykonywania
jakości gammakamery przez użytkownika” oraz „„Automatyczny system kontroli jakości
gammakamery wykorzystujący wbudowane w skaner stałe źródła kalibracyjne, pozwalający
na:
- kalibrację jednorodności bez kolimatora – bez udziału operatora,
- kalibrację jednorodności z kolimatorem – bez udziału operatora,
- kalibrację centrum rotacji – bez udziału operatora.
W przypadku oferowania powyższego systemu należy opisać metodę, podać jakie źródła
i aktywności są stosowane oraz załączyć do oferty karty katalogowe/prospekty/zdjęcia
systemu.”
Po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia punkty 8.7. i 8.8. zostały połączone
i nadano im treść: „Automatyczny system kontroli jakości gammakamery z wykorzystaniem
długożyciowego źródła kalibracyjnego pozwalający na: kalibrację jednorodności bez
kolimatora lub [z] kolimatorem. W przypadku oferowania powyższego systemu należy opisać
metodę, podać jakie źródła i aktywności są stosowane oraz załączyć do oferty karty
katalogowe/prospekty/zdjęcia systemu”.
Punkt 8.9. (po zmianie nr 8.8.) brzmi: „Zagwarantowanie w okresie gwarancji dostawy
długożyciowych źródeł kalibracyjnych dla automatycznej kontroli jakości”.
Z powyższych postanowień po pierwsze należy wysnuć podstawowy wniosek – kalibracja
jednorodności jest częścią wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącego kontroli jakości, zatem do czynności operatora dotyczących kontroli jakości
należy wliczyć również kalibrację.
Jest to zresztą logiczne, ponieważ w wypadku negatywnego wyniku kontroli jakości operator
musi dokonać kalibracji, po czym przeprowadzić ponowną kontrolę jakości, do uzyskania jej
pozytywnego wyniku.
Notabene należy też zwrócić uwagę, iż również przystępujący w ramach wymaganego przez
zamawiającego opisu kontroli jakości załączył dokument pt. „Kalibracja jednorodności
zewnętrznej detektora”.
Na marginesie należy też wskazać, iż zamawiający w punkcie 8.7. nie odróżnia codziennej
kontroli jakości od innych.
Po drugie należy się zgodzić z odwołującym, iż choć zamawiający modyfikując treść punktu
8.7. i 8.8. usunął wskazanie na brak udziału operatora przy kalibracji, jak też wymóg, by stałe
źródła kalibracyjne były wbudowane w skaner, pozostawił wymóg, by kontrola jakości była
„automatyczna”.
Oczywiście i niestety, po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, trudno
wskazać tak wyraźnie jak w początkowej wersji wymogu, co zamawiający miał na myśli
żądając, by kontrola odbywała się automatycznie. Można za to stwierdzić z całą pewnością,
że wymóg dotyczy urządzenia, a nie braku zaangażowania intelektu i wykorzystania
przyzwyczajenia operatora do posługiwania się urządzeniem, co sugerował zamawiający.
Zdaniem Izby „automatyczny” powinno tłumaczyć się w taki sposób, iż operator powinien
zadać urządzeniu zadanie do wykonania (jedno polecenie lub szereg poleceń wydawanych
„z góry”), a urządzenie powinno wykonać czynność kontroli jakości.
Tymczasem, jak wynika z zawartego w ofercie przystępującego opisu „Kalibracja
jednorodności zewnętrznej detektora”, a następnie opisu załączonego do pisma
procesowego wynika, że nawet jeśli uznać, iż ułożenie/zabranie źródła płaskiego czy montaż
kolimatorów przez operatora została przez zamawiającego dopuszczona, to podczas
przewidzianej w oferowanym urządzeniu kontroli jakości operator musi kolejno wydawać
urządzeniu polecenia w trakcie całej kontroli jakości, a bez udziału operatora w trakcie całej
kontroli urządzenie jej samo nie wykona. Zatem nie będzie ona automatyczna, lecz
wykonywana przez operatora na komputerze.
Zatem Izba nie mogła uznać, iż opisana kontrola jakości jest „automatyczna”.
Co zaś do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji Izba uznała, iż zarzut ten nie
potwierdził się. Niezależnie bowiem od deklaracji „TAK” w tabeli opisującej wymagane
parametry urządzenia, przystępujący w ofercie podał dodatkowe informacje, na podstawie
których zamawiający mógł ocenić, czy oferowane rozwiązanie uznaje za spełniające jego
wymogi, czy też nie. Zatem była to kwestia ocenna, czy urządzenie jest zgodne z wymogami,
a nie próba wprowadzenia zamawiającego w błąd co do właściwości tego urządzenia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 2 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie
ul. W.R. Roentgena 5, 02-781 Warszawa,
oddział w Gliwicach ul. Wybrzeże Armii Krajowej 15, 44-101 Gliwice
przy udziale wykonawcy EDO MED Sp. z o.o. ul. Puławska 479, 02-844 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty złożonej przez EDO MED Sp. z o.o. jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej
Curie, oddział w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie, oddział
w Gliwicach na rzecz Siemens Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2013/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii – lnstytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie,
oddział w Gliwicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawę z instalacją gammakamery rotacyjnej dla Zakładu Medycyny Nuklearnej
i Endokrynologii Onkologicznej dla Centrum Onkologii – lnstytutu im. Marii Skłodowskiej-
-Curie w Gliwicach” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 103-175831. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
19 sierpnia 2013 r. odwołujący – Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności
wykluczenia EDO MED Sp. z o.o. i w konsekwencji zaniechaniem odrzucenia jego oferty,
a także art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 3 polegającego na wyborze oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem tych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EDO MED Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu,
2. wykluczenie EDO MED. Sp. z o.o. i w konsekwencji odrzucenie jego oferty ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, ewentualnie
odrzucenie oferty tego wykonawcy z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem skutków czynności wnioskowanych
powyżej, a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że oferta spółki EDO MED została wybrana
z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż
wykonawca w swojej ofercie podał nieprawdziwe dane mające istotny wpływ na wynik
postępowania i w związku z tym winien być wykluczony, a jego oferta powinna zostać
uznana za odrzuconą. Złożona przez tego wykonawcę oferta w części dotyczącej
parametrów technicznych urządzenia zawierała potwierdzenie nieprawdziwych informacji, co
skutkowało również tym, iż oferowane urządzenie nie odpowiadało granicznym wymaganiom
zamawiającego, więc oferta podlegała odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po pierwsze w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Parametry
techniczne” pkt 1.6. zamawiający wymagał: „Możliwość rozbudowy oferowanej kamery o co
najmniej 16-warstwowy tomograf komputerowy”. W kolumnie „wymóg” zawarł informację
„TAK”, co oznaczało, iż jest to parametr bezwzględnie wymagany. Jednocześnie na końcu
tabeli zamawiający zawarł informację, iż „parametry techniczne określone przez
Zamawiającego w niniejszym druku w kolumnie wymóg jako „TAK” są warunkami
granicznymi. Niespełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje odrzucenie oferty”.
EDO MED Sp. z o.o. w swojej ofercie podał następującą odpowiedź: „TAK, Możliwość
rozbudowy oferowanej kamery o 140-warstwowy tomograf komputerowy”.
Odpowiedź ta nie jest zgodna z prawdą, gdyż oferowany system BrightView X może być
rozbudowany tylko do wersji BrighView XCT, który to system wyposażony jest w płaski panel
CsI (jodek cezu) o długości podłużnej pola widzenia detektora 14 cm, o szybkości rotacji 60 s
lub 12 s. System hybrydowy o nazwie BrightView XCT produkcji firmy Philips składa się
z modułu SPECT będącego dwugłowicową gammakamerą z dwoma detektorami oraz
z płaskiego, półprzewodnikowego detektora, który nie jest tomografem komputerowym.
Tomograf komputerowy, zgodnie ze swoim standardowym przeznaczeniem, powinien
umożliwiać diagnostyczne badania w technice spiralnej (helikalnej), czyli akwizycję danych
obrazowych w trakcie ciągłego przesuwu stołu pacjenta. Dodatkowo czas pełnego obrotu
lampy wokół pacjenta w wielowarstwowym tomografie komputerowym powinien być możliwie
krótki, aby zapewnić diagnostyczną jakość obrazów bez artefaktów ruchowych (standardowo
w tomografach min. 16-warstwowych czas ten wynosi poniżej 1s). Ponadto sam producent
gammakamery BrightView X podaje w danych technicznych tego sprzętu, że BrightView XCT
jest unikalną integracją BrightView X z zaawansowaną technologią Philipsa flat-pannel X-ray
(płaski panel z promieniowaniem X), a nie integracją z tomografem komputerowym. Na rynku
nie istnieje zarejestrowany jako produkt medyczny żaden tomograf komputerowy oparty
o technologię płaskiego panelu. Panele takie są standardowo stosowane w urządzeniach
typu „ramię C”, ale nigdy żaden producent nie zaliczył takiego urządzenia do grupy
tomografów komputerowych. Istotne jest również, iż rozporządzanie Ministerstwa Zdrowia,
jak i wymogi Narodowego Funduszu Zdrowia, precyzyjnie określają wymogi, jakie musi
spełnić tomograf komputerowy, których omawiane urządzenie firmy Philips w wielu
aspektach nie spełnia, a zatem nie może być uznane w rozumieniu stosownych polskich
regulacji jako tomograf komputerowy.
Nigdzie w treści oferty firmy EDO MED Sp. z o.o. nie ma potwierdzenia, że gammakamera
BrightView X może być rozbudowana o co najmniej 16-warstwowy tomograf komputerowy,
lecz w punkcie 1.2. zawiera potwierdzenie nieprawdziwych danych i finalnie zaoferowanie
urządzenia niespełniającego granicznych wymagań określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Po drugie w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Parametry
techniczne” pkt 8.7. zamawiający wymagał: „Automatyczny system kontroli jakości
gammakamery z wykorzystaniem długożyciowego źródła kalibracyjnego pozwalający na:
kalibrację jednorodności bez kolimatora lub [z] kolimatorem. W przypadku oferowania
powyższego systemu należało opisać metodę, podać jakie źródła i aktywności są stosowane
oraz załączyć do oferty karty katalogowe/prospekty/zdjęcia systemu”. W kolumnie „wymóg”
zamawiający zawarł informację „TAK”, co oznaczało, iż jest to parametr bezwzględnie
wymagany. Jednocześnie na końcu tabeli Zamawiający zawarł informację, iż „Parametry
techniczne określone przez Zamawiającego w niniejszym druku w kolumnie wymóg jako
„TAK” są warunkami granicznymi. Niespełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje
odrzucenie oferty”.
EDO MED Sp. z o.o. w ofercie potwierdził, wpisując „TAK”, iż spełnia określony przez
zamawiającego wymóg graniczny. Tymczasem z analizy treści oferty, w szczególności
z opisu zawartego na str. 61-63, wynika, że oferowana w przedmiotowym postępowaniu
gammakamera BrightView X nie spełnia wymogu „automatycznego systemu kontroli jakości
(...) pozwalającego na kalibrację jednorodności bez kolimatora lub z kolimatorem”.
Już w samej odpowiedzi EDO MED Sp. z o.o. w punkcie 8.7. znajduje się takie określenie
jak: „zostaje umieszczone” – bez określenia „automatycznie”, a w załączonym opisie, który
ma potwierdzić automatyzm tej procedury kalibracji, nie znajduje się opisu automatycznego
procesu kontroli jakości, a jedynie opis procesu manualnego, wymagającego wykonania
wielu czynności przez operatora urządzenia, gdyż jedynie taki właśnie manualny proces jest
dostępny w gammakamerze BrightView X. Instrukcja postępowania dla operatora podczas
kalibracji jednorodności zawarta na stronie 63. oferty wskazuje: zamontować kolimatory…,
na ekranie nacisnąć przycisk…, ustawić źródło..., przymocować uchwyt..., wyśrodkować
źródło…, w programie... kliknąć opcję…, wpisać nazwę…, kliknąć „DALEJ”…, kliknąć
przycisk…
Automatyczny system kontroli jakości gammakamery eliminuje kontakt operatora
z promieniotwórczym źródłem kalibracyjnym, przez co nie naraża go na potencjalne
napromieniowanie. Ponadto taki automatyczny system eliminuje manualne czynności
montażu kolimatorów i ich ręcznego zdejmowania do wykonania pełnej procedury kalibracji
jednorodności (z i bez kolimatorów), jak również eliminuje konieczność instalacji uchwytu
źródła, jak i samego źródła. Taka automatyka zmniejsza ryzyko uszkodzenia detektorów
gammakamery podczas codziennego nakładania i zdejmowania kolimatorów do kalibracji
oraz pozwala na oszczędność czasową w pracowni SPECT.
Taki „automatyzm” kontroli jakości, jaki opisuje EDO-MED Sp. z o.o. w produkcie firmy
Philips, spełniony jest praktycznie przez wszystkie systemy na rynku od wielu lat i żaden
z producentów w oficjalnych materiałach, włącznie z firmą Philips, nie nazwał systemu
automatycznym. W broszurze urządzenia nawet wymiana kolimatorów określona jest jako
półautomatyczna, a zatem i kontrola jakości, w której skład wchodzi wymiana kolimatorów,
nie może być nazwana automatyczną. Żaden załącznik do oferty EDO MED Sp. z o.o.,
żaden opis ani innego rodzaju materiał będący częścią tej oferty nie potwierdza
automatyczności wykonania procedury kontroli jakości gammakamery BrightView X,
a jedynie pokazuje, iż opisany system kontroli jakości nie jest automatyczny.
Zatem wykonawca potwierdzając w ofercie w punkcie 8.7. posiadanie automatycznego
systemu kontroli jakości podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, a finalnie zaoferowane urządzenie nie spełnia granicznych wymagań
zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający stwierdził, iż
poprzez „kontrolę jakości” miał na myśli codzienne testy w celu weryfikacji jednorodności
obrazu otrzymywanego w gammakamerze. Na filmie przedstawionym przez odwołującego
według niego nie znajduje się kontrola jakości, lecz kalibracja po uszkodzeniu kolimatorów
lub kryształu scyntylacyjnego, bądź w przypadku przekroczenia norm dla gammakamery.
Potwierdził jednak, iż czynności wskazane na filmie musiałby wykonywać, jakkolwiek w innej
kolejności.
Jeśli chodzi o wymóg z punktu 1.6., kierował się dokumentami przedłożonymi przez oferenta.
Wskazany panel płaski uważa za spełniający jego warunek, gdyż zmodyfikował specyfikację
w punkcie 1.1., gdzie wymagał rozbudowy do wersji zintegrowanej z tomografem
diagnostycznym spiralnym. Punkt 1.6. jest rozwinięciem punktu 1.1. w zakresie, iż tomograf
ma być min. 16-warstwowy. Modyfikacją zamawiający usunął wymóg „diagnostyczny
spiralny”, bowiem w jego działalności taki nie jest potrzebny, ma bowiem służyć tylko do
lokalizowania rozkładu radioznacznika w danym narządzie.
Tomograf komputerowy to układ lampa RTG – detektor, który przetwarza obraz
dwuwymiarowy na trójwymiarowy, nie ma zatem znaczenia rodzaj detektora. Panel płaski to
część integralna tomografu bez względu na jego budowę, jeśli produkuje obrazy
tomograficzne przestrzenne. Gdyby chodziło o tomograf spiralny, użyłby określenia
16-rzędowy, a nie 16-warstwowy, co wskazywałoby, że nie może być płaski. Tomograf
niediagnostyczny oznacza, że nie musi on mieć jakości służącej do badania
diagnostycznego, lecz do wsparcia techniki SPECT. Nie wskazywał też, że badania mają być
refundowane przez NFZ. Tomograf komputerowy jako jedyne urządzenie może tworzyć
obrazy warstwowe, które składa w obrazy 3D, dlatego wyznacznikiem tego, czy dane
urządzenie jest tomografem, jest owa możliwość i dlatego sprzęt oferowany przez
przystępującego uznał za tomograf.
Film dotyczący Siemensa nie obejmuje wszystkich czynności, które musi wykonać operator,
a automatyzm odnosi się tylko do środkowej części procedury.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca EDO MED Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, iż system z płaskim półprzewodnikowym panelem może być
tomografem komputerowym, co potwierdzają przedstawione artykuły branżowe, które opisują
technologię tomografii komputerowej przy użyciu płaskiego panelu. Stwierdzenie, iż tomograf
powinien umożliwiać diagnostyczne badania w technice spiralnej (helikalnej) nie jest prawdą,
co potwierdza historia rozwoju tomografii komputerowej, w której wskazano na datę
powstania pierwszego tomografu komputerowego spiralnego, rok 1989. Natomiast przed tą
datą zostały podane również inne tomografy komputerowe, które nie są tomografem
spiralnym. Jest to więc dowód na to, iż nie każdy tomograf musi umożliwiać diagnostyczne
badania w technice spiralnej, a tomograf spiralny jest tylko jednym rodzajem z wielu
rodzajów tomografów komputerowych. Wskazał też, iż tomograf komputerowy O-arm jest
tomografem wykorzystującym płaski panel.
Opis systemu BrightView XCT przygotowany przez producenta brzmi: „Kompaktowość
urządzenia sprawia, że BrightView XCT jest unikalną integracją BrightView X
z zaawansowaną technologią Philipsa flat-panel X-ray. Do istotnych korzyści klinicznych
należą współpłaszczyznowe badania SPECT i tomografii komputerowej bez przesuwu stołu
pomiędzy akwizycjami, elastyczne protokoły oddechowe CT zoptymalizowane pod kątem
lokalizacji i korekcji pochłaniania oraz wysoka rozdzielczość przy niskich poziomach dawek
CT”. Zatem sam producent w tym akapicie trzykrotnie potwierdza, że jest to tomograf
komputerowy (CT). Deklaracje zgodności systemu BrightView XCT, certyfikat jednostki
notyfikowanej oraz pismo z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych potwierdzają zakwalifikowanie BrightView XCT jako
systemu SPECT/CT.
Przywołane przez odwołującego rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 roku
w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej, nie
definiuje pojęcia „tomograf komputerowy”, lecz stawia jedynie warunki realizacji
poszczególnych świadczeń gwarantowanych.
Co do automatycznej kontroli jakości, to w pierwotnej wersji załącznika nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagania zamawiającego były następujące:
„Automatyczny system kontroli jakości gammakamery wykorzystujący wbudowane w skaner
stałe źródła kalibracyjne, pozwalający na:
- kalibrację jednorodności bez kolimatora – bez udziału operatora,
- kalibrację jednorodności z kolimatorem – bez udziału operatora,
- kalibrację centrum rotacji – bez udziału operatora.
W przypadku oferowania powyższego systemu należy opisać metodę, podać jakie źródła
i aktywności są stosowane oraz załączyć do oferty karty katalogowe/prospekty/zdjęcia
systemu.”
W wyniku modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający świadomie
zrezygnował z wymagania „wbudowanych w skaner stałych źródeł kalibracyjnych” oraz
dopuścił udział operatora.
Odwołujący przytacza szereg czynności, które wykonywane są przed kontrolą jakości
jednorodności gammakamery. Sama kontrola jakości jednorodności jest automatyczna, na
co potwierdza instrukcji obsługi opisująca przedmiotową opcję: „Po wybraniu obrazu do
analizy (kontroli jakości) jednorodności pkt. 7 i kliknięciu Dalej (Proceed) pkt. 8 „Po chwili
pojawią się wyniki analizy jednorodności” – brak co prawda słowa „automatycznie”, ale
stwierdzenie „pojawią się” jednoznacznie oznacza, że system robi to automatycznie.
Ponadto przedstawiony jest przykład wyników analizy jednorodności oraz
parametry/wartości, które są sprawdzane/obliczane przez system automatycznie. Czyli
kontrola jakości jednorodności po wybraniu obrazu do analizy wymaga jednokrotnego
kliknięcia „Dalej” (Proceed) przez Operatora. Pismo przedstawiciela producenta potwierdza
automatyczność analizy jednorodności oraz wymienia wartości obliczane automatycznie
przez system.
W punkcie 8.7. wskazano na trzy elementy: kontrola jakości, źródło kalibracyjne
długożyciowe i kalibrację. Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczyła
rezygnacji z wymogu, aby źródło kalibracyjne było wbudowane w skaner. Zatem skoro źródło
to nie musi być wbudowane, należy je przynieść i umieścić na kamerze, a więc czynność ta
nie wlicza się do automatycznej kontroli jakości jednorodności. Kontrola jakości zaczyna się,
gdy kamera jest przygotowana, a źródło położone. Automatyzm dotyczy tego, żeby uzyskać
wyniki w sposób automatyczny. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „automatyczny”.
Procedury kontroli jakości nie muszą być takie same w urządzeniach różnych firm.
Oba zaprezentowane przez odwołującego filmy są nieporównywalne, gdyż film Siemensa
jest krótkim filmem marketingowym, natomiast film dotyczący Philipsa nie został
przygotowany przez firmę Philips, jest to prywatny film do celów szkoleniowych nakręcony
przez jakiegoś użytkownika, jest na nim szereg czynności, których operator przy kontroli
jakości nie musi wykonywać. Ruch detektorów jest automatyczny – bez pilota. Po zmianach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanych przez zamawiającego w punkcie
8.7. i 8.8. „Parametrów technicznych” oferta przystępującego spełnia wymagania
zamawiającego, a odwołujący nadinterpretuje wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Co do poz. 1.6. wyjaśnił, iż system SPECT/CT jest to hybryda komputerowej tomografii
emisyjnej pojedynczego fotonu z tomografią komputerową, zatem po rozbudowie kamera
będzie połowicznie gammakamerą, a połowicznie tomografem. Obrazy systemu SPECT/CT
są obrazami warstwowymi, jakościowo mogą służyć do diagnozy. Nazwa „system
SPECT/CT” nie jest nazwą własną, lecz nazwą rodzaju urządzenia, jak tomograf czy
rezonans. Rozwój technologii tomografii obecnie zmierza w kierunku paneli płaskich.
Dowody przedstawione przez przystępującego załączone do pisma procesowego wskazują,
iż spełnił on wymagania zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny dotyczący wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz treści oferty złożonej przez przystępującego nie jest sporny pomiędzy
stronami.
Zgodnie z punktem 1.1. załącznika „Parametry techniczne” w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedmiotem zamówienia był „skaner SPECT składający się
z dwugłowicowej gammakamery SPECT zapewniający możliwość późniejszej rozbudowy
o skaner CT do wersji SPECT/CT zintegrowanej z diagnostycznym spiralnym tomografem
wielowarstwowym CT i wspólnym stołem pacjenta”. Jednocześnie w punkcie 1.6.
zamawiający postawił wymaganie: „Możliwość rozbudowy oferowanej kamery o co najmniej
6-warstwowy tomograf komputerowy”.
Po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia punkt 1.1. otrzymał brzmienie:
„skaner SPECT składający się z dwugłowicowej gammakamery SPECT zapewniający
możliwość późniejszej rozbudowy o skaner CT do wersji SPECT/CT zintegrowanej
z tomografem wielowarstwowym CT i wspólnym stołem pacjenta”, a punkt 1.6.: „Możliwość
rozbudowy oferowanej kamery o co najmniej 16-warstwowy tomograf komputerowy”.
Po zmianach specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zatem nie wymagał,
aby oferowany tomograf był tomografem diagnostycznym spiralnym. Wykonawcy mogli więc
zaoferować tomograf komputerowy dowolnego rodzaju, nadający się do wymaganej
rozbudowy gammakamery.
Jednoczenie brak jest – a w każdym razie strony ani przystępujący nie wskazali – oficjalnej
definicji tomografu komputerowego.
Ogólnie przyjmuje się, iż tomografem komputerowym jest urządzenie służące do
wykonywania tomografii komputerowej, która jest jednym z rodzajów badań radiologicznych
wykorzystujących promieniowanie rentgenowskie, metodą diagnostyczną pozwalającą na
uzyskanie obrazów tomograficznych (przekrojów) badanego obiektu, która wykorzystuje
złożenie projekcji obiektu wykonanych z różnych kierunków do utworzenia obrazów
przekrojowych dwuwymiarowych i przestrzennych.
Według zamawiającego tomograf komputerowy to układ lampa RTG – detektor, który
przetwarza obraz dwuwymiarowy na trójwymiarowy, nie ma przy tym znaczenia rodzaj
detektora (płaski czy spiralny). Opis ten (definicja), nie był kwestionowany ani przez
odwołującego ani przystępującego.
Jednocześnie odwołujący przyznał, że zaoferowane rozwiązanie wykorzystuje technologię
tomografii.
Izba stwierdziła, iż z jednej strony rozumie niuanse pomiędzy urządzeniami, które
wykorzystują daną technologię, ale niekoniecznie muszą być urządzeniami przypisanymi do
danej nazwy. Jak np. obecnie większość urządzeń elektronicznych, aparaty cyfrowe, telefony
komórkowe/smartfony wykorzystują technikę komputerową, jednak same w sobie nie są
desygnatem nazwy „komputer”, jak PC czy laptop, lecz wciąż „aparatem fotograficznym”,
„telefonem” itd. I na odwrót, chociaż urządzenie takie jak laptop można wykorzystać do
komunikacji głosowej czy robienia zdjęć, nie jest on powszechnie uważany ani za aparat
fotograficzny, ani telefon.
Jednak na gruncie nowoczesnych urządzeń medycznych w wielu wypadkach trudno z równą
pewnością wskazać takie podziały i zbiory desygnatu nazwy – przede wszystkim brak tu
wystarczającej tradycji i niezmienności cech urządzeń. Nie można więc jednoznacznie
uznać, że urządzenie, które wykorzystuje technologię tomografii, nie jest tomografem. Wręcz
przeciwnie – raczej jeśli wykorzystuje technologię tomografii, to tomografem jest.
Zatem choć oferowane ramię C bezspornie nie jest tomografem diagnostycznym spiralnym,
to trudno jednocześnie jednoznacznie zaprzeczyć, że w ogóle nie jest tomografem.
Przy czym należy zauważyć, że podział urządzeń zawarty na stronie internetowej firmy
Philips też nie jest rozstrzygający, gdyż opera się on nie tylko na rodzaju urządzeń, ale też
na ich przeznaczeniu. Zatem w kategorii „tomografy komputerowe” rzeczywiście znajdują się
tomografy diagnostyczne spiralne, ale systemy BrightView, BrightView X i BrightView XCT
zostały przypisane do działu „medycyna nuklearna” jako „tomografia SPECT/komputerowa”.
Zatem Izba nie mogła uznać, iż możliwość rozbudowy systemu BrightView X do BrightView
XCT nie można uznać za możliwość rozbudowy gammakamery o tomograf komputerowy.
Zgodnie z punktem 8.7. i 8.8. załącznika „Parametry techniczne” w pierwotnej wersji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagane były: „Możliwość wykonywania
jakości gammakamery przez użytkownika” oraz „„Automatyczny system kontroli jakości
gammakamery wykorzystujący wbudowane w skaner stałe źródła kalibracyjne, pozwalający
na:
- kalibrację jednorodności bez kolimatora – bez udziału operatora,
- kalibrację jednorodności z kolimatorem – bez udziału operatora,
- kalibrację centrum rotacji – bez udziału operatora.
W przypadku oferowania powyższego systemu należy opisać metodę, podać jakie źródła
i aktywności są stosowane oraz załączyć do oferty karty katalogowe/prospekty/zdjęcia
systemu.”
Po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia punkty 8.7. i 8.8. zostały połączone
i nadano im treść: „Automatyczny system kontroli jakości gammakamery z wykorzystaniem
długożyciowego źródła kalibracyjnego pozwalający na: kalibrację jednorodności bez
kolimatora lub [z] kolimatorem. W przypadku oferowania powyższego systemu należy opisać
metodę, podać jakie źródła i aktywności są stosowane oraz załączyć do oferty karty
katalogowe/prospekty/zdjęcia systemu”.
Punkt 8.9. (po zmianie nr 8.8.) brzmi: „Zagwarantowanie w okresie gwarancji dostawy
długożyciowych źródeł kalibracyjnych dla automatycznej kontroli jakości”.
Z powyższych postanowień po pierwsze należy wysnuć podstawowy wniosek – kalibracja
jednorodności jest częścią wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącego kontroli jakości, zatem do czynności operatora dotyczących kontroli jakości
należy wliczyć również kalibrację.
Jest to zresztą logiczne, ponieważ w wypadku negatywnego wyniku kontroli jakości operator
musi dokonać kalibracji, po czym przeprowadzić ponowną kontrolę jakości, do uzyskania jej
pozytywnego wyniku.
Notabene należy też zwrócić uwagę, iż również przystępujący w ramach wymaganego przez
zamawiającego opisu kontroli jakości załączył dokument pt. „Kalibracja jednorodności
zewnętrznej detektora”.
Na marginesie należy też wskazać, iż zamawiający w punkcie 8.7. nie odróżnia codziennej
kontroli jakości od innych.
Po drugie należy się zgodzić z odwołującym, iż choć zamawiający modyfikując treść punktu
8.7. i 8.8. usunął wskazanie na brak udziału operatora przy kalibracji, jak też wymóg, by stałe
źródła kalibracyjne były wbudowane w skaner, pozostawił wymóg, by kontrola jakości była
„automatyczna”.
Oczywiście i niestety, po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, trudno
wskazać tak wyraźnie jak w początkowej wersji wymogu, co zamawiający miał na myśli
żądając, by kontrola odbywała się automatycznie. Można za to stwierdzić z całą pewnością,
że wymóg dotyczy urządzenia, a nie braku zaangażowania intelektu i wykorzystania
przyzwyczajenia operatora do posługiwania się urządzeniem, co sugerował zamawiający.
Zdaniem Izby „automatyczny” powinno tłumaczyć się w taki sposób, iż operator powinien
zadać urządzeniu zadanie do wykonania (jedno polecenie lub szereg poleceń wydawanych
„z góry”), a urządzenie powinno wykonać czynność kontroli jakości.
Tymczasem, jak wynika z zawartego w ofercie przystępującego opisu „Kalibracja
jednorodności zewnętrznej detektora”, a następnie opisu załączonego do pisma
procesowego wynika, że nawet jeśli uznać, iż ułożenie/zabranie źródła płaskiego czy montaż
kolimatorów przez operatora została przez zamawiającego dopuszczona, to podczas
przewidzianej w oferowanym urządzeniu kontroli jakości operator musi kolejno wydawać
urządzeniu polecenia w trakcie całej kontroli jakości, a bez udziału operatora w trakcie całej
kontroli urządzenie jej samo nie wykona. Zatem nie będzie ona automatyczna, lecz
wykonywana przez operatora na komputerze.
Zatem Izba nie mogła uznać, iż opisana kontrola jakości jest „automatyczna”.
Co zaś do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji Izba uznała, iż zarzut ten nie
potwierdził się. Niezależnie bowiem od deklaracji „TAK” w tabeli opisującej wymagane
parametry urządzenia, przystępujący w ofercie podał dodatkowe informacje, na podstawie
których zamawiający mógł ocenić, czy oferowane rozwiązanie uznaje za spełniające jego
wymogi, czy też nie. Zatem była to kwestia ocenna, czy urządzenie jest zgodne z wymogami,
a nie próba wprowadzenia zamawiającego w błąd co do właściwości tego urządzenia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……