KIO 2155/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2155/13
WYROK
z dnia 23 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 r. przez
wykonawcę TurboCare Sp. z o.o. ul. Paprotna 12a 51-117 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra Nowe Czarnowo 76 74-105
Nowe Czarnowo, przy udziale Wykonawcy - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13 40-615 Katowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TurboCare Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
TurboCare Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. Zasądza od TurboCare Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra Nowe Czarnowo kwotę 3868 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt osiem złotych 00 groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia i kosztów dojazdu na posiedzenie poniesionych przez
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 2155/13
Uzasadnienie
Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A Oddział Zespół
Elektrowni Dolna Odra w Nowym Czarnowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Remont
fabryczny i dostawy części do turbozespołu nr 7", ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, nr 2013/S 092-157121 w dniu 14 maja 2013.
Odwołujący: TurboCare Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł 6 września 2013
r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu go,
zaniechaniu wezwania Wykonawcy: Zakłady Remontowe Energetyki S.A. do
uzupełnienia oferty i wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakłady
Remontowe Energetyki S.A. w Katowicach (dalej: ZRE), mimo iż oferta zawiera braki,
a oferta Odwołującego jest ofertą ważną, nie podlegającą odrzuceniu i
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo
Zamówień Publicznych w zakresie:
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu,
- § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogę być składane (dalej: Rozporządzenie) w zw. z art. 25 ust. 2 w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP, poprzez przyjęcie, że Odwołujący złożył dokumenty
dotyczące podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP w sposób niewłaściwy i w
konsekwencji wykluczenie Odwołującego z uwagi na niewykazanie przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący
złożył ofertę wraz z załącznikami oraz wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z wytycznymi SIWZ i przepisami PZP oraz Rozporządzenia.
- art. 26 ust. 3 PZP- poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia braków oferty
ZRE w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale VI pkt. 1 ppkt. 1.1. lit. b) i. oraz ii., pomimo iż ZRE nie
złożyła dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie
powtórzenia badania i oceny ofert, wezwania ZRE do uzupełnienia braków oferty,
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2013, Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki S.A. w
Katowicach (dalej: ZRE). Zamawiający poinformował również, że wykluczył
TurboCare Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP, gdyż
TurboCare Sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Uzasadniając czynność wykluczenia TurboCare Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że
w dniu 26 czerwca 2013 Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia i uzupełnienia
oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu
m.in. w zakresie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z którego zasobów
korzysta Odwołujący tj. TurboCare Poland S.A., potwierdzonych za zgodność z
oryginałem przez firmę TurboCare Poland S.A. kopii dokumentów w postaci:
aktualnego odpisu z właściwego rejestru (KRS), aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika US, aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS,
aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 PZP,
aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 PZP lub
pełnomocnictwa dla Pana A. S. do poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów TurboCare Poland S.A., jako że załączone do oferty Odwołującego
wyżej wymienione dokumenty dotyczące TurboCare Poland S.A. (podmiotu, na
zasobach którego Odwołujący polega) zostały potwierdzone za zgodność z
oryginałem przez pełnomocnika Odwołującego.
W dniu 2 lipca 2013 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, m.in.
uzupełnił przedmiotowe dokumenty. W ramach uzupełnień dokumentów dotyczących
TurboCare Poland S.A. Odwołujący załączył kopię wymaganych dokumentów
poświadczone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych tj. Sławomira S. i
Jacka K.. Jednocześnie dołączono kopię pełnomocnictwa wystawionego przez
Członków Zarządu spółki Turbocare Poland S.A. dla radcy prawnego Sławomira S. i
radcy prawnego Jacka K., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego Sławomira S..
W ocenie Zamawiającego kopia pełnomocnictwa wystawionego przez TurboCare
Poland S.A. dla radcy prawnego Sławomira S. i radcy prawnego Jacka K., została
wystawiona w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (rozdział IX, ust. 1 pkt. 1.5,
str. 8 SIWZ) ponieważ nie została poświadczona przez notariusza ani przez
mocodawcę. Dlatego też Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i go wykluczył.
Odwołujący kwestionuje czynność wykluczenia TurboCare Sp. z o.o. z
postępowania, W pierwszej kolejności podnosi, że Zamawiający w powoływanym pkt.
1 ppkt 1. 5. Rozdziału IX SIWZ (str. 8) wskazał, że Formularz ofertowy wraz z
załącznikami i dokumentami sporządzanymi przez Wykonawcę powinien być
podpisany przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu i na
rzecz Wykonawcy. W przypadku gdy ofertę podpisują osoby, których upoważnienie
do reprezentacji nie wynika z dokumentów rejestrowych załączonych do oferty,
wymaga się aby Wykonawca dołączył do oferty oryginał pełnomocnictwa lub kopie
pełnomocnictwa poświadczono przez mocodawcę lub notariusza.
Z przedmiotowego postanowienia jednoznacznie wynika, ze wymogi zakreślone w
pkt. 1 ppkt 1. 5. Rozdziału IX SIWZ dotyczą wyłącznie formy pełnomocnictwa dla
osób upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Z pkt. 1 ppkt 1. 5. Rozdziału IX SIWZ, a także z żadnego innego postanowienia SIWZ
nie wynika, by dokumenty dotyczące podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
PZP, w tym pełnomocnictwa dla osób upoważnionych do jego reprezentowania,
miały być składane w oryginale, poświadczone za zgodność z oryginałem przez
notariusza, a w przypadku pełnomocnictwa przez mocodawcę.
W treści SIWZ przewidziano wręcz przeciwne postanowienia. W ppkt. 3.5 SIWZ w
pkt. 3 Rozdziału III SIWZ (str. 7) Zamawiający przewidział, że dokumenty dotyczące
podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2 b PZP mają być składane w formie kopii
poświadczonej przez ten podmiot lub Wykonawcę cyt. Odwołujący wskazuje, że
również § 7 ust. 2 Rozporządzenia PRM w sprawie rodzajów dokumentów, /…/
przewiduje, że wszystkie dokumenty dotyczące podmiotu, o którym mowa w art. 26
ust. 2b PZP mają być składane w kopii poświadczonej przez ten podmiot. Jedyny
wyjątek od powyższego stanowi art. 26 ust. 2b PZP, zgodnie z którym zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów ma
mieć formę pisemną, nie może być złożone w kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem. Żaden inny przepis PZP nie stanowi, że pozostałe dokumenty dotyczące
podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP mają być składane w formie innej niż
określono w § 7 ust. 2 Rozporządzenia. Odwołujący wskazuje, że również art. 26 ust.
3 PZP odnosi się do pełnomocnictw dotyczących Wykonawcy tj. pełnomocnictw dla
Wykonawcy bądź pochodzących od Wykonawcy. Odwołujący ponownie podkreśla,
że z żadnego przepisu Ustawy oraz Rozporządzenia nie można wywieść obowiązku
składania przez Wykonawców pełnomocnictw dla osoby umocowanej do
reprezentowania podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP w formie innej niż
kopia poświadczona przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu, o
którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
Odwołujący na skutek wezwania z dnia 26 czerwca 2013 do wyjaśnienia i do
uzupełnienia oferty, w dniu 2 lipca 2013 złożył wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty dotyczące podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
PZP w formie zgodnej z wymaganiami SIWZ oraz zgodnej z przepisami PZP i
Rozporządzenia. Dokumenty te zostały poświadczone przez osobę umocowaną do
działania w imieniu TurboCare Poland S.A. tj. radcę prawnego Sławomira S. , co
wynika z załączonego do przedmiotowego pisma pełnomocnictwa z dnia 25 maja
2012 dla radcy prawnego Jacka K. oraz radcy prawnego Sławomira S..
Odwołujący wskazuje, że wbrew stanowisku Zamawiającego przedmiotowe
pełnomocnictwo z dnia 25 maja 2012 zostało złożone w formie przewidzianej
zarówno przez Zamawiającego w ppkt. 3.5 SIWZ w pkt. 3 Rozdziału III SIWZ (str. 7)
oraz przez przepisy Rozporządzenia, powołane w treści odwołania.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że również przed wezwaniem do uzupełnienia i
wyjaśnienia treści oferty z dnia 26 czerwca 2013, jego oferta zawierała dokumenty
dotyczące TurboCare Poland S.A. złożone w sposób zgodny z wytycznymi
Zamawiającego i w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami.
Odwołujący podnosi, że w SIWZ przewidziano, że: W przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku innych
podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te
podmioty, (pkt. III.1.3) ppkt. 3.5) Ogłoszenia o zamówieniu; Rozdział VII pkt. 3 ppkt.
3.5 SIWZ).
Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuścił możliwość złożenia dokumentów
innych podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b PZP, poświadczonych bądź przez Wykonawcę bądź
przez podmiot, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
Wprawdzie z brzmienia § 7 ust. 2 obowiązującego Rozporządzenia wynika, że „W
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem
odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty", to Zamawiający korzystając z
uprawnień wynikających z art. 138 c ust. 1 pkt. 2 PZP, w sposób odmienny określił
wymogi wobec dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, składanych wraz z
ofertą przez Wykonawców w niniejszym Postępowaniu i jak wskazano wyżej,
przewidział możliwość poświadczania dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego
bądź przez Wykonawcę bądź przez podmiot, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
(pkt. III.1.3 ppkt. 3.5 Ogłoszenia o zamówieniu; Rozdział VII pkt. 3 ppkt. 3.5 SIWZ).
Jak uprzednio wskazywano Odwołujący już wraz z ofertą złożył wszystkie
wymagane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TurboCare Poland S.A.
(podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega), potwierdzone za zgodność z
oryginałem przez pełnomocnika Odwołującego, czyli zgodnie z wytycznymi SIWZ.
Dodatkowo, z ostrożności, na skutek wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty z
dnia 26 czerwca 2013, w dniu 2 lipca 2013 Odwołujący złożył dokumenty dotyczące
TurboCare Poland S.A. tj. podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP,
poświadczone przez osobę upoważnioną do reprezentowania TurboCare Poland
S.A., jak wykazano powyżej.
Dlatego też Odwołujący stwierdza, że w sposób należyty, zgodny z wytycznymi
Zamawiającego wykazał spełnienie warunków udziału w niniejszym Postępowaniu.
Zamawiający, nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego, ponieważ Odwołujący
w sposób zgodny z przepisami PZP i SIWZ wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Dokonując tej czynności Zamawiający naruszył § 7 ust. 2
Rozporządzenia art. 25 ust. 2 PZP w zw. art. 25 ust. 2 PZP z zw. z art. 24 ust. 2 pkt.
4 PZP., art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP.
Odnośnie do oferty ZRE, Odwołujący wskazuje, że wykonawca ten nie
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ w
Rozdziale VI pkt. 1 ppkt. 1.1. lit. b). Zgodnie z SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji przedmiotu zamówienia
odpowiednim personelem, przewidzianym do wykonania przedmiotu zamówienia, tj.:
i. Przynajmniej jedną osoba posiadającą uprawnienia dozoru - D gr. 2. Pkt.
2,3,4,10 oraz D gr1. Pkt. 1,2,3,4,5,9,10;
ii. Przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do zajmowania się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku: eksploatacji - E gr. 2, pkt.
2,3,4. W Rozdziale VII SIWZ, w pkt. 1 ppkt. 1.2. (str. 5) Zamawiający określił, że na
potwierdzenie spełnienia powyżej wskazanego warunku żąda złożenia wykazu osób,
„wymienionych w rozdziale VI ust.1, pkt. 1.1, lit. B posiadających wymagane
uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do
dysponowania tymi osobami wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SIWZ".
ZRE złożyło wykaz osób (str. 12 oferty ZRE), który nie uwzględnia wymagań
Zamawiającego. Wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje osobą posiadającą
uprawnienia D G1 pkt. 1,2,3,4,5,9,10. W wykazie osób ZRE, brak jest informacji na
temat takiej osoby. Ponadto, wbrew wymogom SIWZ, Wykonawca nie zamieścił w
wykazie informacji na temat wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w
wykazie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był wezwać ZRE do uzupełnienia
wykazu osób, w sposób zgodny z powołanymi postanowieniami SIWZ. Zaniechanie
tej czynności przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 PZP.
Odnosząc się do treści złożonej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że zamawiający wskazał inne okoliczności niż te, które były przyczyną
wykluczenia odwołującego z postępowania w tym m.in. postanowienia SIWZ
dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które
nie mają tu zastosowania. Zauważył, że w SIWZ w pisano postanowienia dotyczące
sposobu dokumentowania udziału podmiotu trzeciego zgodnie z przepisami
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z 30 grudnia 2009, co może być
uznane za celowe działanie i dopuszczalne jako polegające na zliberalizowaniu
wymogów w stosunku do określonych w § 7 ust. 2 obowiązującego obecnie
rozporządzenia.
Przypomniał, że postępowanie dotyczy zamówienia sektorowego i wskazał na
art. 138 c ustawy pzp, z którego wynika prawo zamawiającego do ustalenia
określonych wymagań zarówno co do treści i formy dokumentów. Wskazał także na
zakres wezwania zamawiającego (str.4) i zauważył, że zamawiający nie
kwestionował czynności pełnomocnika odwołującego, który podpisał ofertę i
potwierdzał szereg dokumentów do niej załączonych co oznacza, że jego
pełnomocnictwo upoważniało nie tylko do składania oferty lecz i oświadczeń wiedzy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na stanowisko zawarte
w pisemnej odpowiedzi. Przypomniał treść wezwania skierowanego do wykonawcy,
w którym wskazał na ewentualne sposoby uzupełnienia dokumentów. Stwierdził, że
przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów są bezwzględnie
obowiązujące. Złożył do akt kopie pełnomocnictw złożonych przez odwołującego w
poprzednim postępowaniu z których wynika, że wykonawca rozróżnia upoważnienie
do składania oświadczeń woli (identyczne pełnomocnictwo Pana S. zostało złożone
w niniejszym postępowaniu) od upoważnień do poświadczania dokumentów za
zgodność z oryginałem. Zauważył również, iż z treści pełnomocnictwa radców
prawnych, którego kopia została złożona z dokumentami uzupełnionymi, nie wynikało
także upoważnienie do potwierdzania treści pełnomocnictwa za zgodność z
oryginałem. Stwierdził, że w zamówieniach sektorowych obowiązują przepisy
rozporządzenia, a ustawa przewiduje możliwość żądania także innych dokumentów.
Stwierdził także, że rozporządzenie nie dotyczy pełnomocnictw. Zauważył, że punkt
3.5. rozdziału 7 specyfikacji jest powtórzeniem przepisu rozporządzenia. Wskazał na
treść wezwania, w którym wskazał na sposoby uzupełnienia dokumentów np.
uzupełnienie pełnomocnictwa Pana S., z czego wykonawca nie skorzystał i
wprowadził nowe osoby, które poświadczały dokumenty.
Przystępujący wskazał na argumentację zawartą w złożonym piśmie.
Stwierdził, że w razie ewentualnych wątpliwości co do treści specyfikacji opartej na
brzmieniu nie obowiązującego przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach,
odwołujący mógł odwoływać się od wezwania zamawiającego do złożenia
dokumentów. Z wezwania tego jednocześnie wynikało jak należy rozumieć wymogi
co do treści i formy składanych dokumentów w tym dotyczących podmiotu trzeciego.
Zauważył, że postanowienia rozdziału 7 SIWZ nie dotyczą wyłącznie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lecz także podmiotów
udostępniających zasoby, na co wskazuje treść punktu 3.5 wskazującego na
podmioty, o których mowa a art. 26 ust. 2b ustawy pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron i uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść złożonych ofert,
wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, uzupełnione dokumenty
oraz stanowiska przedstawione w pismach procesowych i do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Niesporne jest w sprawie, że Odwołujący został wezwany pismem
zamawiającego z dnia 26 czerwca 2013 r. do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty o
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. w
zakresie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzysta
Odwołujący tj. TurboCare Poland S.A., potwierdzonych za zgodność z oryginałem
przez firmę TurboCare Poland S.A. lub pełnomocnictwa dla Pana A. S. do
poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów TurboCare Poland S.A., jako
że załączone do oferty Odwołującego wyżej wymienione dokumenty dotyczące
TurboCare Poland S.A. (podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega) zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wyżej wskazanego pełnomocnika
Odwołującego. W wezwaniu zamawiający wskazał na zapisy Rozdziału VII siwz
cytując stosowny zapis specyfikacji. Z wezwania wynikało, że wystarczające byłoby
pełnomocnictwo do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów podmiotu
trzeciego udzielone pełnomocnikowi wykonawcy, który dokumenty potwierdzał lub
należało złożyć dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem przez firmę
udostępniającą zasoby.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w ramach uzupełnień
dokumentów dotyczących TurboCare Poland S.A. załączył kopie wymaganych
dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych tj.
Sławomira S. i Jacka K.. Jednocześnie dołączono kopię pełnomocnictwa
wystawionego przez Członków Zarządu spółki Turbocare Poland S.A. dla radcy
prawnego Sławomira S. i radcy prawnego Jacka K., potwierdzoną za zgodność z
oryginałem przez radcę prawnego Sławomira S..
W ocenie Zamawiającego zawartej w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania kopia pełnomocnictwa wystawionego przez TurboCare Poland S.A.
dla radcy prawnego Sławomira S. i radcy prawnego Jacka K., została wystawiona w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (rozdział IX, ust. 1 pkt. 1.5, str. 8 SIWZ)
ponieważ nie została poświadczona przez notariusza ani przez mocodawcę. Skład
orzekający zauważa, że wskazane postanowienia rozdziału IX siwz dotyczą formy i
treści oferty, nie zaś wymogów postawionych w stosunku do dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy, te bowiem zostały
opisane, jak prawidłowo wskazał zamawiający w wezwaniu do złożenia dokumentów,
w rozdziale VII siwz. Należy przy tym zauważyć, że z wezwania, iż kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub podmiotów, o których mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy, są poświadczane za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty przy jednoznacznym wskazaniu, że żądane dokumenty
mają być uwierzytelniane przez firmę udostępniającą działającą przez swoje organy
lub pełnomocnika wynika, że zamawiający oczekuje dokumentu potwierdzonego w
sposób określony w § 7 ust. 2 obowiązującego w tym postępowaniu rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów
/…/ (Dz. U. poz. 231). Nie jest przy tym sporne, iż treść siwz w tym zakresie
powielała postanowienia § 6 ust. 2 poprzednio obowiązującego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów
/…/ (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którymi możliwe było uznanie za
dopuszczalne potwierdzenie zgodności z oryginałem dokumentów podmiotu, o
którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, także przez wykonawcę składającego ofertę.
Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w zamówieniu sektorowym
Zamawiający korzystając z uprawnień wynikających z art. 138 c ust. 1 pkt. 2 PZP,
może w sposób odmienny określić wymogi wobec dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego, składanych wraz z ofertą i dopuścić możliwość poświadczania
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego bądź przez Wykonawcę bądź przez
podmiot, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP. (pkt. III.1.3 ppkt. 3.5 Ogłoszenia o
zamówieniu; Rozdział VII pkt. 3 ppkt. 3.5 SIWZ). Wskazany przepis ustawy daje
zamawiającemu prawo do żądania także innych dokumentów niż określone w
powołanym wcześniej rozporządzeniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania
warunków postawionych wykonawcom. Słowo „także” przesądza, iż zamawiającego i
wykonawców obowiązuje katalog i forma dokumentów z rozporządzenia, ewentualnie
rozszerzony przez prowadzącego postępowanie, nie zaś zmodyfikowany lub
ograniczony. Należy przy tym zauważyć, że dokument pełnomocnictwa jest
odrębnym dokumentem nie podlegającym regulacjom cytowanego rozporządzenia i
zważywszy na zasadę pisemności w postępowaniu, wymaga formy pisemnej.
Konkludując należy stwierdzić, że niezależnie od rozbieżnie przez strony
interpretowanej treści postanowień specyfikacji, wykonawca miał obowiązek
przedstawić pełnomocnictwo w oryginale tj. pisemne udzielone osobie, która
dokonywała czynności potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów.
Pełnomocnictwo takie nie zostało przedstawione, a w konsekwencji wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowania wobec braku wymaganych
dokumentów. Powyższe pozostaje w związku z ustaleniem, że wymogi
zamawiającego co do formy dokumentów w postępowaniu oparte są na przepisie § 7
ust. 2 obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów /…/. Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy oraz wyżej wskazanego przepisu rozporządzenia jest nieuzasadniony.
Odnośnie do oferty wybranej jako najkorzystniejsza, Izba uznaje, że
przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w
SIWZ w Rozdziale VI pkt. 1 ppkt. 1.1. lit. b). Wskazanie przez tego wykonawcę w
wykazie osób stanowiącym załącznik nr 3 na stronie 12 oferty w pozycji 6 osoby
posiadającej odpowiednie uprawnienia nie zostało zakwestionowane przez
odwołującego. Tym samym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp przez
zaniechanie jego zastosowania w tym zakresie, jest nieuzasadniony.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
………………………………
WYROK
z dnia 23 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 r. przez
wykonawcę TurboCare Sp. z o.o. ul. Paprotna 12a 51-117 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra Nowe Czarnowo 76 74-105
Nowe Czarnowo, przy udziale Wykonawcy - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13 40-615 Katowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TurboCare Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
TurboCare Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. Zasądza od TurboCare Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra Nowe Czarnowo kwotę 3868 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt osiem złotych 00 groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia i kosztów dojazdu na posiedzenie poniesionych przez
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 2155/13
Uzasadnienie
Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A Oddział Zespół
Elektrowni Dolna Odra w Nowym Czarnowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Remont
fabryczny i dostawy części do turbozespołu nr 7", ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, nr 2013/S 092-157121 w dniu 14 maja 2013.
Odwołujący: TurboCare Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł 6 września 2013
r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu go,
zaniechaniu wezwania Wykonawcy: Zakłady Remontowe Energetyki S.A. do
uzupełnienia oferty i wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakłady
Remontowe Energetyki S.A. w Katowicach (dalej: ZRE), mimo iż oferta zawiera braki,
a oferta Odwołującego jest ofertą ważną, nie podlegającą odrzuceniu i
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo
Zamówień Publicznych w zakresie:
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu,
- § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogę być składane (dalej: Rozporządzenie) w zw. z art. 25 ust. 2 w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP, poprzez przyjęcie, że Odwołujący złożył dokumenty
dotyczące podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP w sposób niewłaściwy i w
konsekwencji wykluczenie Odwołującego z uwagi na niewykazanie przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący
złożył ofertę wraz z załącznikami oraz wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z wytycznymi SIWZ i przepisami PZP oraz Rozporządzenia.
- art. 26 ust. 3 PZP- poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia braków oferty
ZRE w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale VI pkt. 1 ppkt. 1.1. lit. b) i. oraz ii., pomimo iż ZRE nie
złożyła dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie
powtórzenia badania i oceny ofert, wezwania ZRE do uzupełnienia braków oferty,
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2013, Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki S.A. w
Katowicach (dalej: ZRE). Zamawiający poinformował również, że wykluczył
TurboCare Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP, gdyż
TurboCare Sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Uzasadniając czynność wykluczenia TurboCare Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że
w dniu 26 czerwca 2013 Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia i uzupełnienia
oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu
m.in. w zakresie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z którego zasobów
korzysta Odwołujący tj. TurboCare Poland S.A., potwierdzonych za zgodność z
oryginałem przez firmę TurboCare Poland S.A. kopii dokumentów w postaci:
aktualnego odpisu z właściwego rejestru (KRS), aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika US, aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS,
aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 PZP,
aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 PZP lub
pełnomocnictwa dla Pana A. S. do poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów TurboCare Poland S.A., jako że załączone do oferty Odwołującego
wyżej wymienione dokumenty dotyczące TurboCare Poland S.A. (podmiotu, na
zasobach którego Odwołujący polega) zostały potwierdzone za zgodność z
oryginałem przez pełnomocnika Odwołującego.
W dniu 2 lipca 2013 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, m.in.
uzupełnił przedmiotowe dokumenty. W ramach uzupełnień dokumentów dotyczących
TurboCare Poland S.A. Odwołujący załączył kopię wymaganych dokumentów
poświadczone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych tj. Sławomira S. i
Jacka K.. Jednocześnie dołączono kopię pełnomocnictwa wystawionego przez
Członków Zarządu spółki Turbocare Poland S.A. dla radcy prawnego Sławomira S. i
radcy prawnego Jacka K., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego Sławomira S..
W ocenie Zamawiającego kopia pełnomocnictwa wystawionego przez TurboCare
Poland S.A. dla radcy prawnego Sławomira S. i radcy prawnego Jacka K., została
wystawiona w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (rozdział IX, ust. 1 pkt. 1.5,
str. 8 SIWZ) ponieważ nie została poświadczona przez notariusza ani przez
mocodawcę. Dlatego też Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i go wykluczył.
Odwołujący kwestionuje czynność wykluczenia TurboCare Sp. z o.o. z
postępowania, W pierwszej kolejności podnosi, że Zamawiający w powoływanym pkt.
1 ppkt 1. 5. Rozdziału IX SIWZ (str. 8) wskazał, że Formularz ofertowy wraz z
załącznikami i dokumentami sporządzanymi przez Wykonawcę powinien być
podpisany przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu i na
rzecz Wykonawcy. W przypadku gdy ofertę podpisują osoby, których upoważnienie
do reprezentacji nie wynika z dokumentów rejestrowych załączonych do oferty,
wymaga się aby Wykonawca dołączył do oferty oryginał pełnomocnictwa lub kopie
pełnomocnictwa poświadczono przez mocodawcę lub notariusza.
Z przedmiotowego postanowienia jednoznacznie wynika, ze wymogi zakreślone w
pkt. 1 ppkt 1. 5. Rozdziału IX SIWZ dotyczą wyłącznie formy pełnomocnictwa dla
osób upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Z pkt. 1 ppkt 1. 5. Rozdziału IX SIWZ, a także z żadnego innego postanowienia SIWZ
nie wynika, by dokumenty dotyczące podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
PZP, w tym pełnomocnictwa dla osób upoważnionych do jego reprezentowania,
miały być składane w oryginale, poświadczone za zgodność z oryginałem przez
notariusza, a w przypadku pełnomocnictwa przez mocodawcę.
W treści SIWZ przewidziano wręcz przeciwne postanowienia. W ppkt. 3.5 SIWZ w
pkt. 3 Rozdziału III SIWZ (str. 7) Zamawiający przewidział, że dokumenty dotyczące
podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2 b PZP mają być składane w formie kopii
poświadczonej przez ten podmiot lub Wykonawcę cyt. Odwołujący wskazuje, że
również § 7 ust. 2 Rozporządzenia PRM w sprawie rodzajów dokumentów, /…/
przewiduje, że wszystkie dokumenty dotyczące podmiotu, o którym mowa w art. 26
ust. 2b PZP mają być składane w kopii poświadczonej przez ten podmiot. Jedyny
wyjątek od powyższego stanowi art. 26 ust. 2b PZP, zgodnie z którym zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów ma
mieć formę pisemną, nie może być złożone w kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem. Żaden inny przepis PZP nie stanowi, że pozostałe dokumenty dotyczące
podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP mają być składane w formie innej niż
określono w § 7 ust. 2 Rozporządzenia. Odwołujący wskazuje, że również art. 26 ust.
3 PZP odnosi się do pełnomocnictw dotyczących Wykonawcy tj. pełnomocnictw dla
Wykonawcy bądź pochodzących od Wykonawcy. Odwołujący ponownie podkreśla,
że z żadnego przepisu Ustawy oraz Rozporządzenia nie można wywieść obowiązku
składania przez Wykonawców pełnomocnictw dla osoby umocowanej do
reprezentowania podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP w formie innej niż
kopia poświadczona przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu, o
którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
Odwołujący na skutek wezwania z dnia 26 czerwca 2013 do wyjaśnienia i do
uzupełnienia oferty, w dniu 2 lipca 2013 złożył wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty dotyczące podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
PZP w formie zgodnej z wymaganiami SIWZ oraz zgodnej z przepisami PZP i
Rozporządzenia. Dokumenty te zostały poświadczone przez osobę umocowaną do
działania w imieniu TurboCare Poland S.A. tj. radcę prawnego Sławomira S. , co
wynika z załączonego do przedmiotowego pisma pełnomocnictwa z dnia 25 maja
2012 dla radcy prawnego Jacka K. oraz radcy prawnego Sławomira S..
Odwołujący wskazuje, że wbrew stanowisku Zamawiającego przedmiotowe
pełnomocnictwo z dnia 25 maja 2012 zostało złożone w formie przewidzianej
zarówno przez Zamawiającego w ppkt. 3.5 SIWZ w pkt. 3 Rozdziału III SIWZ (str. 7)
oraz przez przepisy Rozporządzenia, powołane w treści odwołania.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że również przed wezwaniem do uzupełnienia i
wyjaśnienia treści oferty z dnia 26 czerwca 2013, jego oferta zawierała dokumenty
dotyczące TurboCare Poland S.A. złożone w sposób zgodny z wytycznymi
Zamawiającego i w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami.
Odwołujący podnosi, że w SIWZ przewidziano, że: W przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku innych
podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te
podmioty, (pkt. III.1.3) ppkt. 3.5) Ogłoszenia o zamówieniu; Rozdział VII pkt. 3 ppkt.
3.5 SIWZ).
Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuścił możliwość złożenia dokumentów
innych podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b PZP, poświadczonych bądź przez Wykonawcę bądź
przez podmiot, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
Wprawdzie z brzmienia § 7 ust. 2 obowiązującego Rozporządzenia wynika, że „W
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem
odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty", to Zamawiający korzystając z
uprawnień wynikających z art. 138 c ust. 1 pkt. 2 PZP, w sposób odmienny określił
wymogi wobec dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, składanych wraz z
ofertą przez Wykonawców w niniejszym Postępowaniu i jak wskazano wyżej,
przewidział możliwość poświadczania dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego
bądź przez Wykonawcę bądź przez podmiot, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
(pkt. III.1.3 ppkt. 3.5 Ogłoszenia o zamówieniu; Rozdział VII pkt. 3 ppkt. 3.5 SIWZ).
Jak uprzednio wskazywano Odwołujący już wraz z ofertą złożył wszystkie
wymagane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TurboCare Poland S.A.
(podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega), potwierdzone za zgodność z
oryginałem przez pełnomocnika Odwołującego, czyli zgodnie z wytycznymi SIWZ.
Dodatkowo, z ostrożności, na skutek wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty z
dnia 26 czerwca 2013, w dniu 2 lipca 2013 Odwołujący złożył dokumenty dotyczące
TurboCare Poland S.A. tj. podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP,
poświadczone przez osobę upoważnioną do reprezentowania TurboCare Poland
S.A., jak wykazano powyżej.
Dlatego też Odwołujący stwierdza, że w sposób należyty, zgodny z wytycznymi
Zamawiającego wykazał spełnienie warunków udziału w niniejszym Postępowaniu.
Zamawiający, nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego, ponieważ Odwołujący
w sposób zgodny z przepisami PZP i SIWZ wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Dokonując tej czynności Zamawiający naruszył § 7 ust. 2
Rozporządzenia art. 25 ust. 2 PZP w zw. art. 25 ust. 2 PZP z zw. z art. 24 ust. 2 pkt.
4 PZP., art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP.
Odnośnie do oferty ZRE, Odwołujący wskazuje, że wykonawca ten nie
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ w
Rozdziale VI pkt. 1 ppkt. 1.1. lit. b). Zgodnie z SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji przedmiotu zamówienia
odpowiednim personelem, przewidzianym do wykonania przedmiotu zamówienia, tj.:
i. Przynajmniej jedną osoba posiadającą uprawnienia dozoru - D gr. 2. Pkt.
2,3,4,10 oraz D gr1. Pkt. 1,2,3,4,5,9,10;
ii. Przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do zajmowania się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku: eksploatacji - E gr. 2, pkt.
2,3,4. W Rozdziale VII SIWZ, w pkt. 1 ppkt. 1.2. (str. 5) Zamawiający określił, że na
potwierdzenie spełnienia powyżej wskazanego warunku żąda złożenia wykazu osób,
„wymienionych w rozdziale VI ust.1, pkt. 1.1, lit. B posiadających wymagane
uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do
dysponowania tymi osobami wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SIWZ".
ZRE złożyło wykaz osób (str. 12 oferty ZRE), który nie uwzględnia wymagań
Zamawiającego. Wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje osobą posiadającą
uprawnienia D G1 pkt. 1,2,3,4,5,9,10. W wykazie osób ZRE, brak jest informacji na
temat takiej osoby. Ponadto, wbrew wymogom SIWZ, Wykonawca nie zamieścił w
wykazie informacji na temat wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w
wykazie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był wezwać ZRE do uzupełnienia
wykazu osób, w sposób zgodny z powołanymi postanowieniami SIWZ. Zaniechanie
tej czynności przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 PZP.
Odnosząc się do treści złożonej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że zamawiający wskazał inne okoliczności niż te, które były przyczyną
wykluczenia odwołującego z postępowania w tym m.in. postanowienia SIWZ
dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które
nie mają tu zastosowania. Zauważył, że w SIWZ w pisano postanowienia dotyczące
sposobu dokumentowania udziału podmiotu trzeciego zgodnie z przepisami
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z 30 grudnia 2009, co może być
uznane za celowe działanie i dopuszczalne jako polegające na zliberalizowaniu
wymogów w stosunku do określonych w § 7 ust. 2 obowiązującego obecnie
rozporządzenia.
Przypomniał, że postępowanie dotyczy zamówienia sektorowego i wskazał na
art. 138 c ustawy pzp, z którego wynika prawo zamawiającego do ustalenia
określonych wymagań zarówno co do treści i formy dokumentów. Wskazał także na
zakres wezwania zamawiającego (str.4) i zauważył, że zamawiający nie
kwestionował czynności pełnomocnika odwołującego, który podpisał ofertę i
potwierdzał szereg dokumentów do niej załączonych co oznacza, że jego
pełnomocnictwo upoważniało nie tylko do składania oferty lecz i oświadczeń wiedzy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na stanowisko zawarte
w pisemnej odpowiedzi. Przypomniał treść wezwania skierowanego do wykonawcy,
w którym wskazał na ewentualne sposoby uzupełnienia dokumentów. Stwierdził, że
przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów są bezwzględnie
obowiązujące. Złożył do akt kopie pełnomocnictw złożonych przez odwołującego w
poprzednim postępowaniu z których wynika, że wykonawca rozróżnia upoważnienie
do składania oświadczeń woli (identyczne pełnomocnictwo Pana S. zostało złożone
w niniejszym postępowaniu) od upoważnień do poświadczania dokumentów za
zgodność z oryginałem. Zauważył również, iż z treści pełnomocnictwa radców
prawnych, którego kopia została złożona z dokumentami uzupełnionymi, nie wynikało
także upoważnienie do potwierdzania treści pełnomocnictwa za zgodność z
oryginałem. Stwierdził, że w zamówieniach sektorowych obowiązują przepisy
rozporządzenia, a ustawa przewiduje możliwość żądania także innych dokumentów.
Stwierdził także, że rozporządzenie nie dotyczy pełnomocnictw. Zauważył, że punkt
3.5. rozdziału 7 specyfikacji jest powtórzeniem przepisu rozporządzenia. Wskazał na
treść wezwania, w którym wskazał na sposoby uzupełnienia dokumentów np.
uzupełnienie pełnomocnictwa Pana S., z czego wykonawca nie skorzystał i
wprowadził nowe osoby, które poświadczały dokumenty.
Przystępujący wskazał na argumentację zawartą w złożonym piśmie.
Stwierdził, że w razie ewentualnych wątpliwości co do treści specyfikacji opartej na
brzmieniu nie obowiązującego przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach,
odwołujący mógł odwoływać się od wezwania zamawiającego do złożenia
dokumentów. Z wezwania tego jednocześnie wynikało jak należy rozumieć wymogi
co do treści i formy składanych dokumentów w tym dotyczących podmiotu trzeciego.
Zauważył, że postanowienia rozdziału 7 SIWZ nie dotyczą wyłącznie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lecz także podmiotów
udostępniających zasoby, na co wskazuje treść punktu 3.5 wskazującego na
podmioty, o których mowa a art. 26 ust. 2b ustawy pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron i uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść złożonych ofert,
wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, uzupełnione dokumenty
oraz stanowiska przedstawione w pismach procesowych i do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Niesporne jest w sprawie, że Odwołujący został wezwany pismem
zamawiającego z dnia 26 czerwca 2013 r. do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty o
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. w
zakresie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzysta
Odwołujący tj. TurboCare Poland S.A., potwierdzonych za zgodność z oryginałem
przez firmę TurboCare Poland S.A. lub pełnomocnictwa dla Pana A. S. do
poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów TurboCare Poland S.A., jako
że załączone do oferty Odwołującego wyżej wymienione dokumenty dotyczące
TurboCare Poland S.A. (podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega) zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wyżej wskazanego pełnomocnika
Odwołującego. W wezwaniu zamawiający wskazał na zapisy Rozdziału VII siwz
cytując stosowny zapis specyfikacji. Z wezwania wynikało, że wystarczające byłoby
pełnomocnictwo do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów podmiotu
trzeciego udzielone pełnomocnikowi wykonawcy, który dokumenty potwierdzał lub
należało złożyć dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem przez firmę
udostępniającą zasoby.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w ramach uzupełnień
dokumentów dotyczących TurboCare Poland S.A. załączył kopie wymaganych
dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych tj.
Sławomira S. i Jacka K.. Jednocześnie dołączono kopię pełnomocnictwa
wystawionego przez Członków Zarządu spółki Turbocare Poland S.A. dla radcy
prawnego Sławomira S. i radcy prawnego Jacka K., potwierdzoną za zgodność z
oryginałem przez radcę prawnego Sławomira S..
W ocenie Zamawiającego zawartej w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania kopia pełnomocnictwa wystawionego przez TurboCare Poland S.A.
dla radcy prawnego Sławomira S. i radcy prawnego Jacka K., została wystawiona w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (rozdział IX, ust. 1 pkt. 1.5, str. 8 SIWZ)
ponieważ nie została poświadczona przez notariusza ani przez mocodawcę. Skład
orzekający zauważa, że wskazane postanowienia rozdziału IX siwz dotyczą formy i
treści oferty, nie zaś wymogów postawionych w stosunku do dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy, te bowiem zostały
opisane, jak prawidłowo wskazał zamawiający w wezwaniu do złożenia dokumentów,
w rozdziale VII siwz. Należy przy tym zauważyć, że z wezwania, iż kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub podmiotów, o których mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy, są poświadczane za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty przy jednoznacznym wskazaniu, że żądane dokumenty
mają być uwierzytelniane przez firmę udostępniającą działającą przez swoje organy
lub pełnomocnika wynika, że zamawiający oczekuje dokumentu potwierdzonego w
sposób określony w § 7 ust. 2 obowiązującego w tym postępowaniu rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów
/…/ (Dz. U. poz. 231). Nie jest przy tym sporne, iż treść siwz w tym zakresie
powielała postanowienia § 6 ust. 2 poprzednio obowiązującego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów
/…/ (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którymi możliwe było uznanie za
dopuszczalne potwierdzenie zgodności z oryginałem dokumentów podmiotu, o
którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, także przez wykonawcę składającego ofertę.
Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w zamówieniu sektorowym
Zamawiający korzystając z uprawnień wynikających z art. 138 c ust. 1 pkt. 2 PZP,
może w sposób odmienny określić wymogi wobec dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego, składanych wraz z ofertą i dopuścić możliwość poświadczania
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego bądź przez Wykonawcę bądź przez
podmiot, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP. (pkt. III.1.3 ppkt. 3.5 Ogłoszenia o
zamówieniu; Rozdział VII pkt. 3 ppkt. 3.5 SIWZ). Wskazany przepis ustawy daje
zamawiającemu prawo do żądania także innych dokumentów niż określone w
powołanym wcześniej rozporządzeniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania
warunków postawionych wykonawcom. Słowo „także” przesądza, iż zamawiającego i
wykonawców obowiązuje katalog i forma dokumentów z rozporządzenia, ewentualnie
rozszerzony przez prowadzącego postępowanie, nie zaś zmodyfikowany lub
ograniczony. Należy przy tym zauważyć, że dokument pełnomocnictwa jest
odrębnym dokumentem nie podlegającym regulacjom cytowanego rozporządzenia i
zważywszy na zasadę pisemności w postępowaniu, wymaga formy pisemnej.
Konkludując należy stwierdzić, że niezależnie od rozbieżnie przez strony
interpretowanej treści postanowień specyfikacji, wykonawca miał obowiązek
przedstawić pełnomocnictwo w oryginale tj. pisemne udzielone osobie, która
dokonywała czynności potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów.
Pełnomocnictwo takie nie zostało przedstawione, a w konsekwencji wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowania wobec braku wymaganych
dokumentów. Powyższe pozostaje w związku z ustaleniem, że wymogi
zamawiającego co do formy dokumentów w postępowaniu oparte są na przepisie § 7
ust. 2 obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów /…/. Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy oraz wyżej wskazanego przepisu rozporządzenia jest nieuzasadniony.
Odnośnie do oferty wybranej jako najkorzystniejsza, Izba uznaje, że
przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w
SIWZ w Rozdziale VI pkt. 1 ppkt. 1.1. lit. b). Wskazanie przez tego wykonawcę w
wykazie osób stanowiącym załącznik nr 3 na stronie 12 oferty w pozycji 6 osoby
posiadającej odpowiednie uprawnienia nie zostało zakwestionowane przez
odwołującego. Tym samym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp przez
zaniechanie jego zastosowania w tym zakresie, jest nieuzasadniony.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
………………………………