KIO 2145/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2145/13
WYROK
z dnia 26 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 r. przez
wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z Warszawy,
przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PTK Centertel Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S. A. z Warszawy stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2145/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z
Warszawy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych GSM w Operatorze Gazociągów
Przesyłowych Gaz System S.A.".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca – PTK Centertel Sp. z o.o. z Warszawy (zwany dalej: „Odwołującym”) w
dniu 6 września 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie na zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Polkomtel Sp. z o.o. z
Warszawy oraz wyboru oferty tego wykonawcy w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel
sp. z o.o., pomimo tego, że wykonawca ten podał w swojej ofercie opusty cen sprzętu, które
przewyższają jego cenę podaną w ofercie, co jest sprzeczne z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co stanowi także błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, podczas gdy wykonawca ten
zobowiązał się do wykonania zamówienia za kwotę 1.196.366,08 zł, która jest niższa niż
suma opłat za usługi i dostawy wyszczególnione w specyfikacji cenowej,
3) art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polkomtel sp. z o.o., pomimo tego, że wykonawca ten podał w swojej ofercie opusty cen
sprzętu, które przewyższają jego cenę podaną w ofercie, co doprowadziło do zniekształcenia
wyniku przetargu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
- ponowne przeprowadzenie oceny ofert oraz odrzucenie oferty Polkomtel sp. z o.o.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący zaznaczył, że w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr
1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w rozdz. zatytułowanym „Telefony i
modemy", Zamawiający przewidział zakup 3500 telefonów komórkowych i 600 modemów.
Zamawiający podzielił telefony na 4 grupy cenowe, gdzie punktem odniesienia dla kwalifikacji
telefonu do danej grupy jest jego cena w cenniku detalicznym operatora, załączonym do oferty,
a następnie do umowy:
- Grupa I do 399,99 zł netto,
- Grupa II od 400 do 699,99 zł netto,
- Grupa III od 700 zł do 1199,99 zł netto,
- Grupa IV od 12000 zł do 7000 zł netto.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał, aby w formularzu
ofertowym wykonawca podał „wysokość upustu jaki oferuje dla telefonów z każdej kategorii,
przy czym upust musi być niższy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii. W
przypadku gdy upust jest większy niż koszt zamawianego sprzętu ustala się, że cena sprzętu
wynosi 1,00 PLN netto. W formularzu ofertowym do obliczenia kosztów dostaw urządzeń
należy brać koszty najdroższych urządzeń w danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień
składania ofert.". Zgodnie z tymi postanowieniami, wykonawcy w specyfikacji cenowej w poz.
23-27 mieli podać wysokość opustu wyrażonego liczbą ujemną, przy czym opust nie mógł być
wyższy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt
(cena) najdroższego urządzenia z danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania
ofert. Według Odwołującego przesądza o tym sama istota opustu, rozumianego jako obniżka
ceny oferowanego towaru lub usługi. Opustem nie jest z pewnością obniżka, która nie odnosi
się do ceny telefonu lub modemu, lecz do progu cenowego wyznaczonego dla poszczególnych
grup telefonów. Z drugiej strony opuszczenie ceny nie może skutkować tym, że cena zostanie
wyrażona wartością ujemną - wtedy w ogóle nie mamy do czynienia z ceną.
........... W ocenie Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „w formularzu ofertowym do
obliczenia kosztów dostaw urządzeń należy brać koszty najdroższych urządzeń w danej
kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania ofert", W związku z tym, w poz. 36
specyfikacji cenowej, wykonawca miał podać koszt najdroższych urządzeń w każdej z grup
cenowych. Koszty te, podobnie jak opust wyrażony liczbą ujemna, były sumowane i składały
się na cenę oferty.
Według Odwołującego z cennika detalicznego telefonów, załączonego do oferty
Polkomtel sp. z o.o. wynika, że w grupie IV mieszczą się następujące telefony:
- Apple iPhone 5 16 GB - 3202,44 zł netto,
- HTC One - 2966,67 zł netto,
- HTCDesireX - 1356,91 zł netto,
- HTC Windows Phone 8S by HTC - 1218,70 zł netto,
- Huawei Ascend P1 LTE -2373,17 zł netto,
- LG Swift 9-1470,73 zł netto,
- LG P875 Swift F5 - 1202,44 zł netto,
- LG Swift Vu-1747,15 zł netto,
- Nokia 920-2381,30 zł netto,
- Samsung Galaxy S IV LTE - 2999,19 zł netto,
- Samsung N7105 Galaxy Notę II LTE - 2999,19 zł netto
- Sony Xperia SP LTE - 1950,41 zł netto,
- Sony Xperia Z LTE - 2860,98 zł netto.
Zatem z powyżej przedstawionych regulacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika – według Odwołującego - że wykonawca Polkomtel nie mógł podać dla
grupy IV telefonów opustu większego niż cena detaliczna najdroższego telefonu Apple
iPhone 5, która wynosi 3202,44 zł netto. Pomimo tego wykonawca ten wskazał w poz. 26
opust w wysokości - 6.999,99 zł netto. Oznacza to, że opust jest większy niż cena
oferowanego sprzętu, a więc sprzeczny z ww. postanowieniami SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający przewidział, co prawda, że „w przypadku gdy
upust jest większy niż koszt zamawianego sprzętu ustala się, że cena sprzętu wynosi 1,00
PL.N”. W ocenie Odwołującego postanowienie to odnosi się do sytuacji, w której
Zamawiający dokonuje wyboru telefonów nie najdroższych, ale np. Nokia 920, który kosztuje
2.381,30 zł netto. W takiej sytuacji wykonawca nie będzie dopłacał to dostarczanego sprzętu,
lecz uzyska zapłatę za telefon w wysokości 1 zł. Możliwość zastosowania tego mechanizmu
do oferty Polkomtel prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której z jednej strony opust
przewyższając cenę najdroższego telefonu w grupie, obniża cenę łączną oferty, z drugiej zaś
wykonawca uzyskuje zapłatę za telefon 1 zł. Odwołujący posłużył się przykładem. W sytuacji
gdy Zamawiający zamówi najdroższy telefon iPhon 5 za 3.202,44 zł netto, oferowany opust
wynosi 6.999,99 zł netto, natomiast Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić kwotę 1 zł
netto. W każdym wypadku cena zaoferowanego sprzętu jest więc wartością ujemną, a
Zamawiający nie ma możliwości zamówienia sprzętu, którego cena będzie wyższa lub równa
wielkości opustu.
W świetle ustalonego stanu faktycznego, - w ocenie Odwołującego - oferta Polkomtel
sp. z o.o. jest nie tylko sprzeczna z SIWZ, ale zawiera błąd w obliczeniu ceny. Ceny
jednostkowe, wyrażone wielkością rabatu, zostały ustalone sprzecznie z wymaganiami
Zamawiającego, co przekłada się na cenę ostateczną oferty. W poz. 36 formularza ofertowego
należało podać koszt zakupu telefonów komórkowych oraz modemów, wg cennika
detalicznego wykonawcy. Mechanizm wyliczenia przedstawia się w ten sposób, że bierze się
najdroższe urządzenie w grupie, mnoży przez liczbę urządzeń, po czym sumuje się wyniki dla
każdej z grupy. Wynik tej sumy w ofercie Polkomtel sp. z o.o. wyniósł 6.897.406,43 zł brutto. Z
drugiej strony wielkość opustu na urządzenia podana w poz. 23-27 specyfikacji cenowej wynosi
11.035.715,940 zł brutto. Oznacza to, że opust przewyższa o 4.138.309,48 zł brutto, wartość
najdroższych urządzeń jakie może zamówić Zamawiający.
Z tak podanymi cenami i opustami wiąże się kolejne zagadnienie, mianowicie, czy
możliwa jest realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego w kształcie określonym
przez Zamawiającego? Odpowiedź na tak postanowione pytanie musi być negatywna.
Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. w swojej ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu
zamówienia za kwotę 1.196.366,08 zł brutto. Kwota taka zostanie wpisana do § 6 umowy. Z
drugiej strony w myśl § 1 ust. 1 pkt 2-3 umowy, przed uruchomieniem usług wykonawca
zobowiązany jest do: 2) uruchomienia i skonfigurowania 7 Prywatnych APN-ów, uruchomienie
8 łączy cyfrowych do APN oraz dokonanie ich integracji z infrastrukturą teleinformatyczną
Zamawiającego; 3) uruchomienia i skonfigurowania 8 Łączy ISDN PRA 30B+D oraz
dokonanie ich integracji z systemami sieci telefonii stacjonarnej Zamawiającego. Według
Odwołującego powyższe czynności zostały wycenione w ofercie Polkomtel sp. z o.o., w poz.
28-29 specyfikacji cenowej na kwotę 1.968.000 zł brutto. Oznacza to – według Odwołującego,
że samo uruchomienie łączy przewyższy wartość umowy, nie mówiąc już o dalszym
świadczeniu usług. W sytuacji gdy, Zamawiający nie odrzucił oferty, powinien co najmniej
wezwać wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
jej cenę.
Analiza treści oferty Polkomtel sp. z o.o. – w opinii Odwołującego - prowadzi do
jeszcze jednego wniosku. Wykonawca ten chciał wykorzystać opatrznie rozumiany
mechanizm opustów do wyeliminowania pozostałych uczestników z postępowania. Założenie
to opierało się na przeświadczeniu, że możliwe jest zaoferowanie opustów przewyższających
wartość oferowanego sprzętu, co doprowadziło do obniżenia wartości oferty aż o
11.035.715,940 zł brutto. Z drugiej strony, wykonawca ten zakładał, że w takiej sytuacji nie
będzie zmuszony dopłacać do sprzętu, lecz uzyska zapłatę w wysokości 1 zł netto za każde
urządzenie. Zastosowany mechanizm miał więc doprowadzić do jak największego,
sztucznego obniżenia ceny oferty, jednak bez utraty przychodów z tytułu świadczonych usług i
dostaw. Niezgodność tego założenia z SIWZ zostało wykazane w uzasadnieniu zarzutu 1),
niemniej taka konstrukcja oferty, stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które
zagroziło interesom Zamawiającego oraz Odwołującego, i jako takie wypełnia hipotezę art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153,
poz. 1503).
W dniu 28 sierpnia 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
Powyższa czynność Zamawiającego stała się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 września 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 września 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy (zwanego dalej:
„Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych GSM w
Operatorze Gazociągów Przesyłowych Gaz System S.A".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia:
Pkt 6. „Telefony I modemy”: W trakcie trwania umowy Zamawiający zakupi do 3500
telefonów komórkowych oraz do 600 modemów do mobilnej transmisji danych
wyposażonych w złącze USB, przy czym terminy dostaw będą uzależnione od aktualnego
zapotrzebowania Zamawiającego.
Zamawiający wymaga, aby dostarczane telefony i modemy nie posiadały zabezpieczenia
simlock.
Telefony komórkowe podzielone będą na następujące 4 grupy:
Kategoria Liczba szt. Cena detaliczna
1 15% do 399,99 zł netto
II 10% od 400 zł do 699,99 zł netto
III 50% od 700 zł do 1199,99 zł
IV 25% od 1 200 zł do 7 000 zł netto
W formularzu ofertowym Wykonawca poda wysokość upustu jaki oferuje dla telefonów z
każdej kategorii, przy czym upust musi być niższy od górnej granicy ceny detalicznej z danej
kategorii. W przypadku, gdy upust jest większy niż koszt zamawianego sprzętu ustala się, że
cena sprzętu wynosi 1,00 PLN netto.
W formularzu ofertowym do obliczenia kosztów dostaw urządzeń należy brać koszty
najdroższych urządzeń z danej kategorii z cennika Wykonawcy na dzień składania ofert.
Cennik detaliczny operatora stanowić będzie załącznik do Umowy. Wykonawca będzie
zobowiązany do przesyłania zaktualizowanego cennika detalicznego telefonów i modemów
raz na kwartał.
§ 3. „Wzoru umowy”: Czas trwania Umowy, terminy realizacji:
1. Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od daty podpisania Umowy lub do
wyczerpania kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1 - jeżeli nastąpi to przed upływem terminu, o
którym mowa powyżej, przy czym Wykonawca jest zobowiązany do wykonania:
a) czynności określonych w § 1 ust. 1. pkt 1 -w terminie 4 tygodni od dnia podpisania
Umowy,
b) czynności określonych w § 1 ust. 1 pkt 2,3,4 oraz w § 1 ust. 1 pkt 5 w zakresie
dostarczania Kart SIM w taryfie telemetrycznej (zgodnie z Załącznikiem nr 1), w przypadku
zmiany operatora - w terminie 8 tygodni od dnia podpisania Umowy,
c) czynności określonych w § 1 ust. 1 pkt 5 w zakresie dostarczania Kart SIM w taryfie
rozmownej i data (zgodnie z Załącznikiem nr 1), w przypadku zmiany operatora - w terminie
2 tygodni od dnia podpisania Umowy,
d) Wykonawca jest zobowiązany poinformować Zamawiającego o wyczerpywaniu się 70%
wartości kwoty określonej w § 6 ust. 1,
e) Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za Usługi świadczone pomimo wyczerpania
się kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1 Umowy, w przypadku uchybienia obowiązkowi
zawiadomienia o wyczerpywaniu się kwoty, o którym mowa w ust. 2 powyżej,
f) W przypadku wyczerpania kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1, rozwiązaniu ulega niniejsza
Umowa oraz wszystkie szczegółowe Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych
zawarte na podstawie niniejszej Umowy,
g) Z chwilą rozwiązania niniejszej Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do wprowadzenia i
stosowania stawek i abonamentów, zgodnie z obowiązującymi cennikami i planami
taryfowymi Wykonawcy wskazanymi przez Zamawiającego.
W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na zadane pytania: w dniu 15 lipca
2013 r. Zamawiający na pytanie nr 17: udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający
informuje, iż w umowie zostanie wpisana kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizacje Zamówienia, (tj. 10 578 000 zł brutto.).
W związku z powyższym, łączna cena podana przez Wykonawcę w Załączniku nr 5 do SIWZ
(Formularz „OFERTA") i Załączniku nr 5a do SIWZ (Specyfikacja cenowa) będzie służyć
wyłącznie do porównania ofert."
Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. w odpowiedzi na pytanie nr 31
potwierdził, że zdanie „upust musi być niższy od górnej granicy ceny detalicznej w danej
kategorii" uważa za jasne i jednoznaczne.
W niniejszym postępowaniu oferty zostały złożone przez następujących
wykonawców: 1. PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie, 2. Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
W dniu 28 sierpnia 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych
GSM w Operatorze Gazociągów Przesyłowych Gaz System S.A.".
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec przedstawionej argumentacji należy uznać za niezasadny.
Izba zgodziła się z Zamawiającym oraz Przystępującym, że w § 6 ust. 1 projektu
umowy miało zostać wpisane maksymalne łączne wynagrodzenie wykonawcy wynikające z
tytułu realizacji przedmiotu umowy. Niniejsze postanowienie – według udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi - ma być przez Zamawiającego uzupełnione o wartość
maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tytułu realizacji przedmiotu
umowy i wyniesie ono: 8 600 000 zł netto powiększone o należny podatek VAT zgodnie z
obowiązującą stawką. Zamawiający zamierza bowiem przeznaczyć na realizację Zamówienia
kwotę w wysokości 10 578 000 zł brutto. Kwotę, jaka zostanie wpisana § 6 umowy definiuje
wprost odpowiedź na pytanie nr 17 zadane Zamawiającemu, zawarta w piśmie skierowanym
do wszystkich zainteresowanych z dnia 15 lipca 2013 r.
Ponadto jak wskazał Przystępujący co do czynności uruchomienia i skonfigurowania
7 prywatnych APN-ów, uruchomienia 8 łączy cyfrowych do APN oraz dokonania ich
integracji z infrastrukturą teleinformatyczną Zamawiającego, a także uruchomienia i
skonfigurowania 8 Łączy ISDN PRA 30B + D oraz dokonania ich integracji z systemami
sieci telefonii stacjonarnej Zamawiającego za powyższe czynności uruchomienia łączy
wykonawca pobierze opłatę wynikającą ze Specyfikacji cenowej, będącej częścią Oferty
złożonej przez Polkomtel. Podstawą do pobrania opłaty - wystawienia Faktury VAT – jak
nadmienił Przystępujący - będzie obustronne podpisanie Protokołu Odbioru, zgodnie ze
wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Po pobraniu powyższych opłat za instalację,
uruchomienie i konfigurację (z zastrzeżeniem, że dla poniższych wyliczeń założone zostało,
że nie zostaną pobrane inne opłaty, np. wynikające ze sprzedaży telefonów, modemów lub
innych usług) kwota jaką Zamawiający będzie dysponował w celu realizacji przedmiotu
zamówienia będzie równa kwocie 8.610.000 zł brutto.
Co do problematyki sprzętu to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
przedstawił swoje zapotrzebowanie na aparaty telefoniczne, modemy oraz opisał swoje
wymagania i kryteria, jakie będzie stosował przy ich wyborze. Zamawiający podzielił telefony
komórkowe na 4 grupy cenowe, gdzie:
I. Grupa I telefony komórkowe w cenie detalicznej do 399,99 zł netto
II. Grupa II telefony komórkowe w cenie detalicznej od 400 zł do 699,99 zł netto
III. Grupa III telefony komórkowe w cenie detalicznej od 700 zł do 1199,99 zł netto
IV. Grupa IV telefony komórkowe w cenie detalicznej od 1200 zł do 7000 zł netto.
I tak telefony należące do Grupy I - 575 sztuk - (15% z 3500 sztuk) - kryterium
przynależności do tej kategorii to telefon w cenie detalicznej do 399,99 zł netto. Cena
detaliczna danego aparatu telefonicznego ma wynikać z załączonego do oferty Cennika
Detalicznego telefonów i modemów oferowanych przez Wykonawcę, aktualnego na dzień
składania ofert, co wynika z pkt XV SIWZ ppkt. 4 - Opis sposobu przygotowania ofert.
Przystępujący do swojej oferty załączył 2 cenniki detaliczne -jeden dla telefonów,
drugi dla modemów. Jak wskazał Przystępujący Zamawiający w tej grupie może zakupić
łącznie 575 sztuk telefonów z ceną nie wyższą od górnej granicy tej kategorii tj. w cenie do
399,99 zł netto. Może to być np. telefon Samsung C3520. Cena detaliczna tego telefonu na
dzień składania ofert wynosiła 373,18 zł netto. Jego cena mieści się więc w górnej granicy
ceny telefonu dla Grupy I. Górna granica ceny detalicznej z danej kategorii jest
wyznacznikiem wyboru telefonu. Aby przypisać telefon do danej kategorii, jego cena
detaliczna musi być niższa bądź równa górnej granicy ceny detalicznej, nie może natomiast
jej przekroczyć.
Ponadto należy pamiętać, że według wymagań Zamawiającego Wykonawca raz na
kwartał będzie musiał przesłać zaktualizowany cennik detaliczny dla telefonów i modemów.
W cenniku dołączonym do oferty Polkomtel, najdroższym telefonem z Kategorii I jest model
Samsung C3520 w cenie detalicznej 373,18 zł netto. Nie jest powiedziane, że w następnych
cennikach na czwarty kwartał 2013 r. (co zostało przewidziane SIWZ), lub kolejnych telefon
LG Swift L3 będzie w cenie 399,99 zł netto (w aktualnym cenniku jest to cena 405,69 zł
netto). Dzięki temu Zamawiający będzie mógł kupić w Grupie I każdy telefon w cenie do
399,99 zł netto za 1,00 zł netto.
Jak słusznie zauważył Przystępujący rynek sprzętu - telefonów i modemów - jest
dynamiczny, pojawiają się nowe modele, w coraz bardziej atrakcyjnych cenach w raz ze
wzrostem parametrów technicznych takich jak: lepsza bateria, większy wyświetlacz, szybszy
procesor, większa pamięć itp. Podobnie jest w przypadku Grupy II i Grupy III aparatów
telefonicznych. W przypadku przynależności aparatów telefonicznych do Grupy IV,
Zamawiający opisał je jako telefony z ceną detaliczną mieszczącą się w dolnej granicy ceny
detalicznej powyżej 1 200 zł netto i górnej granicy ceny detalicznej poniżej 7000,00 zł netto.
W tej grupie najdroższym telefonem - zgodnie z załączonym cennikiem detalicznym, jest
telefon APPLE iPhone 5 16GB. Jego cena detaliczna to 3 202,44 zł netto. Zgodnie z
przyznanym rabatem, Zamawiający zapłaci za ten telefon 1 zł netto. Zamawiający ma prawo
zamówić w ramach umowy 875 takich aparatów telefonicznych w 48 miesięcznym okresie
umowy. Jak wskazał Przystępujący każdy z producentów telefonów takich jak np. Apple,
Samsung, Sony, LG, czy HTC co około 3 - 6 miesięcy prezentuje nowe, bardziej
zaawansowane technicznie telefony, smartfony. Ich ceny w pierwszej fazie sprzedaży mają
wysokie ceny, które z czasem stają się niższe. Zamawiający przewidział taką okoliczność na
etapie ogłoszenia SIWZ i ustalił wymaganie dla telefonów z Grupy IV w postaci dolnej
granicy ceny detalicznej w wysokości 1200 zł netto i górnej granicy ceny detalicznej w
wysokości 7000 zł netto, np. w czasie trwania umowy pojawia się najnowszy model telefonu
Samsung Galaxy Notę IV, a jego cena detaliczna zostanie ustalona w cenniku detalicznym
Wykonawcy w wysokości 5 400 zł netto (aktualny dostępny model tej serii Samsung Galaxy
Notę 2 jest w cenie detalicznej 2999,19 zł netto). Zgodnie z ofertą złożoną przez Polkomtel,
Zamawiający w ramach zakupu telefonu z kategorii IV będzie mógł zakupić taki telefon w
cenie 1,00 zł netto, zaś zgodnie ze złożoną ofertą cenową Odwołującego, Zamawiający
będzie musiał wydać na ten telefon kwotę 3084,96 zł netto.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w specyfikacji cenowej, wymagał od
Wykonawców podania wysokości upustu, jaki oferuje dla telefonów z każdej kategorii, przy
czym Zamawiający zaznaczył, że upust musi być niższy od górnej granicy ceny detalicznej z
danej kategorii, tj:. dla telefonów z Grupy I - górna granica ceny detalicznej wynosi 399,99 zł
netto, - maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie wymaganiami Zamawiającego i
postanowieniami SIWZ powinien być niższy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty
399,99 zł netto) wynosi 399,98 zł netto. Każdy wykonawca mógł zaproponować taki upust i w
takiej wysokości, aby złożona oferta była opłacalna. W przypadku oferty Odwołującego,
zaproponował on upust w wysokości 115,04 zł netto, a w przypadku Przystępującego rabat
wyniósł 399,98 zł netto. Dla telefonów z Grupy II - górna granica ceny detalicznej wynosi
699,99 zł netto, - maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i postanowieniami SIWZ powinien być niższy od górnej granicy ceny
detalicznej tj od kwoty 699,99 zł netto) wynosi 699,98 zł netto. Dla telefonów z Grupy III -
górna granica ceny detalicznej wynosi 1 199,99 zł netto, - maksymalny dopuszczalny
upust (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami SIWZ powinien być
niższy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty 1 199,99 zł netto) wynosi 1 199,98 zł
netto. Dla telefonów z Kategorii IV - górna granica ceny detalicznej wynosi 7 000,00 zł netto,
- maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i
postanowieniami SIWZ powinien być niższy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty
7000,00 zł netto) wynosi 6 999,99 zł netto. Według Przystępującego każdy z wykonawców
miał prawo do zaoferowania dowolnej kwoty rabatu, mieszczącej się w opisanych powyżej
granicach.
W ocenie Izby niniejszą interpretację dopuszczała Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. W Specyfikacji wyraźnie wskazano, że upust musi być niższy od górnej granicy
ceny detalicznej z danej kategorii. Specyfikacja nie wskazywała – wbrew temu co twierdził
Odwołujący -, że ma być to cena detaliczna z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt
najdroższego urządzenia z danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania ofert.
Rabaty, jakich udzielił Przystępujący mieszczą się zatem w wyżej wymienionych
wartościach i granicach i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami
SIWZ. Nie można zgodzić się z poglądem Odwołującego, iż Przystępujący nie mógł podać
dla grupy IV telefonów opustu większego niż cena detaliczna najdroższego telefonu Apple
iPhone 5, która wynosi 3202,44 zł. Upust w wysokości 6,999,99 zł netto jest bowiem zgodny
z postanowieniami SIWZ, zaś cennik detaliczny dołączony do oferty każdego z
wykonawców, nie jest cennikiem, który będzie miał zastosowanie przez cały okres
wykonywania zamówienia. Umowa o udzielenie zamówienia będzie zawarta na czas 48
miesięcy. Telefony, które dostępne są na moment składania ofert, za pół roku w dużej części
nie będą już produkowane. Powyższe w ocenie Przystępującego potwierdzał wyciąg z
systemu transakcyjnego, z którego wynika, że ceny telefonów ulegają ciągłym, dynamicznym
zmianom na rynku. Dlatego też zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawca zobowiązany
miał być do przesyłania zaktualizowanego cennika detalicznego telefonów i modemów raz
na kwartał. Zamawiający ma prawo do zakupu dowolnego telefonu zgodnie z
postanowieniami SIWZ, z rabatem na aparaty przynależne do danej grupy, w oparciu o
aktualny na dzień zakupów cennik detaliczny.
Również ze stanowiskiem Odwołującego że „opust nie mógł być wyższy od górnej
granicy ceny detalicznej z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt (cena)
najdroższego urządzenia z danej kategorii cennika Wykonawcy na dzień składania ofert" nie
można się zgodzić. W SIWZ Zamawiający dokładnie opisał mechanizm rabatów za telefon
dla każdej z kategorii, oraz mechanizm wyliczania kosztu zakupu telefonów komórkowych
oraz modemów wg cennika detalicznego wykonawcy. Dla rozwiania wątpliwości
Przystępujący dla potwierdzenia intencji Zamawiającego w zakresie udzielanych rabatów,
zadał pytanie w tej sprawie, a Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 31 potwierdził, że zdanie „upust musi być niższy od górnej granicy ceny
detalicznej w danej kategorii" uważa za jasne i jednoznaczne.
Ponadto – co zostało również podkreślone na rozprawie - Zamawiający przewidział
także sytuację, w której wysokość rabatu może być wyższa od ceny detalicznej wybranego
telefonu, dla każdej z kategorii: „W przypadku, gdy upust jest większy niż koszt zamawianego
sprzętu ustala się, że cena sprzętu wynosi 1,00 PLN netto". Postanowienie to dotyczy
wybranych telefonów z danej kategorii, tych najdroższych - zbliżających się cena detaliczną
do górnej granicy ceny detalicznej w danej kategorii, tych najtańszych - z ceną równą lub
wyższą od dolnej granicy ceny detalicznej w danej kategorii, oraz pozostałych telefonów
których cena znajduje się pomiędzy dolną a górna granica ceny detalicznej dla danej
kategorii. Schemat dotyczy wyboru telefonów przez okres 48 miesięcy trwania umowy, dla
aktualnego cennika detalicznego, który to wykonawca ma obowiązek raz na kwartał
aktualizować. I w tym zakresie - tj. w zakresie rabatów nie ma mowy w SIWZ, że ów rabat ma
być niższy od najdroższego urządzenia w danej kategorii zgodnie z cennikiem Wykonawcy
dołączonym do oferty - a tak to zinterpretował Odwołujący.
Zamawiający na rozprawie – odnosząc się do stanowiska Odwołującego – podając,
tytułem przykładu – oraz wskazując na błąd w rozumowaniu Odwołującego – że sam
Odwołujący (co nie zostało zaprzeczone) w kategorii 4 podał upust ponad 2 000,00 zł.
Zamawiający zwrócił uwagę jednocześnie na wachlarz rozpiętości zawarty w tej kategorii IV
tj. 1 200-7 000 zł. netto, zatem przyjmując mechanizm Odwołującego, gdyby Zamawiający
chciał telefonu z tej kategorii o wartości 1 200,00 zł., to w tym przypadku wystąpiłaby
sytuacja analogiczna, jak u Przystępującego tj. wartość upustu byłaby większa niż wartość
telefonu. Zatem rozumowanie Odwołującego jest niezasadne w tak zaistniałym stanie
faktycznym.
Ponadto niezależne od powyższej kwestii ustalania rabatów – istotne jest wyliczenie
kosztów zakupu telefonów komórkowych oraz modemów wg cennika detalicznego
wykonawcy. Sposób obliczania tych kosztów Zamawiający opisał jednoznacznie w Opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 6: „W formularzu
ofertowym do obliczania kosztów dostaw urządzeń należy brać koszt najdroższych urządzeń
z danej kategorii z cennika Wykonawcy na dzień składania ofert'. Postanowienie to jest
bardzo czytelne, odnosi się do najdroższych telefonów z każdej kategorii, gdzie
przynależność do danej kategorii opisana jest dolną i górną granicą ceny detalicznej -
zgodnie z cennikiem Wykonawcy dołączonym do oferty.
Zatem Odwołujący błędnie zinterpretował postanowienia SIWZ związane z
ustaleniem wysokości rabatu, poprzez pomieszanie definicji rabatu, z definicją obliczenia
kosztów dostawy urządzeń, a oferta złożona przez Przystępującego w niniejszym
postępowaniu – mając na uwadze wyżej opisany stan faktyczny - jest ofertą zgodną z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Zamawiający dokonał prawidłowej
oceny ofert. W konsekwencji należy uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak również nie oparcia w niniejszym stanie faktycznym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp należy uznać, że nie
znalazł on potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym. Nie można zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że Przystępujący podając w swojej ofercie opusty cen sprzętu,
które przewyższają jego cenę podaną w ofercie, doprowadził do zniekształcenia wyniku
przetargu. Jak wskazał Przystępujący nie ma mowy o „stosowaniu mechanizmów mających
na celu wyeliminowanie pozostałych uczestników z Postępowania". Twierdzenie to jest
nieuzasadnione i nie poparte dowodami, biorąc pod uwagę, że postanowienia SIWZ
pozwoliły Przystępującemu skalkulować ofertę w taki sposób. Z tego powodu konstrukcja
oferty Przystępującego nie może zostać uznana za sprzeczną z dobrymi obyczajami oraz
jako zagrażającą interesom Zamawiającego. W ocenie Izby nie wykazane zostało przez
Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie wykazano również przesłanek
uzasadniających stwierdzenie, że złożenie oferty przez Przystępującego kwalifikuje się w
niniejszym stanie faktycznym jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.). W ocenie Izby należało wykazać, że swym działaniem Przystępujący zamierza
utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do ich eliminacji z niego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych
okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Przystępującego. Nie
zostało zatem wykazane, że Przystępujący działał z zamiarem eliminacji Odwołującego z
rynku.
Odnosząc się do § 3 umowy, t.j. realizacji zamówienia przez 8 tygodni jak zauważył
Zamawiający niniejsze postanowienie umowy nie dotyczy telefonów i modemów, a kwestii
dostarczania Zamawiającemu karty SIM. Jak wskazał Zamawiający co do dostarczenia
telefonów i modemów nie postawił on żadnego ograniczenia czasowego.
W ocenie Izby nie zostało również wykazane przez Odwołującego konieczność
zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że różnica w
cenach Odwołującego oraz Przystępującego wynika z odmiennej interpretacji postanowień
SIWZ oraz odmiennego podejścia biznesowego obu wykonawców. Złożył w tym zakresie
stosowną kalkulację. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się
również naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak zauważył również
Zamawiający - ceny zawarte w ofertach i mechanizm ich liczenia służył Zamawiającemu do
badania i oceny ofert (i ich porównania), a ostatecznie – wobec postanowień SIWZ i jej
wyjaśnień - kwotę jaka miała zostać wpisana w § 6 umowy zdefiniowała wprost odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 17, zawarta w piśmie skierowanym do wszystkich
wykonawców z dnia 15 lipca 2013 r.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika na
podstawie § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………….
WYROK
z dnia 26 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 r. przez
wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z Warszawy,
przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PTK Centertel Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S. A. z Warszawy stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2145/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z
Warszawy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych GSM w Operatorze Gazociągów
Przesyłowych Gaz System S.A.".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca – PTK Centertel Sp. z o.o. z Warszawy (zwany dalej: „Odwołującym”) w
dniu 6 września 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie na zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Polkomtel Sp. z o.o. z
Warszawy oraz wyboru oferty tego wykonawcy w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel
sp. z o.o., pomimo tego, że wykonawca ten podał w swojej ofercie opusty cen sprzętu, które
przewyższają jego cenę podaną w ofercie, co jest sprzeczne z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co stanowi także błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, podczas gdy wykonawca ten
zobowiązał się do wykonania zamówienia za kwotę 1.196.366,08 zł, która jest niższa niż
suma opłat za usługi i dostawy wyszczególnione w specyfikacji cenowej,
3) art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polkomtel sp. z o.o., pomimo tego, że wykonawca ten podał w swojej ofercie opusty cen
sprzętu, które przewyższają jego cenę podaną w ofercie, co doprowadziło do zniekształcenia
wyniku przetargu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
- ponowne przeprowadzenie oceny ofert oraz odrzucenie oferty Polkomtel sp. z o.o.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący zaznaczył, że w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr
1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w rozdz. zatytułowanym „Telefony i
modemy", Zamawiający przewidział zakup 3500 telefonów komórkowych i 600 modemów.
Zamawiający podzielił telefony na 4 grupy cenowe, gdzie punktem odniesienia dla kwalifikacji
telefonu do danej grupy jest jego cena w cenniku detalicznym operatora, załączonym do oferty,
a następnie do umowy:
- Grupa I do 399,99 zł netto,
- Grupa II od 400 do 699,99 zł netto,
- Grupa III od 700 zł do 1199,99 zł netto,
- Grupa IV od 12000 zł do 7000 zł netto.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał, aby w formularzu
ofertowym wykonawca podał „wysokość upustu jaki oferuje dla telefonów z każdej kategorii,
przy czym upust musi być niższy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii. W
przypadku gdy upust jest większy niż koszt zamawianego sprzętu ustala się, że cena sprzętu
wynosi 1,00 PLN netto. W formularzu ofertowym do obliczenia kosztów dostaw urządzeń
należy brać koszty najdroższych urządzeń w danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień
składania ofert.". Zgodnie z tymi postanowieniami, wykonawcy w specyfikacji cenowej w poz.
23-27 mieli podać wysokość opustu wyrażonego liczbą ujemną, przy czym opust nie mógł być
wyższy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt
(cena) najdroższego urządzenia z danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania
ofert. Według Odwołującego przesądza o tym sama istota opustu, rozumianego jako obniżka
ceny oferowanego towaru lub usługi. Opustem nie jest z pewnością obniżka, która nie odnosi
się do ceny telefonu lub modemu, lecz do progu cenowego wyznaczonego dla poszczególnych
grup telefonów. Z drugiej strony opuszczenie ceny nie może skutkować tym, że cena zostanie
wyrażona wartością ujemną - wtedy w ogóle nie mamy do czynienia z ceną.
........... W ocenie Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „w formularzu ofertowym do
obliczenia kosztów dostaw urządzeń należy brać koszty najdroższych urządzeń w danej
kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania ofert", W związku z tym, w poz. 36
specyfikacji cenowej, wykonawca miał podać koszt najdroższych urządzeń w każdej z grup
cenowych. Koszty te, podobnie jak opust wyrażony liczbą ujemna, były sumowane i składały
się na cenę oferty.
Według Odwołującego z cennika detalicznego telefonów, załączonego do oferty
Polkomtel sp. z o.o. wynika, że w grupie IV mieszczą się następujące telefony:
- Apple iPhone 5 16 GB - 3202,44 zł netto,
- HTC One - 2966,67 zł netto,
- HTCDesireX - 1356,91 zł netto,
- HTC Windows Phone 8S by HTC - 1218,70 zł netto,
- Huawei Ascend P1 LTE -2373,17 zł netto,
- LG Swift 9-1470,73 zł netto,
- LG P875 Swift F5 - 1202,44 zł netto,
- LG Swift Vu-1747,15 zł netto,
- Nokia 920-2381,30 zł netto,
- Samsung Galaxy S IV LTE - 2999,19 zł netto,
- Samsung N7105 Galaxy Notę II LTE - 2999,19 zł netto
- Sony Xperia SP LTE - 1950,41 zł netto,
- Sony Xperia Z LTE - 2860,98 zł netto.
Zatem z powyżej przedstawionych regulacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika – według Odwołującego - że wykonawca Polkomtel nie mógł podać dla
grupy IV telefonów opustu większego niż cena detaliczna najdroższego telefonu Apple
iPhone 5, która wynosi 3202,44 zł netto. Pomimo tego wykonawca ten wskazał w poz. 26
opust w wysokości - 6.999,99 zł netto. Oznacza to, że opust jest większy niż cena
oferowanego sprzętu, a więc sprzeczny z ww. postanowieniami SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający przewidział, co prawda, że „w przypadku gdy
upust jest większy niż koszt zamawianego sprzętu ustala się, że cena sprzętu wynosi 1,00
PL.N”. W ocenie Odwołującego postanowienie to odnosi się do sytuacji, w której
Zamawiający dokonuje wyboru telefonów nie najdroższych, ale np. Nokia 920, który kosztuje
2.381,30 zł netto. W takiej sytuacji wykonawca nie będzie dopłacał to dostarczanego sprzętu,
lecz uzyska zapłatę za telefon w wysokości 1 zł. Możliwość zastosowania tego mechanizmu
do oferty Polkomtel prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której z jednej strony opust
przewyższając cenę najdroższego telefonu w grupie, obniża cenę łączną oferty, z drugiej zaś
wykonawca uzyskuje zapłatę za telefon 1 zł. Odwołujący posłużył się przykładem. W sytuacji
gdy Zamawiający zamówi najdroższy telefon iPhon 5 za 3.202,44 zł netto, oferowany opust
wynosi 6.999,99 zł netto, natomiast Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić kwotę 1 zł
netto. W każdym wypadku cena zaoferowanego sprzętu jest więc wartością ujemną, a
Zamawiający nie ma możliwości zamówienia sprzętu, którego cena będzie wyższa lub równa
wielkości opustu.
W świetle ustalonego stanu faktycznego, - w ocenie Odwołującego - oferta Polkomtel
sp. z o.o. jest nie tylko sprzeczna z SIWZ, ale zawiera błąd w obliczeniu ceny. Ceny
jednostkowe, wyrażone wielkością rabatu, zostały ustalone sprzecznie z wymaganiami
Zamawiającego, co przekłada się na cenę ostateczną oferty. W poz. 36 formularza ofertowego
należało podać koszt zakupu telefonów komórkowych oraz modemów, wg cennika
detalicznego wykonawcy. Mechanizm wyliczenia przedstawia się w ten sposób, że bierze się
najdroższe urządzenie w grupie, mnoży przez liczbę urządzeń, po czym sumuje się wyniki dla
każdej z grupy. Wynik tej sumy w ofercie Polkomtel sp. z o.o. wyniósł 6.897.406,43 zł brutto. Z
drugiej strony wielkość opustu na urządzenia podana w poz. 23-27 specyfikacji cenowej wynosi
11.035.715,940 zł brutto. Oznacza to, że opust przewyższa o 4.138.309,48 zł brutto, wartość
najdroższych urządzeń jakie może zamówić Zamawiający.
Z tak podanymi cenami i opustami wiąże się kolejne zagadnienie, mianowicie, czy
możliwa jest realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego w kształcie określonym
przez Zamawiającego? Odpowiedź na tak postanowione pytanie musi być negatywna.
Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. w swojej ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu
zamówienia za kwotę 1.196.366,08 zł brutto. Kwota taka zostanie wpisana do § 6 umowy. Z
drugiej strony w myśl § 1 ust. 1 pkt 2-3 umowy, przed uruchomieniem usług wykonawca
zobowiązany jest do: 2) uruchomienia i skonfigurowania 7 Prywatnych APN-ów, uruchomienie
8 łączy cyfrowych do APN oraz dokonanie ich integracji z infrastrukturą teleinformatyczną
Zamawiającego; 3) uruchomienia i skonfigurowania 8 Łączy ISDN PRA 30B+D oraz
dokonanie ich integracji z systemami sieci telefonii stacjonarnej Zamawiającego. Według
Odwołującego powyższe czynności zostały wycenione w ofercie Polkomtel sp. z o.o., w poz.
28-29 specyfikacji cenowej na kwotę 1.968.000 zł brutto. Oznacza to – według Odwołującego,
że samo uruchomienie łączy przewyższy wartość umowy, nie mówiąc już o dalszym
świadczeniu usług. W sytuacji gdy, Zamawiający nie odrzucił oferty, powinien co najmniej
wezwać wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
jej cenę.
Analiza treści oferty Polkomtel sp. z o.o. – w opinii Odwołującego - prowadzi do
jeszcze jednego wniosku. Wykonawca ten chciał wykorzystać opatrznie rozumiany
mechanizm opustów do wyeliminowania pozostałych uczestników z postępowania. Założenie
to opierało się na przeświadczeniu, że możliwe jest zaoferowanie opustów przewyższających
wartość oferowanego sprzętu, co doprowadziło do obniżenia wartości oferty aż o
11.035.715,940 zł brutto. Z drugiej strony, wykonawca ten zakładał, że w takiej sytuacji nie
będzie zmuszony dopłacać do sprzętu, lecz uzyska zapłatę w wysokości 1 zł netto za każde
urządzenie. Zastosowany mechanizm miał więc doprowadzić do jak największego,
sztucznego obniżenia ceny oferty, jednak bez utraty przychodów z tytułu świadczonych usług i
dostaw. Niezgodność tego założenia z SIWZ zostało wykazane w uzasadnieniu zarzutu 1),
niemniej taka konstrukcja oferty, stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które
zagroziło interesom Zamawiającego oraz Odwołującego, i jako takie wypełnia hipotezę art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153,
poz. 1503).
W dniu 28 sierpnia 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
Powyższa czynność Zamawiającego stała się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 września 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 września 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy (zwanego dalej:
„Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych GSM w
Operatorze Gazociągów Przesyłowych Gaz System S.A".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia:
Pkt 6. „Telefony I modemy”: W trakcie trwania umowy Zamawiający zakupi do 3500
telefonów komórkowych oraz do 600 modemów do mobilnej transmisji danych
wyposażonych w złącze USB, przy czym terminy dostaw będą uzależnione od aktualnego
zapotrzebowania Zamawiającego.
Zamawiający wymaga, aby dostarczane telefony i modemy nie posiadały zabezpieczenia
simlock.
Telefony komórkowe podzielone będą na następujące 4 grupy:
Kategoria Liczba szt. Cena detaliczna
1 15% do 399,99 zł netto
II 10% od 400 zł do 699,99 zł netto
III 50% od 700 zł do 1199,99 zł
IV 25% od 1 200 zł do 7 000 zł netto
W formularzu ofertowym Wykonawca poda wysokość upustu jaki oferuje dla telefonów z
każdej kategorii, przy czym upust musi być niższy od górnej granicy ceny detalicznej z danej
kategorii. W przypadku, gdy upust jest większy niż koszt zamawianego sprzętu ustala się, że
cena sprzętu wynosi 1,00 PLN netto.
W formularzu ofertowym do obliczenia kosztów dostaw urządzeń należy brać koszty
najdroższych urządzeń z danej kategorii z cennika Wykonawcy na dzień składania ofert.
Cennik detaliczny operatora stanowić będzie załącznik do Umowy. Wykonawca będzie
zobowiązany do przesyłania zaktualizowanego cennika detalicznego telefonów i modemów
raz na kwartał.
§ 3. „Wzoru umowy”: Czas trwania Umowy, terminy realizacji:
1. Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od daty podpisania Umowy lub do
wyczerpania kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1 - jeżeli nastąpi to przed upływem terminu, o
którym mowa powyżej, przy czym Wykonawca jest zobowiązany do wykonania:
a) czynności określonych w § 1 ust. 1. pkt 1 -w terminie 4 tygodni od dnia podpisania
Umowy,
b) czynności określonych w § 1 ust. 1 pkt 2,3,4 oraz w § 1 ust. 1 pkt 5 w zakresie
dostarczania Kart SIM w taryfie telemetrycznej (zgodnie z Załącznikiem nr 1), w przypadku
zmiany operatora - w terminie 8 tygodni od dnia podpisania Umowy,
c) czynności określonych w § 1 ust. 1 pkt 5 w zakresie dostarczania Kart SIM w taryfie
rozmownej i data (zgodnie z Załącznikiem nr 1), w przypadku zmiany operatora - w terminie
2 tygodni od dnia podpisania Umowy,
d) Wykonawca jest zobowiązany poinformować Zamawiającego o wyczerpywaniu się 70%
wartości kwoty określonej w § 6 ust. 1,
e) Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za Usługi świadczone pomimo wyczerpania
się kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1 Umowy, w przypadku uchybienia obowiązkowi
zawiadomienia o wyczerpywaniu się kwoty, o którym mowa w ust. 2 powyżej,
f) W przypadku wyczerpania kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1, rozwiązaniu ulega niniejsza
Umowa oraz wszystkie szczegółowe Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych
zawarte na podstawie niniejszej Umowy,
g) Z chwilą rozwiązania niniejszej Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do wprowadzenia i
stosowania stawek i abonamentów, zgodnie z obowiązującymi cennikami i planami
taryfowymi Wykonawcy wskazanymi przez Zamawiającego.
W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na zadane pytania: w dniu 15 lipca
2013 r. Zamawiający na pytanie nr 17: udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający
informuje, iż w umowie zostanie wpisana kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizacje Zamówienia, (tj. 10 578 000 zł brutto.).
W związku z powyższym, łączna cena podana przez Wykonawcę w Załączniku nr 5 do SIWZ
(Formularz „OFERTA") i Załączniku nr 5a do SIWZ (Specyfikacja cenowa) będzie służyć
wyłącznie do porównania ofert."
Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. w odpowiedzi na pytanie nr 31
potwierdził, że zdanie „upust musi być niższy od górnej granicy ceny detalicznej w danej
kategorii" uważa za jasne i jednoznaczne.
W niniejszym postępowaniu oferty zostały złożone przez następujących
wykonawców: 1. PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie, 2. Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
W dniu 28 sierpnia 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych
GSM w Operatorze Gazociągów Przesyłowych Gaz System S.A.".
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec przedstawionej argumentacji należy uznać za niezasadny.
Izba zgodziła się z Zamawiającym oraz Przystępującym, że w § 6 ust. 1 projektu
umowy miało zostać wpisane maksymalne łączne wynagrodzenie wykonawcy wynikające z
tytułu realizacji przedmiotu umowy. Niniejsze postanowienie – według udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi - ma być przez Zamawiającego uzupełnione o wartość
maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tytułu realizacji przedmiotu
umowy i wyniesie ono: 8 600 000 zł netto powiększone o należny podatek VAT zgodnie z
obowiązującą stawką. Zamawiający zamierza bowiem przeznaczyć na realizację Zamówienia
kwotę w wysokości 10 578 000 zł brutto. Kwotę, jaka zostanie wpisana § 6 umowy definiuje
wprost odpowiedź na pytanie nr 17 zadane Zamawiającemu, zawarta w piśmie skierowanym
do wszystkich zainteresowanych z dnia 15 lipca 2013 r.
Ponadto jak wskazał Przystępujący co do czynności uruchomienia i skonfigurowania
7 prywatnych APN-ów, uruchomienia 8 łączy cyfrowych do APN oraz dokonania ich
integracji z infrastrukturą teleinformatyczną Zamawiającego, a także uruchomienia i
skonfigurowania 8 Łączy ISDN PRA 30B + D oraz dokonania ich integracji z systemami
sieci telefonii stacjonarnej Zamawiającego za powyższe czynności uruchomienia łączy
wykonawca pobierze opłatę wynikającą ze Specyfikacji cenowej, będącej częścią Oferty
złożonej przez Polkomtel. Podstawą do pobrania opłaty - wystawienia Faktury VAT – jak
nadmienił Przystępujący - będzie obustronne podpisanie Protokołu Odbioru, zgodnie ze
wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Po pobraniu powyższych opłat za instalację,
uruchomienie i konfigurację (z zastrzeżeniem, że dla poniższych wyliczeń założone zostało,
że nie zostaną pobrane inne opłaty, np. wynikające ze sprzedaży telefonów, modemów lub
innych usług) kwota jaką Zamawiający będzie dysponował w celu realizacji przedmiotu
zamówienia będzie równa kwocie 8.610.000 zł brutto.
Co do problematyki sprzętu to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
przedstawił swoje zapotrzebowanie na aparaty telefoniczne, modemy oraz opisał swoje
wymagania i kryteria, jakie będzie stosował przy ich wyborze. Zamawiający podzielił telefony
komórkowe na 4 grupy cenowe, gdzie:
I. Grupa I telefony komórkowe w cenie detalicznej do 399,99 zł netto
II. Grupa II telefony komórkowe w cenie detalicznej od 400 zł do 699,99 zł netto
III. Grupa III telefony komórkowe w cenie detalicznej od 700 zł do 1199,99 zł netto
IV. Grupa IV telefony komórkowe w cenie detalicznej od 1200 zł do 7000 zł netto.
I tak telefony należące do Grupy I - 575 sztuk - (15% z 3500 sztuk) - kryterium
przynależności do tej kategorii to telefon w cenie detalicznej do 399,99 zł netto. Cena
detaliczna danego aparatu telefonicznego ma wynikać z załączonego do oferty Cennika
Detalicznego telefonów i modemów oferowanych przez Wykonawcę, aktualnego na dzień
składania ofert, co wynika z pkt XV SIWZ ppkt. 4 - Opis sposobu przygotowania ofert.
Przystępujący do swojej oferty załączył 2 cenniki detaliczne -jeden dla telefonów,
drugi dla modemów. Jak wskazał Przystępujący Zamawiający w tej grupie może zakupić
łącznie 575 sztuk telefonów z ceną nie wyższą od górnej granicy tej kategorii tj. w cenie do
399,99 zł netto. Może to być np. telefon Samsung C3520. Cena detaliczna tego telefonu na
dzień składania ofert wynosiła 373,18 zł netto. Jego cena mieści się więc w górnej granicy
ceny telefonu dla Grupy I. Górna granica ceny detalicznej z danej kategorii jest
wyznacznikiem wyboru telefonu. Aby przypisać telefon do danej kategorii, jego cena
detaliczna musi być niższa bądź równa górnej granicy ceny detalicznej, nie może natomiast
jej przekroczyć.
Ponadto należy pamiętać, że według wymagań Zamawiającego Wykonawca raz na
kwartał będzie musiał przesłać zaktualizowany cennik detaliczny dla telefonów i modemów.
W cenniku dołączonym do oferty Polkomtel, najdroższym telefonem z Kategorii I jest model
Samsung C3520 w cenie detalicznej 373,18 zł netto. Nie jest powiedziane, że w następnych
cennikach na czwarty kwartał 2013 r. (co zostało przewidziane SIWZ), lub kolejnych telefon
LG Swift L3 będzie w cenie 399,99 zł netto (w aktualnym cenniku jest to cena 405,69 zł
netto). Dzięki temu Zamawiający będzie mógł kupić w Grupie I każdy telefon w cenie do
399,99 zł netto za 1,00 zł netto.
Jak słusznie zauważył Przystępujący rynek sprzętu - telefonów i modemów - jest
dynamiczny, pojawiają się nowe modele, w coraz bardziej atrakcyjnych cenach w raz ze
wzrostem parametrów technicznych takich jak: lepsza bateria, większy wyświetlacz, szybszy
procesor, większa pamięć itp. Podobnie jest w przypadku Grupy II i Grupy III aparatów
telefonicznych. W przypadku przynależności aparatów telefonicznych do Grupy IV,
Zamawiający opisał je jako telefony z ceną detaliczną mieszczącą się w dolnej granicy ceny
detalicznej powyżej 1 200 zł netto i górnej granicy ceny detalicznej poniżej 7000,00 zł netto.
W tej grupie najdroższym telefonem - zgodnie z załączonym cennikiem detalicznym, jest
telefon APPLE iPhone 5 16GB. Jego cena detaliczna to 3 202,44 zł netto. Zgodnie z
przyznanym rabatem, Zamawiający zapłaci za ten telefon 1 zł netto. Zamawiający ma prawo
zamówić w ramach umowy 875 takich aparatów telefonicznych w 48 miesięcznym okresie
umowy. Jak wskazał Przystępujący każdy z producentów telefonów takich jak np. Apple,
Samsung, Sony, LG, czy HTC co około 3 - 6 miesięcy prezentuje nowe, bardziej
zaawansowane technicznie telefony, smartfony. Ich ceny w pierwszej fazie sprzedaży mają
wysokie ceny, które z czasem stają się niższe. Zamawiający przewidział taką okoliczność na
etapie ogłoszenia SIWZ i ustalił wymaganie dla telefonów z Grupy IV w postaci dolnej
granicy ceny detalicznej w wysokości 1200 zł netto i górnej granicy ceny detalicznej w
wysokości 7000 zł netto, np. w czasie trwania umowy pojawia się najnowszy model telefonu
Samsung Galaxy Notę IV, a jego cena detaliczna zostanie ustalona w cenniku detalicznym
Wykonawcy w wysokości 5 400 zł netto (aktualny dostępny model tej serii Samsung Galaxy
Notę 2 jest w cenie detalicznej 2999,19 zł netto). Zgodnie z ofertą złożoną przez Polkomtel,
Zamawiający w ramach zakupu telefonu z kategorii IV będzie mógł zakupić taki telefon w
cenie 1,00 zł netto, zaś zgodnie ze złożoną ofertą cenową Odwołującego, Zamawiający
będzie musiał wydać na ten telefon kwotę 3084,96 zł netto.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w specyfikacji cenowej, wymagał od
Wykonawców podania wysokości upustu, jaki oferuje dla telefonów z każdej kategorii, przy
czym Zamawiający zaznaczył, że upust musi być niższy od górnej granicy ceny detalicznej z
danej kategorii, tj:. dla telefonów z Grupy I - górna granica ceny detalicznej wynosi 399,99 zł
netto, - maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie wymaganiami Zamawiającego i
postanowieniami SIWZ powinien być niższy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty
399,99 zł netto) wynosi 399,98 zł netto. Każdy wykonawca mógł zaproponować taki upust i w
takiej wysokości, aby złożona oferta była opłacalna. W przypadku oferty Odwołującego,
zaproponował on upust w wysokości 115,04 zł netto, a w przypadku Przystępującego rabat
wyniósł 399,98 zł netto. Dla telefonów z Grupy II - górna granica ceny detalicznej wynosi
699,99 zł netto, - maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i postanowieniami SIWZ powinien być niższy od górnej granicy ceny
detalicznej tj od kwoty 699,99 zł netto) wynosi 699,98 zł netto. Dla telefonów z Grupy III -
górna granica ceny detalicznej wynosi 1 199,99 zł netto, - maksymalny dopuszczalny
upust (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami SIWZ powinien być
niższy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty 1 199,99 zł netto) wynosi 1 199,98 zł
netto. Dla telefonów z Kategorii IV - górna granica ceny detalicznej wynosi 7 000,00 zł netto,
- maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i
postanowieniami SIWZ powinien być niższy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty
7000,00 zł netto) wynosi 6 999,99 zł netto. Według Przystępującego każdy z wykonawców
miał prawo do zaoferowania dowolnej kwoty rabatu, mieszczącej się w opisanych powyżej
granicach.
W ocenie Izby niniejszą interpretację dopuszczała Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. W Specyfikacji wyraźnie wskazano, że upust musi być niższy od górnej granicy
ceny detalicznej z danej kategorii. Specyfikacja nie wskazywała – wbrew temu co twierdził
Odwołujący -, że ma być to cena detaliczna z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt
najdroższego urządzenia z danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania ofert.
Rabaty, jakich udzielił Przystępujący mieszczą się zatem w wyżej wymienionych
wartościach i granicach i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami
SIWZ. Nie można zgodzić się z poglądem Odwołującego, iż Przystępujący nie mógł podać
dla grupy IV telefonów opustu większego niż cena detaliczna najdroższego telefonu Apple
iPhone 5, która wynosi 3202,44 zł. Upust w wysokości 6,999,99 zł netto jest bowiem zgodny
z postanowieniami SIWZ, zaś cennik detaliczny dołączony do oferty każdego z
wykonawców, nie jest cennikiem, który będzie miał zastosowanie przez cały okres
wykonywania zamówienia. Umowa o udzielenie zamówienia będzie zawarta na czas 48
miesięcy. Telefony, które dostępne są na moment składania ofert, za pół roku w dużej części
nie będą już produkowane. Powyższe w ocenie Przystępującego potwierdzał wyciąg z
systemu transakcyjnego, z którego wynika, że ceny telefonów ulegają ciągłym, dynamicznym
zmianom na rynku. Dlatego też zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawca zobowiązany
miał być do przesyłania zaktualizowanego cennika detalicznego telefonów i modemów raz
na kwartał. Zamawiający ma prawo do zakupu dowolnego telefonu zgodnie z
postanowieniami SIWZ, z rabatem na aparaty przynależne do danej grupy, w oparciu o
aktualny na dzień zakupów cennik detaliczny.
Również ze stanowiskiem Odwołującego że „opust nie mógł być wyższy od górnej
granicy ceny detalicznej z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt (cena)
najdroższego urządzenia z danej kategorii cennika Wykonawcy na dzień składania ofert" nie
można się zgodzić. W SIWZ Zamawiający dokładnie opisał mechanizm rabatów za telefon
dla każdej z kategorii, oraz mechanizm wyliczania kosztu zakupu telefonów komórkowych
oraz modemów wg cennika detalicznego wykonawcy. Dla rozwiania wątpliwości
Przystępujący dla potwierdzenia intencji Zamawiającego w zakresie udzielanych rabatów,
zadał pytanie w tej sprawie, a Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 31 potwierdził, że zdanie „upust musi być niższy od górnej granicy ceny
detalicznej w danej kategorii" uważa za jasne i jednoznaczne.
Ponadto – co zostało również podkreślone na rozprawie - Zamawiający przewidział
także sytuację, w której wysokość rabatu może być wyższa od ceny detalicznej wybranego
telefonu, dla każdej z kategorii: „W przypadku, gdy upust jest większy niż koszt zamawianego
sprzętu ustala się, że cena sprzętu wynosi 1,00 PLN netto". Postanowienie to dotyczy
wybranych telefonów z danej kategorii, tych najdroższych - zbliżających się cena detaliczną
do górnej granicy ceny detalicznej w danej kategorii, tych najtańszych - z ceną równą lub
wyższą od dolnej granicy ceny detalicznej w danej kategorii, oraz pozostałych telefonów
których cena znajduje się pomiędzy dolną a górna granica ceny detalicznej dla danej
kategorii. Schemat dotyczy wyboru telefonów przez okres 48 miesięcy trwania umowy, dla
aktualnego cennika detalicznego, który to wykonawca ma obowiązek raz na kwartał
aktualizować. I w tym zakresie - tj. w zakresie rabatów nie ma mowy w SIWZ, że ów rabat ma
być niższy od najdroższego urządzenia w danej kategorii zgodnie z cennikiem Wykonawcy
dołączonym do oferty - a tak to zinterpretował Odwołujący.
Zamawiający na rozprawie – odnosząc się do stanowiska Odwołującego – podając,
tytułem przykładu – oraz wskazując na błąd w rozumowaniu Odwołującego – że sam
Odwołujący (co nie zostało zaprzeczone) w kategorii 4 podał upust ponad 2 000,00 zł.
Zamawiający zwrócił uwagę jednocześnie na wachlarz rozpiętości zawarty w tej kategorii IV
tj. 1 200-7 000 zł. netto, zatem przyjmując mechanizm Odwołującego, gdyby Zamawiający
chciał telefonu z tej kategorii o wartości 1 200,00 zł., to w tym przypadku wystąpiłaby
sytuacja analogiczna, jak u Przystępującego tj. wartość upustu byłaby większa niż wartość
telefonu. Zatem rozumowanie Odwołującego jest niezasadne w tak zaistniałym stanie
faktycznym.
Ponadto niezależne od powyższej kwestii ustalania rabatów – istotne jest wyliczenie
kosztów zakupu telefonów komórkowych oraz modemów wg cennika detalicznego
wykonawcy. Sposób obliczania tych kosztów Zamawiający opisał jednoznacznie w Opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 6: „W formularzu
ofertowym do obliczania kosztów dostaw urządzeń należy brać koszt najdroższych urządzeń
z danej kategorii z cennika Wykonawcy na dzień składania ofert'. Postanowienie to jest
bardzo czytelne, odnosi się do najdroższych telefonów z każdej kategorii, gdzie
przynależność do danej kategorii opisana jest dolną i górną granicą ceny detalicznej -
zgodnie z cennikiem Wykonawcy dołączonym do oferty.
Zatem Odwołujący błędnie zinterpretował postanowienia SIWZ związane z
ustaleniem wysokości rabatu, poprzez pomieszanie definicji rabatu, z definicją obliczenia
kosztów dostawy urządzeń, a oferta złożona przez Przystępującego w niniejszym
postępowaniu – mając na uwadze wyżej opisany stan faktyczny - jest ofertą zgodną z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Zamawiający dokonał prawidłowej
oceny ofert. W konsekwencji należy uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak również nie oparcia w niniejszym stanie faktycznym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp należy uznać, że nie
znalazł on potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym. Nie można zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że Przystępujący podając w swojej ofercie opusty cen sprzętu,
które przewyższają jego cenę podaną w ofercie, doprowadził do zniekształcenia wyniku
przetargu. Jak wskazał Przystępujący nie ma mowy o „stosowaniu mechanizmów mających
na celu wyeliminowanie pozostałych uczestników z Postępowania". Twierdzenie to jest
nieuzasadnione i nie poparte dowodami, biorąc pod uwagę, że postanowienia SIWZ
pozwoliły Przystępującemu skalkulować ofertę w taki sposób. Z tego powodu konstrukcja
oferty Przystępującego nie może zostać uznana za sprzeczną z dobrymi obyczajami oraz
jako zagrażającą interesom Zamawiającego. W ocenie Izby nie wykazane zostało przez
Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie wykazano również przesłanek
uzasadniających stwierdzenie, że złożenie oferty przez Przystępującego kwalifikuje się w
niniejszym stanie faktycznym jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.). W ocenie Izby należało wykazać, że swym działaniem Przystępujący zamierza
utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do ich eliminacji z niego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych
okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Przystępującego. Nie
zostało zatem wykazane, że Przystępujący działał z zamiarem eliminacji Odwołującego z
rynku.
Odnosząc się do § 3 umowy, t.j. realizacji zamówienia przez 8 tygodni jak zauważył
Zamawiający niniejsze postanowienie umowy nie dotyczy telefonów i modemów, a kwestii
dostarczania Zamawiającemu karty SIM. Jak wskazał Zamawiający co do dostarczenia
telefonów i modemów nie postawił on żadnego ograniczenia czasowego.
W ocenie Izby nie zostało również wykazane przez Odwołującego konieczność
zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że różnica w
cenach Odwołującego oraz Przystępującego wynika z odmiennej interpretacji postanowień
SIWZ oraz odmiennego podejścia biznesowego obu wykonawców. Złożył w tym zakresie
stosowną kalkulację. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się
również naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak zauważył również
Zamawiający - ceny zawarte w ofertach i mechanizm ich liczenia służył Zamawiającemu do
badania i oceny ofert (i ich porównania), a ostatecznie – wobec postanowień SIWZ i jej
wyjaśnień - kwotę jaka miała zostać wpisana w § 6 umowy zdefiniowała wprost odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 17, zawarta w piśmie skierowanym do wszystkich
wykonawców z dnia 15 lipca 2013 r.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika na
podstawie § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………….