KIO 2186/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV Ca 683/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2186/13
WYROK
z dnia 25 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2013 r. przez CTE
Carbotech Engineering S.A., Al. Wojska Polskiego 62, 70-477 Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Przeworno, ul. Kolejowa 4a, 57-130
Przeworno,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko-
Instal-Projekt Katarzyna U., PROX T.E.C. Poprad s.r.o., ul. Dębowa 12, 68-200 Żary,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża CTE Carbotech Engineering S.A., Al. Wojska
Polskiego 62, 70-477 Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CTE Carbotech Engineering S.A., Al.
Wojska Polskiego 62, 70-477 Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2186/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Przeworno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na zaprojektowanie i budowę oczyszczalni ścieków w Przewornie. Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lipca 2013 roku, pod nr 281724 - 2013.
W dniu 11 września 2013 roku odwołujący - CTE Carbotech Engineering S.A. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji zamawiającego z dnia 6 września
2013 roku, polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Podstawą do decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania było uznanie przez zamawiającego, iż odwołujący: nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W ocenie odwołującego decyzja o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu jest wadliwa i została dokonana na podstawie
błędnej oceny stanu faktycznego oraz obowiązującego stanu prawnego. Zamawiający
zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, poprzez co czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 i 4 jest obarczona wadą a tym
samym jest nieuprawniona. Swoim działaniem Zamawiający uchybił art.26 ust.4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu zamawiający
stwierdził, że realizacja ujęta w pozycji 1 wykazu zrealizowanych usług dotycząca realizacji
oczyszczalni ścieków w Gminie Niechlów nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania oraz, że
odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł, że realizacja w Gminie Niechlów była wykonywana w procedurze
„zaprojektuj i wybuduj”, polegającej na tym, że dokumentację projektową niezbędną dla
realizacji wykonuje wykonawca, co oznacza, że dokumentacja jest tworzona na bieżąco
przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy, z zachowaniem pewnej etapowości
wymaganej odrębnymi przepisami, jak np. wykonanie projektu budowlanego celem
uzyskania decyzji administracyjnej - pozwolenia na budowę. Dalsze elementy dokumentacji
projektowej, niezbędne dla prawidłowej realizacji robót, są zazwyczaj wykonywane w
ścisłym powiązaniu z planowanym postępem robót budowlanych. Tak więc, potwierdzeniem
należytego wykonania dokumentacji projektowej w tym typie realizacji robót budowlanych -
„zaprojektuj i wybuduj” - jest wykonanie dzieła, jego odbiór i przekazanie do użytkowania, co
potwierdza właściwe wykonanie dokumentacji projektowej i należyte wykonanie robót.
I w tym kontekście nie może być spornym, iż realizacja wykazanego świadczenia - budowy
oczyszczalni ścieków w Niechlowie - na podstawie wykonanej przez Odwołującego
dokumentacji projektowej, zakończyła się z dniem odbioru ostatecznego tj. w dniu 14
stycznia 2011 r. Wydaje się, że również w takim aspekcie Zamawiający w treści warunku
ujął zapis wskazujący na konieczność wykazania się opracowaniem „kompletnej zgodnej z
obowiązującym prawem Dokumentacji Projektowej” a nie tylko jej części np. tylko projektu
budowlanego. Nie jest spornym, iż w ramach wykonywania umowy w sprawie zamówienia
publicznego w Gminie Niechlów Inwestor (Zamawiający - Gmina Niechlów) w dniu 31 marca
2010 r. dokonał odbioru dokumentacji projektowej, stanowiąca przede wszystkim podstawę
do uzyskania pozwolenia na budowę, które warunkowało podjęcie robót budowlanych. Nie
oznacza to jednak iż z tym dniem Odwołujący zakończył wszelkie prace projektowe i że po
tym okresie nie były one już wykonywane. W dalszym ciągu w trakcie realizacji inwestycji
wykonywano opracowania projektowe niezbędne dla właściwego wykonania robót
budowlanych. Niektóre stanowiły uszczegółowienia przekazanej Inwestorowi dokumentacji
projektowej o projekty wykonawcze, inne miały charakter nieistotnych. Na dowód tego, że
dokumentacja projektowa dotycząca oczyszczalni ścieków w Niechlowie była wykonywana
także po dniu 8 sierpnia 2010 r., stanowiącym początek 3 - letniego okresu, pozwalającego
wykonawcy na wskazanie usługi wykonanej po tym dniu - odwołujący załączył do odwołania:
kserokopię Decyzji NR BD-24-2/04-10 Starosty Górowskiego z dnia 21 października 2010 r.
zatwierdzająca projekt budowlany zamienny oraz kserokopię pierwszej strony projektu
zarejestrowanego przez Starostwo Powiatowe w Górze - Wydział Budownictwa, wykonanej
przez Odwołującego w ramach umowy Nr 38a/2009 zawartej z Gminą Niechlów w dniu
14 sierpnia 2009 r. Podniósł, że w okolicznościach sprawy, gdy Zamawiający dysponował
rozbieżnymi informacjami (oświadczenie, wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez
Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez Gminę Niechlów), prowadzącymi do sprzecznej
oceny określonego stanu prawnego i faktycznego, zobowiązany był - przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania - wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art.26 ust.4, czego nie uczynił.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. unieważnienie decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4. dokonania powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
5. wezwanie odwołującego w trybie art.26 ust.4 ustawy do złożenia stosownych
wyjaśnień, celem uchylenia domniemania zamawiającego, co do nie potwierdzenia
spełnienia warunku udziału i wykluczenie zarzutu złożenia nieprawdziwych
informacji;
6. dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W ppkt 9.2.2. tiret trzeci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, „Warunki
udziału w postępowaniu, dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania” zamawiający opisując
sposób dokonania spełnienia warunków udziału dotyczącego posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia wymagał wykazania się przez wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi projektowe w ramach których zaprojektowano
oczyszczalnię ścieków z kompletnym wyposażeniem o przepustowości co najmniej 150
m3/dobę i opracowano kompletną zgodną z obowiązującym prawem Dokumentację
Projektową.
Celem potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz
wykonanych usług projektowych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
(zgodny z wzorem stanowiącym Załącznik Nr 7 do IDW) oraz załączyć dowody, o których
mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013 r. poz.231).
Odwołujący załączył do oferty wykaz wykonanych przez wykonawcę usług, gdzie ujął dwie
realizacje: (1) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na budowie
oczyszczalni ścieków oraz kanalizacji na rzecz Gminy Niechlów – data wykonania: 14.08.
2009 roku do 15.08. 2010 roku oraz (2) uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na
terenie aglomeracji Kamień Pomorski – data wykonania 1.03.2011 do 31.05.2012 roku. Na
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia na rzecz Gminy Niechlów odwołujący
załączył do oferty referencję w której gmina potwierdziła, że „W/w firma wykonywała w
okresie od sierpnia 2009 r. do sierpnia 2010 r. projekt budowlany oraz roboty budowlane o
ogólnej wartości 3 088 888,00 PLN”.
W trakcie badania i oceny ofert, zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2013 r. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując na konieczność podanie
w zakresie realizacji ujętej w pozycji nr 1 - etapu projektowania oczyszczalni ścieków oraz
jego zakres tzn. czy obejmował on kompletne jej wyposażenie oraz kompletną zgodną
z obowiązującym prawem Dokumentację Projektową. Zamawiający zwrócił się o złożenie
stosownych wyjaśnień, wskazanie w jakim terminie oraz zakresie rzeczowych została
wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu oczyszczalni ścieków.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący pismem z dnia 28 sierpnia 2013 roku złożył
stosowne wyjaśnienia, załączając dla usługi wskazanej w pozycji numer 1 - protokół odbioru
końcowego z dnia 14.01.2011 roku, potwierdzający wykonanie dokumentacji o wartości 150
tys PLN wraz z uzyskaniem uzgodnień i decyzji pozwolenia. Odwołujący załączył także
uzupełniony wykaz usług, w którym podał odnośnie realizacji wykonanej na rzecz Gminy
Niechlów daty wykonania: 14.08.2009 (rozpoczęcie opracowania dokumentacji projektowej)-
15.08.2010(zakończenie opracowania dokumentacji projektowania);15.03.2010 (rozpoczęcie
robót budowlanych) - 15.11.2010 (zakończenie robót budowlanych).
W dniu 2 września 2013 roku zamawiający zwrócił się do Gminy Niechlów „o potwierdzenie
daty rozpoczęcia i zakończenia opracowania dokumentacji projektowej dotyczącej w.w.
zadania poprzez przekazanie protokołu odbioru dokumentacji lub pozwolenia na
budowę(…)”. W odpowiedzi Gmina Niechlów przekazała protokół odbioru wykonanych robót
z dnia 31.03.2010 roku, w którym potwierdzono, że w okresie od 14.08.2009 roku do
31.03.2010 roku wykonawca wykonał m.in.: dokumentację projektową wraz z uzyskaniem
uzgodnień i decyzji o pozwoleniu na budowę o wartości 150 000 zł.
W odpowiedzi na kolejne pismo zamawiającego z dnia 17.09.2013 roku, Gmina Niechlów w
piśmie z dnia 19.09.2013 roku stwierdziła, że „termin realizacji zgodnie z umową 15.08.2010
roku, który został aneksowany do 15.01.2011 roku. Powodem zmian terminu zakończenia
robót była powódź spowodowana rzekami Odra i Barycz w maju 2010 roku. Wysokie stany
wód zmusiły Gminę Niechlów do przeprojektowania rzędnych posadowienia oczyszczali
ścieków oraz przebiegu kanalizacji oczyszczonych ścieków do rzeki Wiewiernicy i zmiany
przebiegu sieci kanalizacji sanitarnej, grawitacyjnej, tłocznej oraz podniesienia oczyszczalni
z całym terenem o 1,00m”. Wraz z pismem z dnia 19.09.2013 roku Gmina Niechlów
przekazała umowę z dnia 14.08.2009 roku wraz z czterema aneksami umów oraz stronę
tytułową dokumentacji zmian w projekcie wraz z opinią Starosty Górowskiego z dnia
15.10.2013 roku.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalne do rozpoznania odwołania
a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniającym go do złożenia odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań
zamawiającego może ponieść szkodę, w postaci utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Istota sporu między stronami sprowadza się do oceny czy ujęte w poz. 1 wykazu
usług oferty odwołującego zamówienie dotyczące zaprojektowania i wykonania robót
budowlanych polegających na budowie oczyszczalni ścieków oraz kanalizacji sanitarnej w
Gminie Niechlów obejmowało opisane w warunku wymaganego doświadczenia usługi
projektowe, które zostały wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert. Mając na uwadze okoliczność, że termin składania ofert w niniejszym
postępowaniu został wyznaczony na dzień 7 sierpnia 2013 roku, to 3- letni okres,
pozwalający wykonawcy na wykazanie się usługą spełniającą wymagania zamawiającego
upływał dnia 8 sierpnia 2010 roku. Usługi wykonane (zakończone) przed datą 8 sierpnia
2010 roku nie mieszczą się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert i
nie mogą stanowić potwierdzenia wymaganego doświadczenia.
Pojęcie „dokumentacji projektowej” ujęte w opisie warunku wymaganego doświadczenia nie
posiada definicji legalnej, zamawiający nie zdefiniował także tego pojęcia na potrzeby
niniejszego postępowania o zamówienie publiczne. Jak słusznie zauważył odwołujący
pojęcie „dokumentacja projektowa” pojawia się w treści rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.). Pojęcie to
jednakże nie może mieć zastosowania na potrzeby rozpatrywanego zamówienia, bowiem
zamawiający nie powołał się na nie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a
jak wynika z treści samego rozporządzenia znajduje ono zastosowanie wyłącznie do opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Wobec powyższego, w ocenie Izby, należy
przyjąć, że dokumentacją projektową jest zbiór opracowań, opisów, rysunków
przedstawiających obiekt budowlany, który ma powstać lub ulega zmianom po wykonaniu
robót budowlanych. Dokumentacja projektowa obejmuje z całą pewnością projekt budowlany
wraz ze wszystkimi opiniami i decyzjami niezbędnymi do uzyskania pozwolenia na budowę.
Za nieuzasadnione należy uznać stanowisko odwołującego, który twierdzi, że za
zakończenie prac projektowych wykonanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” należy przyjąć
zakończenie całości realizacji zamówienia, co w przypadku realizacji na rzecz Gminy
Niechlów nastąpiło ostatecznie w dniu 15 stycznia 2011 roku. Twierdzenie to jest niemożliwe
do przyjęcia z uwagi przede wszystkim na to, że zazwyczaj proces projektowania trwa krócej
niż proces budowy i przyjęcie, że w formule „zaprojektuj i wybuduj” czas trwania prac
projektowych można rozciągać na czas trwania budowy stanowiłoby naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy wykazują się
doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
polegającym wyłącznie na wykonaniu usług projektowych. Należy przyznać rację
zamawiającemu, że w przypadku, gdy mamy do czynienia z formułą „zaprojektuj i wybuduj”
można w sposób czytelny i łatwy rozdzielić wykonanie tych czynności, które w sposób
sekwencyjny następują po sobie.
Izba, oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, doszła do przekonania, że prace
projektowe polegające na zaprojektowaniu oczyszczalni ścieków z kompletnym
wyposażeniem i opracowaniu kompletnej zgodnej z obowiązującym prawem dokumentacji
projektowej zostały wykonane przez odwołującego w ramach realizacji zamówienia na rzecz
Gminy Niechlów w okresie od 14.08.2009 roku tj. od dnia podpisania umowy do dnia
31.03.2010 roku tj. do dnia odbioru dokumentacji projektowej. Dowodem potwierdzającym tę
okoliczność jest przekazany zamawiającemu przez Gminę Niechlów protokół odbioru
wykonanych robót z dnia 31.03.2010 roku, w którym potwierdza się odbiór m.in.
dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem uzgodnień i decyzji o pozwoleniu na budowę.
Ponadto z załączonych przez samego odwołującego kserokopii pierwszych stron projektu
zamiennego budowlano - wykonawczego, wykonanego w ramach umowy nr 38a/2009
zawartej z Gminą Niechlów w dniu 14 sierpnia 2009 r., wynika, że projekty te obejmujące
branże: architektoniczna, konstrukcyjna, drogowa, technologiczna, sanitarna, elektryczna i
AKP zostały złożone w Starostwie Powiatowym w Górze - Wydział Budownictwa w dniu
31.03.2010 roku. Dodatkowo wskazać należy, że załącznik nr 1 do aneksu umowy nr 2 z
dnia 26.04.2010 roku, zmieniający harmonogram rzeczowo – finansowy potwierdza, że
dokumentacja projektowa wraz ze wszelkimi uzgodnieniami została przekazana w marcu
2010 roku. Zatem najpóźniej z dniem 31.03.2010 roku zakończył się etap projektowania
inwestycji, która, co nie jest sporne między stronami, weszła w fazę budowy z dniem
15.03.2010 roku (rozpoczęcie prac budowlanych).
Z umowy nr 38a/2009 zawartej dnia 14 sierpnia 2009 roku pomiędzy Gminą Niechlów a
odwołującym, załączonej przez zamawiającego jako dowód w sprawie, wynika, że pierwotna
data zakończenia całości robót polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót
budowlanych została ustalona na 14.08.2010 roku. Data ta odpowiada wskazanej w
pierwotnym (zawartym w ofercie) wykazie usług - dacie zakończenia wykonania robót
polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych. Odwołujący datę tę
ponownie podał w uzupełnionym na wezwanie zamawiającego wykazie usług, wskazując że
jest to data zakończenia opracowania dokumentacji projektowej. Załączona do oferty
referencja wystawiona przez Wójta Gminy Niechlów potwierdza, że odwołujący wykonywał w
okresie od sierpnia 2009 r. do sierpnia 2010 r. zarówno projekt budowlany oraz roboty
budowlane o ogólnej wartości 3 0 88 888 zł. A zatem przedmiotowa referencja nie odnosi się
do czasu wykonania samej dokumentacji projektowej. Przedstawiony przez odwołującego w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń protokół odbioru końcowego z
dnia 14.01.2011 roku jest bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sporu, bowiem podobnie jak
referencja załączona w ofercie, nie odnosi się do odbioru dokumentacji projektowej a
wskazuje jedynie na ostateczną datę odbioru całości inwestycji polegającej na
zaprojektowaniu i wybudowaniu oczyszczalni w Gminie Niechlów. Z kolei złożone w toku
rozprawy przez odwołującego pismo z dnia 11 września 2013 roku wystawione przez Gminę
Niechlów w odpowiedzi na zapytanie (którego treści nie ujawniono) nie wnosi nic nowego,
bowiem potwierdza jedynie fakt, że odwołujący do pierwotnie zakładanego w umowie z dnia
14.08.2009 roku terminu realizacji, tj. do 15.08.2010 roku wykonał w ramach umowy projekt
wykonawczy, a „projekty zamienne wynikające z powodzi spowodowanej rzekami Odry i
Baryczy w maju 2010 r. zmusiły gminę do przeprojektowania rzędnych posadowienia
oczyszczalni ścieków (..)” z terminem realizacji do 21 października 2010 roku.
Nie ulega wątpliwości, że umowa z Gminą Niechlów była kilkakrotnie aneksowana i termin jej
zakończenia był przesuwany najpierw do dnia 15 listopada 2010 roku (aneks nr 3 z dnia 28
maja 2010) a ostatecznie ustalony na 15 stycznia 2011 roku (aneks nr 4 z dnia 12 listopada
2010 roku). W ocenie Izby wykonane w terminie późniejszym, po 31.03.2010 roku – po
uzyskaniu pozwolenia na budowę - prace projektowe polegające na uszczegółowieniu,
przeprojektowaniu czy nawet zmianie wykonanego wcześniej projektu budowlanego, których
konieczność wynikła w toku trwania inwestycji, na skutek sytuacji niemożliwej do
przewidzenia (trudne warunki gruntowo - wodne w rejonie projektowania, utrzymujący się
wysoki stan wód na Odrze i Baryczy) jako prace nowe, nieprzewidziane nie mogą wpływać
na przesunięcie „rozciąganie” terminu wykonania zakończonych już wcześniej usług
polegających na sporządzeniu kompletnej dokumentacji projektowej. Wszelkie zmiany
projektu budowlanego, które mogą i często następują w toku długotrwałego procesu
inwestycyjnego, jako czynności „wpadkowe”, nie mogą być uwzględnione do liczenia
czasookresu, w którym wykonano dokumentację projektową, niezbędną do uzyskania
pozwolenia na budowę. W kontekście powyższego stwierdzenia za zbędny dla
rozstrzygnięcia sporu Izba uznała złożoną przez odwołującego jako dowód w sprawie
kserokopię decyzji nr BD-24-2/04-10 Starosty Górowskiego z dnia 21 października 2010 r.
zatwierdzająca projekt budowlany zamienny.
Podsumowując czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu z uwagi na brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp była zasadna. Z uwagi na fakt, że odwołujący był już wezwany na podstawie
art. 26 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełniania oświadczeń i dokumentów w
zakresie potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia (pismo z dnia 27.08.2013 roku),
ponowne wezwanie odwołującego w tym zakresie do uzupełniania brakujących dokumentów
i oświadczeń, z powołaniem na dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegający na złożeniu nieprawdziwych
informacji istotnych dla prowadzonego postępowania zasługuje na uznanie. Stwierdzenie
zasadności wykluczenia odwołującego z powodu niespełnienia przez niego wymagań w
zakresie wiedzy i doświadczenia, nie powoduje automatycznie potwierdzenia się zarzutu
podania przed odwołującego w treści oferty nieprawdziwych informacji. Izba podziela w tym
zakresie ugruntowane orzecznictwo sądów okręgowych, które wskazuje, że powołany
przepis ma zastosowanie wyłącznie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy (tak Sąd Okręgowy Warszawa – Praga, wyrok z dnia 19.07.2012
roku, Sygn. akt IV Ca 683/12). W rozpatrywanym stanie faktycznym, podanie przez
odwołującego w wykazie usług daty 15.08.2010 - jako zakończenia realizacji zamówienia -
wynikało raczej z odmiennego pojmowania stanu faktycznego i prawnego i działaniu takiemu
nie można przypisać świadomego, zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….
WYROK
z dnia 25 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2013 r. przez CTE
Carbotech Engineering S.A., Al. Wojska Polskiego 62, 70-477 Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Przeworno, ul. Kolejowa 4a, 57-130
Przeworno,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko-
Instal-Projekt Katarzyna U., PROX T.E.C. Poprad s.r.o., ul. Dębowa 12, 68-200 Żary,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża CTE Carbotech Engineering S.A., Al. Wojska
Polskiego 62, 70-477 Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CTE Carbotech Engineering S.A., Al.
Wojska Polskiego 62, 70-477 Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2186/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Przeworno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na zaprojektowanie i budowę oczyszczalni ścieków w Przewornie. Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lipca 2013 roku, pod nr 281724 - 2013.
W dniu 11 września 2013 roku odwołujący - CTE Carbotech Engineering S.A. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji zamawiającego z dnia 6 września
2013 roku, polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Podstawą do decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania było uznanie przez zamawiającego, iż odwołujący: nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W ocenie odwołującego decyzja o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu jest wadliwa i została dokonana na podstawie
błędnej oceny stanu faktycznego oraz obowiązującego stanu prawnego. Zamawiający
zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, poprzez co czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 i 4 jest obarczona wadą a tym
samym jest nieuprawniona. Swoim działaniem Zamawiający uchybił art.26 ust.4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu zamawiający
stwierdził, że realizacja ujęta w pozycji 1 wykazu zrealizowanych usług dotycząca realizacji
oczyszczalni ścieków w Gminie Niechlów nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania oraz, że
odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł, że realizacja w Gminie Niechlów była wykonywana w procedurze
„zaprojektuj i wybuduj”, polegającej na tym, że dokumentację projektową niezbędną dla
realizacji wykonuje wykonawca, co oznacza, że dokumentacja jest tworzona na bieżąco
przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy, z zachowaniem pewnej etapowości
wymaganej odrębnymi przepisami, jak np. wykonanie projektu budowlanego celem
uzyskania decyzji administracyjnej - pozwolenia na budowę. Dalsze elementy dokumentacji
projektowej, niezbędne dla prawidłowej realizacji robót, są zazwyczaj wykonywane w
ścisłym powiązaniu z planowanym postępem robót budowlanych. Tak więc, potwierdzeniem
należytego wykonania dokumentacji projektowej w tym typie realizacji robót budowlanych -
„zaprojektuj i wybuduj” - jest wykonanie dzieła, jego odbiór i przekazanie do użytkowania, co
potwierdza właściwe wykonanie dokumentacji projektowej i należyte wykonanie robót.
I w tym kontekście nie może być spornym, iż realizacja wykazanego świadczenia - budowy
oczyszczalni ścieków w Niechlowie - na podstawie wykonanej przez Odwołującego
dokumentacji projektowej, zakończyła się z dniem odbioru ostatecznego tj. w dniu 14
stycznia 2011 r. Wydaje się, że również w takim aspekcie Zamawiający w treści warunku
ujął zapis wskazujący na konieczność wykazania się opracowaniem „kompletnej zgodnej z
obowiązującym prawem Dokumentacji Projektowej” a nie tylko jej części np. tylko projektu
budowlanego. Nie jest spornym, iż w ramach wykonywania umowy w sprawie zamówienia
publicznego w Gminie Niechlów Inwestor (Zamawiający - Gmina Niechlów) w dniu 31 marca
2010 r. dokonał odbioru dokumentacji projektowej, stanowiąca przede wszystkim podstawę
do uzyskania pozwolenia na budowę, które warunkowało podjęcie robót budowlanych. Nie
oznacza to jednak iż z tym dniem Odwołujący zakończył wszelkie prace projektowe i że po
tym okresie nie były one już wykonywane. W dalszym ciągu w trakcie realizacji inwestycji
wykonywano opracowania projektowe niezbędne dla właściwego wykonania robót
budowlanych. Niektóre stanowiły uszczegółowienia przekazanej Inwestorowi dokumentacji
projektowej o projekty wykonawcze, inne miały charakter nieistotnych. Na dowód tego, że
dokumentacja projektowa dotycząca oczyszczalni ścieków w Niechlowie była wykonywana
także po dniu 8 sierpnia 2010 r., stanowiącym początek 3 - letniego okresu, pozwalającego
wykonawcy na wskazanie usługi wykonanej po tym dniu - odwołujący załączył do odwołania:
kserokopię Decyzji NR BD-24-2/04-10 Starosty Górowskiego z dnia 21 października 2010 r.
zatwierdzająca projekt budowlany zamienny oraz kserokopię pierwszej strony projektu
zarejestrowanego przez Starostwo Powiatowe w Górze - Wydział Budownictwa, wykonanej
przez Odwołującego w ramach umowy Nr 38a/2009 zawartej z Gminą Niechlów w dniu
14 sierpnia 2009 r. Podniósł, że w okolicznościach sprawy, gdy Zamawiający dysponował
rozbieżnymi informacjami (oświadczenie, wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez
Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez Gminę Niechlów), prowadzącymi do sprzecznej
oceny określonego stanu prawnego i faktycznego, zobowiązany był - przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania - wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art.26 ust.4, czego nie uczynił.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. unieważnienie decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4. dokonania powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
5. wezwanie odwołującego w trybie art.26 ust.4 ustawy do złożenia stosownych
wyjaśnień, celem uchylenia domniemania zamawiającego, co do nie potwierdzenia
spełnienia warunku udziału i wykluczenie zarzutu złożenia nieprawdziwych
informacji;
6. dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W ppkt 9.2.2. tiret trzeci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, „Warunki
udziału w postępowaniu, dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania” zamawiający opisując
sposób dokonania spełnienia warunków udziału dotyczącego posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia wymagał wykazania się przez wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi projektowe w ramach których zaprojektowano
oczyszczalnię ścieków z kompletnym wyposażeniem o przepustowości co najmniej 150
m3/dobę i opracowano kompletną zgodną z obowiązującym prawem Dokumentację
Projektową.
Celem potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz
wykonanych usług projektowych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
(zgodny z wzorem stanowiącym Załącznik Nr 7 do IDW) oraz załączyć dowody, o których
mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013 r. poz.231).
Odwołujący załączył do oferty wykaz wykonanych przez wykonawcę usług, gdzie ujął dwie
realizacje: (1) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na budowie
oczyszczalni ścieków oraz kanalizacji na rzecz Gminy Niechlów – data wykonania: 14.08.
2009 roku do 15.08. 2010 roku oraz (2) uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na
terenie aglomeracji Kamień Pomorski – data wykonania 1.03.2011 do 31.05.2012 roku. Na
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia na rzecz Gminy Niechlów odwołujący
załączył do oferty referencję w której gmina potwierdziła, że „W/w firma wykonywała w
okresie od sierpnia 2009 r. do sierpnia 2010 r. projekt budowlany oraz roboty budowlane o
ogólnej wartości 3 088 888,00 PLN”.
W trakcie badania i oceny ofert, zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2013 r. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując na konieczność podanie
w zakresie realizacji ujętej w pozycji nr 1 - etapu projektowania oczyszczalni ścieków oraz
jego zakres tzn. czy obejmował on kompletne jej wyposażenie oraz kompletną zgodną
z obowiązującym prawem Dokumentację Projektową. Zamawiający zwrócił się o złożenie
stosownych wyjaśnień, wskazanie w jakim terminie oraz zakresie rzeczowych została
wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu oczyszczalni ścieków.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący pismem z dnia 28 sierpnia 2013 roku złożył
stosowne wyjaśnienia, załączając dla usługi wskazanej w pozycji numer 1 - protokół odbioru
końcowego z dnia 14.01.2011 roku, potwierdzający wykonanie dokumentacji o wartości 150
tys PLN wraz z uzyskaniem uzgodnień i decyzji pozwolenia. Odwołujący załączył także
uzupełniony wykaz usług, w którym podał odnośnie realizacji wykonanej na rzecz Gminy
Niechlów daty wykonania: 14.08.2009 (rozpoczęcie opracowania dokumentacji projektowej)-
15.08.2010(zakończenie opracowania dokumentacji projektowania);15.03.2010 (rozpoczęcie
robót budowlanych) - 15.11.2010 (zakończenie robót budowlanych).
W dniu 2 września 2013 roku zamawiający zwrócił się do Gminy Niechlów „o potwierdzenie
daty rozpoczęcia i zakończenia opracowania dokumentacji projektowej dotyczącej w.w.
zadania poprzez przekazanie protokołu odbioru dokumentacji lub pozwolenia na
budowę(…)”. W odpowiedzi Gmina Niechlów przekazała protokół odbioru wykonanych robót
z dnia 31.03.2010 roku, w którym potwierdzono, że w okresie od 14.08.2009 roku do
31.03.2010 roku wykonawca wykonał m.in.: dokumentację projektową wraz z uzyskaniem
uzgodnień i decyzji o pozwoleniu na budowę o wartości 150 000 zł.
W odpowiedzi na kolejne pismo zamawiającego z dnia 17.09.2013 roku, Gmina Niechlów w
piśmie z dnia 19.09.2013 roku stwierdziła, że „termin realizacji zgodnie z umową 15.08.2010
roku, który został aneksowany do 15.01.2011 roku. Powodem zmian terminu zakończenia
robót była powódź spowodowana rzekami Odra i Barycz w maju 2010 roku. Wysokie stany
wód zmusiły Gminę Niechlów do przeprojektowania rzędnych posadowienia oczyszczali
ścieków oraz przebiegu kanalizacji oczyszczonych ścieków do rzeki Wiewiernicy i zmiany
przebiegu sieci kanalizacji sanitarnej, grawitacyjnej, tłocznej oraz podniesienia oczyszczalni
z całym terenem o 1,00m”. Wraz z pismem z dnia 19.09.2013 roku Gmina Niechlów
przekazała umowę z dnia 14.08.2009 roku wraz z czterema aneksami umów oraz stronę
tytułową dokumentacji zmian w projekcie wraz z opinią Starosty Górowskiego z dnia
15.10.2013 roku.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalne do rozpoznania odwołania
a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniającym go do złożenia odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań
zamawiającego może ponieść szkodę, w postaci utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Istota sporu między stronami sprowadza się do oceny czy ujęte w poz. 1 wykazu
usług oferty odwołującego zamówienie dotyczące zaprojektowania i wykonania robót
budowlanych polegających na budowie oczyszczalni ścieków oraz kanalizacji sanitarnej w
Gminie Niechlów obejmowało opisane w warunku wymaganego doświadczenia usługi
projektowe, które zostały wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert. Mając na uwadze okoliczność, że termin składania ofert w niniejszym
postępowaniu został wyznaczony na dzień 7 sierpnia 2013 roku, to 3- letni okres,
pozwalający wykonawcy na wykazanie się usługą spełniającą wymagania zamawiającego
upływał dnia 8 sierpnia 2010 roku. Usługi wykonane (zakończone) przed datą 8 sierpnia
2010 roku nie mieszczą się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert i
nie mogą stanowić potwierdzenia wymaganego doświadczenia.
Pojęcie „dokumentacji projektowej” ujęte w opisie warunku wymaganego doświadczenia nie
posiada definicji legalnej, zamawiający nie zdefiniował także tego pojęcia na potrzeby
niniejszego postępowania o zamówienie publiczne. Jak słusznie zauważył odwołujący
pojęcie „dokumentacja projektowa” pojawia się w treści rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.). Pojęcie to
jednakże nie może mieć zastosowania na potrzeby rozpatrywanego zamówienia, bowiem
zamawiający nie powołał się na nie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a
jak wynika z treści samego rozporządzenia znajduje ono zastosowanie wyłącznie do opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Wobec powyższego, w ocenie Izby, należy
przyjąć, że dokumentacją projektową jest zbiór opracowań, opisów, rysunków
przedstawiających obiekt budowlany, który ma powstać lub ulega zmianom po wykonaniu
robót budowlanych. Dokumentacja projektowa obejmuje z całą pewnością projekt budowlany
wraz ze wszystkimi opiniami i decyzjami niezbędnymi do uzyskania pozwolenia na budowę.
Za nieuzasadnione należy uznać stanowisko odwołującego, który twierdzi, że za
zakończenie prac projektowych wykonanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” należy przyjąć
zakończenie całości realizacji zamówienia, co w przypadku realizacji na rzecz Gminy
Niechlów nastąpiło ostatecznie w dniu 15 stycznia 2011 roku. Twierdzenie to jest niemożliwe
do przyjęcia z uwagi przede wszystkim na to, że zazwyczaj proces projektowania trwa krócej
niż proces budowy i przyjęcie, że w formule „zaprojektuj i wybuduj” czas trwania prac
projektowych można rozciągać na czas trwania budowy stanowiłoby naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy wykazują się
doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
polegającym wyłącznie na wykonaniu usług projektowych. Należy przyznać rację
zamawiającemu, że w przypadku, gdy mamy do czynienia z formułą „zaprojektuj i wybuduj”
można w sposób czytelny i łatwy rozdzielić wykonanie tych czynności, które w sposób
sekwencyjny następują po sobie.
Izba, oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, doszła do przekonania, że prace
projektowe polegające na zaprojektowaniu oczyszczalni ścieków z kompletnym
wyposażeniem i opracowaniu kompletnej zgodnej z obowiązującym prawem dokumentacji
projektowej zostały wykonane przez odwołującego w ramach realizacji zamówienia na rzecz
Gminy Niechlów w okresie od 14.08.2009 roku tj. od dnia podpisania umowy do dnia
31.03.2010 roku tj. do dnia odbioru dokumentacji projektowej. Dowodem potwierdzającym tę
okoliczność jest przekazany zamawiającemu przez Gminę Niechlów protokół odbioru
wykonanych robót z dnia 31.03.2010 roku, w którym potwierdza się odbiór m.in.
dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem uzgodnień i decyzji o pozwoleniu na budowę.
Ponadto z załączonych przez samego odwołującego kserokopii pierwszych stron projektu
zamiennego budowlano - wykonawczego, wykonanego w ramach umowy nr 38a/2009
zawartej z Gminą Niechlów w dniu 14 sierpnia 2009 r., wynika, że projekty te obejmujące
branże: architektoniczna, konstrukcyjna, drogowa, technologiczna, sanitarna, elektryczna i
AKP zostały złożone w Starostwie Powiatowym w Górze - Wydział Budownictwa w dniu
31.03.2010 roku. Dodatkowo wskazać należy, że załącznik nr 1 do aneksu umowy nr 2 z
dnia 26.04.2010 roku, zmieniający harmonogram rzeczowo – finansowy potwierdza, że
dokumentacja projektowa wraz ze wszelkimi uzgodnieniami została przekazana w marcu
2010 roku. Zatem najpóźniej z dniem 31.03.2010 roku zakończył się etap projektowania
inwestycji, która, co nie jest sporne między stronami, weszła w fazę budowy z dniem
15.03.2010 roku (rozpoczęcie prac budowlanych).
Z umowy nr 38a/2009 zawartej dnia 14 sierpnia 2009 roku pomiędzy Gminą Niechlów a
odwołującym, załączonej przez zamawiającego jako dowód w sprawie, wynika, że pierwotna
data zakończenia całości robót polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót
budowlanych została ustalona na 14.08.2010 roku. Data ta odpowiada wskazanej w
pierwotnym (zawartym w ofercie) wykazie usług - dacie zakończenia wykonania robót
polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych. Odwołujący datę tę
ponownie podał w uzupełnionym na wezwanie zamawiającego wykazie usług, wskazując że
jest to data zakończenia opracowania dokumentacji projektowej. Załączona do oferty
referencja wystawiona przez Wójta Gminy Niechlów potwierdza, że odwołujący wykonywał w
okresie od sierpnia 2009 r. do sierpnia 2010 r. zarówno projekt budowlany oraz roboty
budowlane o ogólnej wartości 3 0 88 888 zł. A zatem przedmiotowa referencja nie odnosi się
do czasu wykonania samej dokumentacji projektowej. Przedstawiony przez odwołującego w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń protokół odbioru końcowego z
dnia 14.01.2011 roku jest bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sporu, bowiem podobnie jak
referencja załączona w ofercie, nie odnosi się do odbioru dokumentacji projektowej a
wskazuje jedynie na ostateczną datę odbioru całości inwestycji polegającej na
zaprojektowaniu i wybudowaniu oczyszczalni w Gminie Niechlów. Z kolei złożone w toku
rozprawy przez odwołującego pismo z dnia 11 września 2013 roku wystawione przez Gminę
Niechlów w odpowiedzi na zapytanie (którego treści nie ujawniono) nie wnosi nic nowego,
bowiem potwierdza jedynie fakt, że odwołujący do pierwotnie zakładanego w umowie z dnia
14.08.2009 roku terminu realizacji, tj. do 15.08.2010 roku wykonał w ramach umowy projekt
wykonawczy, a „projekty zamienne wynikające z powodzi spowodowanej rzekami Odry i
Baryczy w maju 2010 r. zmusiły gminę do przeprojektowania rzędnych posadowienia
oczyszczalni ścieków (..)” z terminem realizacji do 21 października 2010 roku.
Nie ulega wątpliwości, że umowa z Gminą Niechlów była kilkakrotnie aneksowana i termin jej
zakończenia był przesuwany najpierw do dnia 15 listopada 2010 roku (aneks nr 3 z dnia 28
maja 2010) a ostatecznie ustalony na 15 stycznia 2011 roku (aneks nr 4 z dnia 12 listopada
2010 roku). W ocenie Izby wykonane w terminie późniejszym, po 31.03.2010 roku – po
uzyskaniu pozwolenia na budowę - prace projektowe polegające na uszczegółowieniu,
przeprojektowaniu czy nawet zmianie wykonanego wcześniej projektu budowlanego, których
konieczność wynikła w toku trwania inwestycji, na skutek sytuacji niemożliwej do
przewidzenia (trudne warunki gruntowo - wodne w rejonie projektowania, utrzymujący się
wysoki stan wód na Odrze i Baryczy) jako prace nowe, nieprzewidziane nie mogą wpływać
na przesunięcie „rozciąganie” terminu wykonania zakończonych już wcześniej usług
polegających na sporządzeniu kompletnej dokumentacji projektowej. Wszelkie zmiany
projektu budowlanego, które mogą i często następują w toku długotrwałego procesu
inwestycyjnego, jako czynności „wpadkowe”, nie mogą być uwzględnione do liczenia
czasookresu, w którym wykonano dokumentację projektową, niezbędną do uzyskania
pozwolenia na budowę. W kontekście powyższego stwierdzenia za zbędny dla
rozstrzygnięcia sporu Izba uznała złożoną przez odwołującego jako dowód w sprawie
kserokopię decyzji nr BD-24-2/04-10 Starosty Górowskiego z dnia 21 października 2010 r.
zatwierdzająca projekt budowlany zamienny.
Podsumowując czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu z uwagi na brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp była zasadna. Z uwagi na fakt, że odwołujący był już wezwany na podstawie
art. 26 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełniania oświadczeń i dokumentów w
zakresie potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia (pismo z dnia 27.08.2013 roku),
ponowne wezwanie odwołującego w tym zakresie do uzupełniania brakujących dokumentów
i oświadczeń, z powołaniem na dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegający na złożeniu nieprawdziwych
informacji istotnych dla prowadzonego postępowania zasługuje na uznanie. Stwierdzenie
zasadności wykluczenia odwołującego z powodu niespełnienia przez niego wymagań w
zakresie wiedzy i doświadczenia, nie powoduje automatycznie potwierdzenia się zarzutu
podania przed odwołującego w treści oferty nieprawdziwych informacji. Izba podziela w tym
zakresie ugruntowane orzecznictwo sądów okręgowych, które wskazuje, że powołany
przepis ma zastosowanie wyłącznie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy (tak Sąd Okręgowy Warszawa – Praga, wyrok z dnia 19.07.2012
roku, Sygn. akt IV Ca 683/12). W rozpatrywanym stanie faktycznym, podanie przez
odwołującego w wykazie usług daty 15.08.2010 - jako zakończenia realizacji zamówienia -
wynikało raczej z odmiennego pojmowania stanu faktycznego i prawnego i działaniu takiemu
nie można przypisać świadomego, zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….