KIO 2339/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2339/13
WYROK
z dnia 21 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASPEKT Sp. z o.o. 43-600 Jaworzno, ul. Chopina 96 oraz
Politechnika Opolska ul. Prószkowska 76, 45-658 Opole
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
przy udziale wykonawcy Politechnika Rzeszowska im. Ignacego Łukasiewicza
35-959 Rzeszów, ul. Powstańców Warszawy 12
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ASPEKT Sp. z o.o. oraz Politechnika Opolska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASPEKT Sp.
z o.o. i Politechnika Opolska tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASPEKT Sp. z o.o. i Politechnika Opolska na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2339/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie
pomiarów dotyczących próbnego obciążenia obiektów inżynierskich zrealizowanych
w ramach inwestycji pn.: Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów
Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450 na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 136-236302. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aspekt Sp. z o.o.
i Politechnika Opolska wniósł odwołanie wobec:
1. odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i uzasadnieniem, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze względu na rzekomą niezgodność z § 2 pkt 7 i § 4 pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy niezgodność taka nie zachodzi,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Politechnikę Rzeszowską pomimo
zaistnienia podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią § 2 pkt 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a ponadto pomimo faktu, że oferta odwołującego była
korzystniejsza i powinna zostać wybrana.
Takie działanie zamawiającego narusza art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Politechniki Rzeszowskiej oraz
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Politechniki Rzeszowskiej i przeprowadzenie
postępowania w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż jego oferta została odrzucona pomimo braku
podstaw. Z treści § 2 pkt 7 oraz § 4 pkt 5 wzoru umowy wynika jedynie, że wykonawca nie
może posługiwać się osobami, które uprzednio wykonywały, odpowiednio: utwory, tj.
ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania na potrzeby kontraktu pn.
budowa autostrady A-4 odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł
Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450 oraz projekty próbnego obciążenia na potrzeby
oceny konstrukcji wykonanych w ramach wymienionego kontraktu. Jednocześnie
w formularzu cenowym zawarto doprecyzowanie i ograniczenie przedmiotu zamówienia
określonego na występie (GDDKiA 0/Rz-R2-4451/R/9/2013).
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że „powyższe jednoznacznie wskazuje
na konflikt interesów, ponieważ istotą niniejszego zamówienia będzie ocena efektów pracy
(wykonanych projektów próbnego obciążenia), a oczywistym jest, że doszłoby do takiego
konfliktu w przypadku powierzenia realizacji zamówienia konsorcjum”.
W powyższych postanowieniach wskazano: „uprzednio wykonały”, a przedmiot zamówienia
obejmuje obiekty, na których konsorcjum nie wykonało i nie wykonywało żadnych prac,
a także w odniesieniu do których nie sporządziło żadnych utworów. Postanowienia § 2 pkt 7
i § 4 pkt 5 wzoru umowy należy rozumieć wąsko, tj. w odniesieniu tylko do obiektów
i utworów, których ma dotyczyć zamówienie. W ten sposób rozumie to również zamawiający,
na co wskazuje przytoczony fragment wypowiedzi GDDKiA i postępowanie GDDKiA.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Politechniki Rzeszowskiej reprezentowanej
przez dra hab. inż. Tomasza S., podczas gdy osoba ta wykonała w czerwcu 2013 r. raport
końcowy dotyczący obiektu mostowego WD-12A, który to obiekt nie jest wprawdzie objęty
przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jednakże który to obiekt został
zrealizowany w ramach inwestycji pn.: „Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł
Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450”. Zatem
oferta Politechniki Rzeszowskiej winna zostać odrzucona ze względu na niezgodność z § 2
pkt 7 wzoru umowy.
W ocenie odwołującego zakazy opisane w § 2 pkt 7 i § 4 pkt 5 wzoru umowy należy
interpretować wąsko, tj. tylko w ograniczeniu do utworów oraz projektów próbnych obciążeń,
które już uprzednio zostały wykonane, a także tylko w odniesieniu do obiektów objętych
zamówieniem publicznym, którego dotyczy odwołanie, gdyż postanowienia wyjątkowe
i nakładające rygory powinny być interpretowane rozszerzająco. Zakazy przewidziane w § 2
pkt 7 i § 4 pkt 5 wzoru umowy dotyczą tylko obiektów objętych niniejszym zamówieniem
publicznym, wymienionych w formularzu cenowym. Celem ograniczeń wprowadzonych w § 2
pkt 7 i § 4 pkt 5 wzoru umowy jest natomiast, aby pomiary dotyczące próbnego obciążenia
obiektów objętych zamówieniem nie były wykonywane przez podmioty, które wcześniej brały
udział w projektowaniu lub budowie tych obiektów. Należy zatem przyjąć brak konfliktu
interesów w przypadku, gdy pomiar próbnego obciążenia ma wedle bieżącego zamówienia
publicznego dotyczyć obiektu, w odniesieniu do którego wykonawca usług nie świadczył. Nie
ma zatem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który wykonał utwory lub projekty
próbnych obciążeń dotyczące obiektów mostowych, które są wprawdzie objęte kontraktem,
ale nie niniejszym zamówieniem publicznym. Stanowisku temu daje wyraz zamawiający,
który tak zinterpretował umowę w odniesieniu do Politechniki Rzeszowskiej. Zamawiający nie
tylko nie odrzucił oferty Politechniki Rzeszowskiej, ale także wybrał ją jako najkorzystniejszą
i to pomimo tego, że była ona reprezentowana przez dr. hab. inż. Tomasza S., który
uprzednio wykonywał utwory na potrzeby obsługi kontraktu wskazanego w § 2 pkt 7 wzoru
umowy. W czerwcu 2013 r. brał on bowiem udział w sporządzaniu raportu końcowego
Politechniki Rzeszowskiej dotyczącego obiektu mostowego WD-12A. Obiekt WD-12A nie jest
wprawdzie objęty przedmiotem zamówienia publicznego, lecz jest objęty kontraktem,
o którym mowa w § 2 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli zatem przyjąć interpretację prezentowaną
przez zamawiającego w odniesieniu do odwołującego, oferta Politechniki Rzeszowskiej
powinna zostać odrzucona ze względu na sprzeczność z § 2 pkt 7 wzoru umowy.
Konsorcjum odwołujących nie wykonało i nie wykonywało utworów lub projektów próbnych
obciążeń dotyczących obiektów mostowych objętych zamówieniem publicznym i wskazanych
w formularzu cenowym, przygotowało jedynie projekt próbnego obciążenia konstrukcji
mostowej na obiekcie WD-12A, jednakże obiekt ten nie jest objęty niniejszym zamówieniem
publicznym. Konsorcjum nie uczestniczyło też w budowie obiektów mostowych objętych
zamówieniem. Zakazy określone w § 2 pkt 7 i § 4 pkt 5 wzoru umowy dotyczą tylko utworów
oraz projektów próbnych obciążeń, które już uprzednio zostały faktycznie wykonane. Nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty wykonawcy, który wcześniej utworów lub projektów
próbnych obciążeń nie wykonywał i nie ma znaczenia, czy wykonawca był wcześniej
zobowiązany do wykonania obiektów bądź czy był zobowiązany do ich wykonania w
przyszłości. O tym natomiast, że konsorcjum nie uczestniczyło w wykonywaniu próbnych
obciążeń na obiektach objętych niniejszym zamówieniem świadczy już choćby ta
okoliczność, że wykonania tych próbnych obciążeń dotyczy to zamówienie publiczne.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż
odwołujący nie dopełnił obowiązku wykazania interesu we wniesieniu odwołania ani szkody
oraz nie posiada takiego interesu, gdyż uwzględnienie wniosków odwołania prowadziłoby do
unieważnienia postępowania, co wyklucza możliwość uzyskania zamówienia przez
odwołującego. Jest to uzasadniony wniosek przy braku kwestionowania przez odwołującego
realizowania uprzednio dla wykonawcy kontraktu prac w zakresie sporządzania projektu
próbnego obciążenia w odniesieniu do jednego z obiektów wchodzących w zakres
postępowania, którego odwołanie dotyczy. Jest to jednocześnie równoznaczne
z wykonywaniem prac w zakresie obsługi kontraktu budowy autostrady w ogóle. Odrzucając
ofertę Politechniki Rzeszowskiej tym bardziej należałoby odrzucić ofertę odwołującego.
Zarzuty dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia są spóźnione. Formularz
cenowy – odmiennie niż twierdzi odwołujący – może służyć doprecyzowaniu przedmiotu
zamówienia opisanego w specyfikacji.
Zmierzając do wyłonienia wykonawców, co do których nie zmaterializuje się ryzyko konfliktu
interesów przy realizacji projektu budowy autostrady A4 na wskazanym odcinku,
zamawiający sformułował postanowienia wzoru umowy w taki sposób, aby uniemożliwić
uzyskanie zamówienia kręgowi podmiotów, który uprzednio sporządzałby projekty próbnych
obciążeń obiektów inżynierskich, w odniesieniu do których w ramach przedmiotowego
zamówienia dokonywałby pomiarów i oceniał przez to wykonanie w tym zakresie prac swoich
lub wykonawcy projektu bodowy autostrady, z którym łączył go uprzednio stosunek
zobowiązaniowy. Zamawiający słusznie założył, iż taki konflikt nie zachodzi w sytuacji,
w której potencjalny wykonawca świadczyłby usługi bezpośrednio względem
zamawiającego.
Odwołujący nie kwestionuje faktu wykonywania projektów próbnych obciążeń, jak również
faktu wykonywania opracowań przez Marka W., który wchodzi jednocześnie
w zasób kadrowy w ramach złożonej oferty.
Odwołujący usiłuje dowodzić, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy Aspekt Sp.
z o.o. jako podwykonawcy w ramach realizacji umowy o budowę autostrady oraz członka
konsorcjum odwołującego. Twierdzenie to jest nieuzasadnione, w szczególności w sytuacji,
jaka istnieje na tle umowy pomiędzy konsorcjantami, na której podstawie faktycznym
wykonawcą próbnych pomiarów obciążeń będzie właśnie Aspekt Sp. z o.o., a rola
Politechniki Opolskiej ograniczy się do doradztwa i nadzoru naukowego. W razie wyboru
oferty odwołującego Aspekt Sp. z o.o. jako potencjalny wykonawca wykonywałby prace,
efektem których byłaby ocena wykonania obiektów inżynierskich przez pryzmat swoich
własnych projektów realizowanych na zlecenie wykonawcy kontraktu na budowę autostrady.
Zachwianie gwarancji zachowania obiektywizmu w zakresie rzetelnego wykonania
przedmiotu zamówienia legitymowało zamawiającego do takiego sformułowania
postanowień umowy, a w konsekwencji do odrzucenia oferty odwołującego.
Twierdzenia odwołującego dotyczące Politechniki Rzeszowskiej ograniczają się w zasadzie
do tego, iż Tomasz S. wykonał raport końcowy dotyczący obiektu, który – jak sam
odwołujący stwierdza – nie wchodzi w zakres objęty przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący wskazuje na wykonanie raportu końcowego w odniesieniu do
obiektu mostowego WD-12A pomijając fakt, iż w odniesieniu do tego właśnie obiektu
konsorcjant odwołującego wykonywał projekt próbnego obciążenia podpisany przez Marka
W..
W § 2 ust. 7 wzoru umowy zamawiający posługuje się pojęciem „obsługi kontraktu”. Zgodnie
ze słownikiem języka polskiego „obsługiwać” oznacza 1. «wykonać czynności zaspokajające
czyjeś potrzeby lub ułatwiające komuś funkcjonowanie, zwykle w ramach swoich
obowiązków służbowych», 2. «wykonać czynności konieczne dla właściwego funkcjonowania
jakiegoś urządzenia». Jako takich nie sposób uznać wykonywania raportu końcowego,
noszącego charakter czynności post factum.
W treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający przywołał nie tylko § 4
ust. 5 wzoru umowy, ale wskazał też, iż zaistniał stan faktyczny wpisujący się w zakres § 2
ust. 7, przywołanie to miało charakter uzupełniający i pomocniczy. Jedynym powodem
odrzucenia oferty odwołującego był konflikt interesów, który w odniesieniu do
przystępującego nie zachodził, z uwagi na fakt wykonywania pewnych prac, lecz nie dla
wykonawcy kontraktu na wykonanie autostrady A4, a bezpośrednio dla zamawiającego.
Pojęcie obsługi kontraktu obejmuje prace prowadzone przez wykonawcę lub
podwykonawców realizujących kompleksowo inwestycję budowy autostrady A4.
Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosiła Politechnika Rzeszowska.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania. Postawą wniesienia odwołania jest odrzucenie oferty
odwołującego, co powoduje, że odwołujący ma prawo tej oferty bronić. Nie zmienia tego fakt,
iż zamawiający w konsekwencji uwzględnienia odwołania ewentualnie musiałby
postępowanie unieważnić. Celem odwołania jest przede wszystkim doprowadzenie do
zawarcia umowy pomiędzy odwołującym a zamawiającym.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na jej niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia powołując się na § 4 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którym
„Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio
wykonywały dla Wykonawcy robót tj. konsorcjum firm: Polimex-Mostostal S.A. (Lider)
z siedzibą przy ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa i DOPRASTAV, a.s. (Partner),
z siedzibą przy ul. Dreńova 27, 826 56 Bratysława, Słowacja projektów próbnego obciążenia
na potrzeby oceny konstrukcji wykonanych w ramach kontraktu pn.: Budowa autostrady A-4,
odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do
km 622+450”. Zamawiający wskazał także na § 2 ust. 7 wzoru umowy w brzmieniu:
„Wykonawca zobowiązuje się skierować do wykonania zamówienia personel wskazany
w Formularzu POTENCJAŁ KADROWY, złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą.
Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio
wykonywały utwory tj. ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania, na
potrzeby obsługi kontraktu pn. Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów
Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450”.
Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że faktyczną przyczyną odrzucenia oferty
odwołującego było to, że spółka Aspekt wykonywała projekty próbnego obciążenia obiektów
inżynierskich dla Polimex-Mostostal S.A. i DOPRASTAV a.s. właśnie dla obiektów: wiadukt
WA-164, WD-61, WD-62, WD-63, WA-64, WA-68, WD-74, WD-75, WD-76, WD-1, WD-10,
WD-11, WD-7, WD-4, WD-2, WD-9, WA-12, most MA/PZ-65, MA/PZ-69, MA/PZ-73, obiekt
mostowy MA/PZ-70, których dotyczy również niniejsze zamówienie. Na potwierdzenie
przedstawił karty tytułowe projektów wykonanych przez Aspekt Sp. z o.o.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż w stosunku do Aspekt Sp. z o.o. zaistniały
okoliczności wskazane w § 4 ust. 5 wzoru umowy. Nie ma tu znaczenia, że to nie całe
konsorcjum, a jedynie spółka Aspekt wykonywała wskazane prace. Już niezależnie od teorii
dotyczących konsorcjum, z postanowienia wzoru umowy wynika, że zakaz dotyczy osób
fizycznych i prawnych, a więc m.in. spółki Aspekt czy jej pracowników. Przy tym należy
wskazać, iż o ile jeszcze ewentualnie można zmienić osoby fizyczne przeznaczone do
realizacji zamówienia, o tyle niedopuszczalna jest zmiana na inny podmiot członka
konsorcjum – spółki Aspekt, która jest oferentem.
Co do brzmienia § 2 ust. 7 wzoru umowy, to na wstępie trzeba stwierdzić, że postanowienie:
„Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio
wykonywały utwory tj. ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania…” nie
rozróżnia, czy owe utwory miały być wykonywane na rzecz wykonawcy (a zatem pośrednio
i zamawiającego), czy też zamawiającego bezpośrednio. Nie ogranicza się także jedynie do
robót budowlanych, ale obejmuje również etap ich projektowania oraz wszystkie zlecenia
dotyczące tego kontraktu.
Drugą kwestią do rozstrzygnięcia jest ustalenie, co oznacza określenie „kontrakt pn. Budowa
autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od
km 581+250 do km 622+450”. Zamawiający w ramach realizacji inwestycji dotyczącej tego
odcinka autostrady udzielił kilku zamówień, jak projektowanie, budowanie czy choćby
niniejsze dotyczące pomiarów próbnego obciążenia obiektów inżynierskich.
Jak wynika ze stanowisk stron, niniejsze zamówienie na wykonanie pomiarów próbnego
obciążenia obiektów inżynierskich nie obejmuje wszystkich obiektów inżynierskich (mostów,
wiaduktów) realizowanych w ramach robót budowlanych dla inwestycji pn. budowa
autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od
km 581+250 do km 622+450. Zatem powstaje pytanie, czy zakaz dotyczy tylko obiektów,
których dotyczy niniejsze zamówienie, czy też wszystkich wykonywanych w inwestycji o tej
nazwie.
Zdaniem Izby, rozważając ten problem, należy wziąć pod uwagę cel wprowadzonego do
umowy zakazu, czyli, aby pomiary dotyczące próbnego obciążenia obiektów objętych
zamówieniem nie były wykonywane przez podmioty, które wcześniej brały udział
w projektowaniu lub budowie tych obiektów (jak wskazał odwołujący), czy też – według
zamawiającego – aby uniemożliwić uzyskanie zamówienia kręgowi podmiotów, który
uprzednio sporządzałby projekty próbnych obciążeń obiektów inżynierskich, w odniesieniu
do których w ramach przedmiotowego zamówienia dokonywałby pomiarów i oceniał przez to
wykonanie w tym zakresie prac swoich lub wykonawcy projektu budowy autostrady, z którym
łączył go uprzednio stosunek zobowiązaniowy. Podobnie wskazał przystępujący:
postanowienia te należy odczytywać z uwzględnieniem zakresu prac, jaki będzie do
wykonania w ramach umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania
w ramach którego zostało wniesione odwołanie”.
Oczywistym wydaje się zatem w tym kontekście, iż zapisy istotnych postanowień umowy
należy rozumieć w ten sposób, iż podmiot który uczestniczył w opracowaniu projektu
próbnego obciążenia, nie może dokonywać oceny pracy konstrukcji mostowej na podstawie
wykonanego przez siebie projektu
Jeżeli więc ze względu na to, że dana osoba lub podmiot wykonywały jakieś opracowanie dla
innego obiektu (nie objętego niniejszym zamówieniem) i nie można się doszukać takiego
konfliktu interesów, nie jest celowym obejmowanie go owym zakazem.
Przy czym jednocześnie zamawiający nie może założyć, iż taki konflikt nie zachodzi tylko
dlatego, że wykonawca świadczył usługi bezpośrednio zamawiającemu.
Jak jednak wskazano już powyżej, rozwiązanie tej sytuacji jest inne, gdy dotyczy tylko
poszczególnej osoby lub osób (poszczególnych pracowników oferenta), a inne, gdy samego
oferenta.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty
Politechniki Rzeszowskiej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 21 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASPEKT Sp. z o.o. 43-600 Jaworzno, ul. Chopina 96 oraz
Politechnika Opolska ul. Prószkowska 76, 45-658 Opole
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
przy udziale wykonawcy Politechnika Rzeszowska im. Ignacego Łukasiewicza
35-959 Rzeszów, ul. Powstańców Warszawy 12
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ASPEKT Sp. z o.o. oraz Politechnika Opolska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASPEKT Sp.
z o.o. i Politechnika Opolska tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASPEKT Sp. z o.o. i Politechnika Opolska na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2339/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie
pomiarów dotyczących próbnego obciążenia obiektów inżynierskich zrealizowanych
w ramach inwestycji pn.: Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów
Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450 na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 136-236302. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aspekt Sp. z o.o.
i Politechnika Opolska wniósł odwołanie wobec:
1. odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i uzasadnieniem, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze względu na rzekomą niezgodność z § 2 pkt 7 i § 4 pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy niezgodność taka nie zachodzi,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Politechnikę Rzeszowską pomimo
zaistnienia podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią § 2 pkt 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a ponadto pomimo faktu, że oferta odwołującego była
korzystniejsza i powinna zostać wybrana.
Takie działanie zamawiającego narusza art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Politechniki Rzeszowskiej oraz
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Politechniki Rzeszowskiej i przeprowadzenie
postępowania w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż jego oferta została odrzucona pomimo braku
podstaw. Z treści § 2 pkt 7 oraz § 4 pkt 5 wzoru umowy wynika jedynie, że wykonawca nie
może posługiwać się osobami, które uprzednio wykonywały, odpowiednio: utwory, tj.
ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania na potrzeby kontraktu pn.
budowa autostrady A-4 odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł
Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450 oraz projekty próbnego obciążenia na potrzeby
oceny konstrukcji wykonanych w ramach wymienionego kontraktu. Jednocześnie
w formularzu cenowym zawarto doprecyzowanie i ograniczenie przedmiotu zamówienia
określonego na występie (GDDKiA 0/Rz-R2-4451/R/9/2013).
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że „powyższe jednoznacznie wskazuje
na konflikt interesów, ponieważ istotą niniejszego zamówienia będzie ocena efektów pracy
(wykonanych projektów próbnego obciążenia), a oczywistym jest, że doszłoby do takiego
konfliktu w przypadku powierzenia realizacji zamówienia konsorcjum”.
W powyższych postanowieniach wskazano: „uprzednio wykonały”, a przedmiot zamówienia
obejmuje obiekty, na których konsorcjum nie wykonało i nie wykonywało żadnych prac,
a także w odniesieniu do których nie sporządziło żadnych utworów. Postanowienia § 2 pkt 7
i § 4 pkt 5 wzoru umowy należy rozumieć wąsko, tj. w odniesieniu tylko do obiektów
i utworów, których ma dotyczyć zamówienie. W ten sposób rozumie to również zamawiający,
na co wskazuje przytoczony fragment wypowiedzi GDDKiA i postępowanie GDDKiA.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Politechniki Rzeszowskiej reprezentowanej
przez dra hab. inż. Tomasza S., podczas gdy osoba ta wykonała w czerwcu 2013 r. raport
końcowy dotyczący obiektu mostowego WD-12A, który to obiekt nie jest wprawdzie objęty
przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jednakże który to obiekt został
zrealizowany w ramach inwestycji pn.: „Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł
Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450”. Zatem
oferta Politechniki Rzeszowskiej winna zostać odrzucona ze względu na niezgodność z § 2
pkt 7 wzoru umowy.
W ocenie odwołującego zakazy opisane w § 2 pkt 7 i § 4 pkt 5 wzoru umowy należy
interpretować wąsko, tj. tylko w ograniczeniu do utworów oraz projektów próbnych obciążeń,
które już uprzednio zostały wykonane, a także tylko w odniesieniu do obiektów objętych
zamówieniem publicznym, którego dotyczy odwołanie, gdyż postanowienia wyjątkowe
i nakładające rygory powinny być interpretowane rozszerzająco. Zakazy przewidziane w § 2
pkt 7 i § 4 pkt 5 wzoru umowy dotyczą tylko obiektów objętych niniejszym zamówieniem
publicznym, wymienionych w formularzu cenowym. Celem ograniczeń wprowadzonych w § 2
pkt 7 i § 4 pkt 5 wzoru umowy jest natomiast, aby pomiary dotyczące próbnego obciążenia
obiektów objętych zamówieniem nie były wykonywane przez podmioty, które wcześniej brały
udział w projektowaniu lub budowie tych obiektów. Należy zatem przyjąć brak konfliktu
interesów w przypadku, gdy pomiar próbnego obciążenia ma wedle bieżącego zamówienia
publicznego dotyczyć obiektu, w odniesieniu do którego wykonawca usług nie świadczył. Nie
ma zatem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który wykonał utwory lub projekty
próbnych obciążeń dotyczące obiektów mostowych, które są wprawdzie objęte kontraktem,
ale nie niniejszym zamówieniem publicznym. Stanowisku temu daje wyraz zamawiający,
który tak zinterpretował umowę w odniesieniu do Politechniki Rzeszowskiej. Zamawiający nie
tylko nie odrzucił oferty Politechniki Rzeszowskiej, ale także wybrał ją jako najkorzystniejszą
i to pomimo tego, że była ona reprezentowana przez dr. hab. inż. Tomasza S., który
uprzednio wykonywał utwory na potrzeby obsługi kontraktu wskazanego w § 2 pkt 7 wzoru
umowy. W czerwcu 2013 r. brał on bowiem udział w sporządzaniu raportu końcowego
Politechniki Rzeszowskiej dotyczącego obiektu mostowego WD-12A. Obiekt WD-12A nie jest
wprawdzie objęty przedmiotem zamówienia publicznego, lecz jest objęty kontraktem,
o którym mowa w § 2 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli zatem przyjąć interpretację prezentowaną
przez zamawiającego w odniesieniu do odwołującego, oferta Politechniki Rzeszowskiej
powinna zostać odrzucona ze względu na sprzeczność z § 2 pkt 7 wzoru umowy.
Konsorcjum odwołujących nie wykonało i nie wykonywało utworów lub projektów próbnych
obciążeń dotyczących obiektów mostowych objętych zamówieniem publicznym i wskazanych
w formularzu cenowym, przygotowało jedynie projekt próbnego obciążenia konstrukcji
mostowej na obiekcie WD-12A, jednakże obiekt ten nie jest objęty niniejszym zamówieniem
publicznym. Konsorcjum nie uczestniczyło też w budowie obiektów mostowych objętych
zamówieniem. Zakazy określone w § 2 pkt 7 i § 4 pkt 5 wzoru umowy dotyczą tylko utworów
oraz projektów próbnych obciążeń, które już uprzednio zostały faktycznie wykonane. Nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty wykonawcy, który wcześniej utworów lub projektów
próbnych obciążeń nie wykonywał i nie ma znaczenia, czy wykonawca był wcześniej
zobowiązany do wykonania obiektów bądź czy był zobowiązany do ich wykonania w
przyszłości. O tym natomiast, że konsorcjum nie uczestniczyło w wykonywaniu próbnych
obciążeń na obiektach objętych niniejszym zamówieniem świadczy już choćby ta
okoliczność, że wykonania tych próbnych obciążeń dotyczy to zamówienie publiczne.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż
odwołujący nie dopełnił obowiązku wykazania interesu we wniesieniu odwołania ani szkody
oraz nie posiada takiego interesu, gdyż uwzględnienie wniosków odwołania prowadziłoby do
unieważnienia postępowania, co wyklucza możliwość uzyskania zamówienia przez
odwołującego. Jest to uzasadniony wniosek przy braku kwestionowania przez odwołującego
realizowania uprzednio dla wykonawcy kontraktu prac w zakresie sporządzania projektu
próbnego obciążenia w odniesieniu do jednego z obiektów wchodzących w zakres
postępowania, którego odwołanie dotyczy. Jest to jednocześnie równoznaczne
z wykonywaniem prac w zakresie obsługi kontraktu budowy autostrady w ogóle. Odrzucając
ofertę Politechniki Rzeszowskiej tym bardziej należałoby odrzucić ofertę odwołującego.
Zarzuty dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia są spóźnione. Formularz
cenowy – odmiennie niż twierdzi odwołujący – może służyć doprecyzowaniu przedmiotu
zamówienia opisanego w specyfikacji.
Zmierzając do wyłonienia wykonawców, co do których nie zmaterializuje się ryzyko konfliktu
interesów przy realizacji projektu budowy autostrady A4 na wskazanym odcinku,
zamawiający sformułował postanowienia wzoru umowy w taki sposób, aby uniemożliwić
uzyskanie zamówienia kręgowi podmiotów, który uprzednio sporządzałby projekty próbnych
obciążeń obiektów inżynierskich, w odniesieniu do których w ramach przedmiotowego
zamówienia dokonywałby pomiarów i oceniał przez to wykonanie w tym zakresie prac swoich
lub wykonawcy projektu bodowy autostrady, z którym łączył go uprzednio stosunek
zobowiązaniowy. Zamawiający słusznie założył, iż taki konflikt nie zachodzi w sytuacji,
w której potencjalny wykonawca świadczyłby usługi bezpośrednio względem
zamawiającego.
Odwołujący nie kwestionuje faktu wykonywania projektów próbnych obciążeń, jak również
faktu wykonywania opracowań przez Marka W., który wchodzi jednocześnie
w zasób kadrowy w ramach złożonej oferty.
Odwołujący usiłuje dowodzić, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy Aspekt Sp.
z o.o. jako podwykonawcy w ramach realizacji umowy o budowę autostrady oraz członka
konsorcjum odwołującego. Twierdzenie to jest nieuzasadnione, w szczególności w sytuacji,
jaka istnieje na tle umowy pomiędzy konsorcjantami, na której podstawie faktycznym
wykonawcą próbnych pomiarów obciążeń będzie właśnie Aspekt Sp. z o.o., a rola
Politechniki Opolskiej ograniczy się do doradztwa i nadzoru naukowego. W razie wyboru
oferty odwołującego Aspekt Sp. z o.o. jako potencjalny wykonawca wykonywałby prace,
efektem których byłaby ocena wykonania obiektów inżynierskich przez pryzmat swoich
własnych projektów realizowanych na zlecenie wykonawcy kontraktu na budowę autostrady.
Zachwianie gwarancji zachowania obiektywizmu w zakresie rzetelnego wykonania
przedmiotu zamówienia legitymowało zamawiającego do takiego sformułowania
postanowień umowy, a w konsekwencji do odrzucenia oferty odwołującego.
Twierdzenia odwołującego dotyczące Politechniki Rzeszowskiej ograniczają się w zasadzie
do tego, iż Tomasz S. wykonał raport końcowy dotyczący obiektu, który – jak sam
odwołujący stwierdza – nie wchodzi w zakres objęty przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący wskazuje na wykonanie raportu końcowego w odniesieniu do
obiektu mostowego WD-12A pomijając fakt, iż w odniesieniu do tego właśnie obiektu
konsorcjant odwołującego wykonywał projekt próbnego obciążenia podpisany przez Marka
W..
W § 2 ust. 7 wzoru umowy zamawiający posługuje się pojęciem „obsługi kontraktu”. Zgodnie
ze słownikiem języka polskiego „obsługiwać” oznacza 1. «wykonać czynności zaspokajające
czyjeś potrzeby lub ułatwiające komuś funkcjonowanie, zwykle w ramach swoich
obowiązków służbowych», 2. «wykonać czynności konieczne dla właściwego funkcjonowania
jakiegoś urządzenia». Jako takich nie sposób uznać wykonywania raportu końcowego,
noszącego charakter czynności post factum.
W treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający przywołał nie tylko § 4
ust. 5 wzoru umowy, ale wskazał też, iż zaistniał stan faktyczny wpisujący się w zakres § 2
ust. 7, przywołanie to miało charakter uzupełniający i pomocniczy. Jedynym powodem
odrzucenia oferty odwołującego był konflikt interesów, który w odniesieniu do
przystępującego nie zachodził, z uwagi na fakt wykonywania pewnych prac, lecz nie dla
wykonawcy kontraktu na wykonanie autostrady A4, a bezpośrednio dla zamawiającego.
Pojęcie obsługi kontraktu obejmuje prace prowadzone przez wykonawcę lub
podwykonawców realizujących kompleksowo inwestycję budowy autostrady A4.
Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosiła Politechnika Rzeszowska.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania. Postawą wniesienia odwołania jest odrzucenie oferty
odwołującego, co powoduje, że odwołujący ma prawo tej oferty bronić. Nie zmienia tego fakt,
iż zamawiający w konsekwencji uwzględnienia odwołania ewentualnie musiałby
postępowanie unieważnić. Celem odwołania jest przede wszystkim doprowadzenie do
zawarcia umowy pomiędzy odwołującym a zamawiającym.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na jej niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia powołując się na § 4 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którym
„Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio
wykonywały dla Wykonawcy robót tj. konsorcjum firm: Polimex-Mostostal S.A. (Lider)
z siedzibą przy ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa i DOPRASTAV, a.s. (Partner),
z siedzibą przy ul. Dreńova 27, 826 56 Bratysława, Słowacja projektów próbnego obciążenia
na potrzeby oceny konstrukcji wykonanych w ramach kontraktu pn.: Budowa autostrady A-4,
odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do
km 622+450”. Zamawiający wskazał także na § 2 ust. 7 wzoru umowy w brzmieniu:
„Wykonawca zobowiązuje się skierować do wykonania zamówienia personel wskazany
w Formularzu POTENCJAŁ KADROWY, złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą.
Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio
wykonywały utwory tj. ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania, na
potrzeby obsługi kontraktu pn. Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów
Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450”.
Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że faktyczną przyczyną odrzucenia oferty
odwołującego było to, że spółka Aspekt wykonywała projekty próbnego obciążenia obiektów
inżynierskich dla Polimex-Mostostal S.A. i DOPRASTAV a.s. właśnie dla obiektów: wiadukt
WA-164, WD-61, WD-62, WD-63, WA-64, WA-68, WD-74, WD-75, WD-76, WD-1, WD-10,
WD-11, WD-7, WD-4, WD-2, WD-9, WA-12, most MA/PZ-65, MA/PZ-69, MA/PZ-73, obiekt
mostowy MA/PZ-70, których dotyczy również niniejsze zamówienie. Na potwierdzenie
przedstawił karty tytułowe projektów wykonanych przez Aspekt Sp. z o.o.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż w stosunku do Aspekt Sp. z o.o. zaistniały
okoliczności wskazane w § 4 ust. 5 wzoru umowy. Nie ma tu znaczenia, że to nie całe
konsorcjum, a jedynie spółka Aspekt wykonywała wskazane prace. Już niezależnie od teorii
dotyczących konsorcjum, z postanowienia wzoru umowy wynika, że zakaz dotyczy osób
fizycznych i prawnych, a więc m.in. spółki Aspekt czy jej pracowników. Przy tym należy
wskazać, iż o ile jeszcze ewentualnie można zmienić osoby fizyczne przeznaczone do
realizacji zamówienia, o tyle niedopuszczalna jest zmiana na inny podmiot członka
konsorcjum – spółki Aspekt, która jest oferentem.
Co do brzmienia § 2 ust. 7 wzoru umowy, to na wstępie trzeba stwierdzić, że postanowienie:
„Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio
wykonywały utwory tj. ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania…” nie
rozróżnia, czy owe utwory miały być wykonywane na rzecz wykonawcy (a zatem pośrednio
i zamawiającego), czy też zamawiającego bezpośrednio. Nie ogranicza się także jedynie do
robót budowlanych, ale obejmuje również etap ich projektowania oraz wszystkie zlecenia
dotyczące tego kontraktu.
Drugą kwestią do rozstrzygnięcia jest ustalenie, co oznacza określenie „kontrakt pn. Budowa
autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od
km 581+250 do km 622+450”. Zamawiający w ramach realizacji inwestycji dotyczącej tego
odcinka autostrady udzielił kilku zamówień, jak projektowanie, budowanie czy choćby
niniejsze dotyczące pomiarów próbnego obciążenia obiektów inżynierskich.
Jak wynika ze stanowisk stron, niniejsze zamówienie na wykonanie pomiarów próbnego
obciążenia obiektów inżynierskich nie obejmuje wszystkich obiektów inżynierskich (mostów,
wiaduktów) realizowanych w ramach robót budowlanych dla inwestycji pn. budowa
autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od
km 581+250 do km 622+450. Zatem powstaje pytanie, czy zakaz dotyczy tylko obiektów,
których dotyczy niniejsze zamówienie, czy też wszystkich wykonywanych w inwestycji o tej
nazwie.
Zdaniem Izby, rozważając ten problem, należy wziąć pod uwagę cel wprowadzonego do
umowy zakazu, czyli, aby pomiary dotyczące próbnego obciążenia obiektów objętych
zamówieniem nie były wykonywane przez podmioty, które wcześniej brały udział
w projektowaniu lub budowie tych obiektów (jak wskazał odwołujący), czy też – według
zamawiającego – aby uniemożliwić uzyskanie zamówienia kręgowi podmiotów, który
uprzednio sporządzałby projekty próbnych obciążeń obiektów inżynierskich, w odniesieniu
do których w ramach przedmiotowego zamówienia dokonywałby pomiarów i oceniał przez to
wykonanie w tym zakresie prac swoich lub wykonawcy projektu budowy autostrady, z którym
łączył go uprzednio stosunek zobowiązaniowy. Podobnie wskazał przystępujący:
postanowienia te należy odczytywać z uwzględnieniem zakresu prac, jaki będzie do
wykonania w ramach umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania
w ramach którego zostało wniesione odwołanie”.
Oczywistym wydaje się zatem w tym kontekście, iż zapisy istotnych postanowień umowy
należy rozumieć w ten sposób, iż podmiot który uczestniczył w opracowaniu projektu
próbnego obciążenia, nie może dokonywać oceny pracy konstrukcji mostowej na podstawie
wykonanego przez siebie projektu
Jeżeli więc ze względu na to, że dana osoba lub podmiot wykonywały jakieś opracowanie dla
innego obiektu (nie objętego niniejszym zamówieniem) i nie można się doszukać takiego
konfliktu interesów, nie jest celowym obejmowanie go owym zakazem.
Przy czym jednocześnie zamawiający nie może założyć, iż taki konflikt nie zachodzi tylko
dlatego, że wykonawca świadczył usługi bezpośrednio zamawiającemu.
Jak jednak wskazano już powyżej, rozwiązanie tej sytuacji jest inne, gdy dotyczy tylko
poszczególnej osoby lub osób (poszczególnych pracowników oferenta), a inne, gdy samego
oferenta.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty
Politechniki Rzeszowskiej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……