KIO 2589/13, KIO 2623/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 214/06 ZP-011-DR-1-2013 KIO 2589/13
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2589/13
Sygn. akt: KIO 2623/13
WYROK
z dnia 2 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Ewa Sikorska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 2589/13 w dniu 6 listopada 2013r., przez wykonawcę –
Energocentrum Poznań Sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2a, 62-081
Przeźmierowo,
2. w sprawie o sygn. akt KIO 2623/13 w dniu 8 listopada 2013r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Konsorcjum:
ENERGO ZET Sp. z o.o., MANBROKER Sp. z o.o., z adresem dla lidera
konsorcjum ul. Zacisze 10/4, 82-300 Elbląg,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków.
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących: Energocentrum Poznań Sp. z o.o. z
siedzibą w Baranowie oraz Konsorcjum: ENERGO ZET Sp. z o.o., MANBROKER Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Elblągu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energocentrum
Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie (15 000 zł 00 gr) oraz Konsorcjum:
ENERGO ZET Sp. z o.o., MANBROKER Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Elblągu (15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Odwołującego Energocentrum Poznań Sp. z o.o. z siedzibą
w Baranowie, na rzecz Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą
w Krakowie, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.3. zasądza od Odwołującego Konsorcjum: ENERGO ZET Sp. z o.o.,
MANBROKER Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Elblągu, na rzecz
Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:…………………….
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 2589/13
KIO 2623/13
U z a s a d n i e n i e
Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,
Oddział w Gliwicach, ul. Portowa 14a, 44-100 Gliwice wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wybór
wykonawców realizujących odczyty układów pomiarowych klientów TAURON
DYSTRYBUCJA S.A. na obszarze działalności dystrybucyjnej TAURON DYSTRYBUCJA
S.A. Oddział w Gliwicach” - sygn. ZP-011-DR-1-2013.
KIO 2589/13
W dniu 30 października 2013 Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej ofert w części nr 1, nr 2, nr 3 oraz wykonawcach wykluczonych z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o odrzuconych ofertach, w tym oferty
Odwołującego: Energocentrum Poznań Sp. z o.o. ul. Nowina 2a, Baranowo, 62-081
Przeźmierowo, zwanego dalej w uzasadnieniu do KIO 2589/13 „Odwołującym”, w zakresie
części nr 1.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 6
listopada wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części część
nr 1, żądając:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego złożonej w części
postępowania oznaczonej, jako nr 1,
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części postępowania
oznaczonej, jako nr 1,
3) ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 oraz
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.
907), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez odrzucenie oferty Energocentrum Poznań Sp. z o.o.
w sytuacji braku istnienia przesłanek określonych dyspozycją tego przepisu.
W pierwszej kolejności podniósł, iż u podstaw odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego leżało równoczesne odrzucenie przez niego z tych samych przyczyn
(upatrywanych przez Zamawiającego w art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp) oferty złożonej
przez konsorcjum Energoplus Sp. z o.o. oraz Energomiar Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie mógł jednakże odrzucić wspólnej oferty
konsorcjum Energoplus Sp. z o.o. oraz Energomiar Sp. z o.o. z przyczyn wskazanych w art.
89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp wykluczył z postępowania wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców:
Energoplus Sp. z o.o. oraz Energomiar Sp. z o.o.
Wskazał, że sytuację prawną oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania reguluje art. 24 ust.4 ustawy Pzp, na mocy którego ofertę takiego wykonawcy
uznaje się za odrzuconą i w takim przypadku nie jest wymagane działanie Zamawiającego w
postaci dokonania czynności odrzucenia, gdyż oferta złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania z mocy prawa zostaje uznana jako odrzucona.
Według Odwołującego uznanie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania za odrzuconą ma ten skutek, iż dalsza analiza i ocena oferty w zakresie jej np.
zgodności z ustawą czy z treścią SIWZ nie ma znaczenia i w związku z tym nie powinna być
dokonywana.
Konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania jest – zdaniem
Odwołującego - to, iż złożona przez niego oferta nie konkuruje dalej o udzielenie zamówienia
publicznego oraz nie podlega badaniu i ocenie przez Zamawiającego, a zatem nie był on
uprawniony do dalszego badania i oceny wspólnej oferty Energoplus Sp. z o.o. i Energomiar
Sp. z o.o. i zobowiązany był do nie brania pod uwagę tejże, odrzuconej z mocy prawa oferty,
przy ocenie oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że złożona przez niego oferta w żaden sposób nie
może być niezgodna z ustawą, postanowieniami SIWZ oraz stanowić czynu nieuczciwej
konkurencji, skoro wniosek o istnieniu tego rodzaju okoliczności Zamawiający wyprowadził z
nieistniejącej przesłanki wnioskowania w postaci wspólnej oferty Energoplus Sp. z o.o. i
Energomiar Sp. z o.o., która na etapie badania oferty odwołującego została już odrzucona z
mocy prawa i nie mogła ani konkurować w postępowaniu, ani podlegać dalszej ocenie.
Niezależnie od powyższego podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewiduje
obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą.
Wyjaśnił, że przez to pojęcie należy rozumieć ofertę, która narusza przepisy prawa
zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane na podstawie prawa zamówień
publicznych, a zatem nie można zastosować tego przepisu do odrzucenia oferty z powodu jej
sprzeczności z innymi ustawami.
Nadto zarzucił, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść, z
którym, konkretnym przepisem ustawy oferta Odwołującego miałaby być niezgodna, gdyż
zamawiający nie wskazuje tego wprost, a jedynie przytacza treść przepisów art. 82 ust. 1
oraz art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie wskazał, że przepis art. 82 ust. 1 ustawy przewiduje, iż wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę, co Odwołujący uczynił, składając ją na część zamówienia
inną od wspólnej oferty Energoplus Sp. z o.o./Energomiar Sp. z o.o.
Podkreślił przy tym, iż powyższy przepis nie jest naruszony, nawet w przypadku, gdy
wykonawca złoży ofertę samodzielnie, a jednocześnie będzie uczestnikiem innej oferty
wspólnej (np. w ramach konsorcjum lub spółki cywilnej).
Poza tym stwierdził, iż oferta Odwołującego nie może być niezgodna z przepisem art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, już choćby z tego względu, iż przepis ten stanowi samodzielną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, a wobec tego niewątpliwie oferta nie
może być niezgodna z przesłanką wykluczenia z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp zauważył, że postanowienie SIWZ o dopuszczalnej maksymalnej liczbie części
zamówienia, na które można złożyć ofertę przewidywało, iż każdy wykonawca może złożyć
oferty częściowe na maksymalnie dwie części zamówienia.
Zwrócił przy tym uwagę, że jedynie w przypadku, gdy wykonawca złoży ofertę na
większą niż dopuszczona liczbę części, ofertę w całości należy odrzucić na podstawie
przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającą treści SIWZ.
Nie podzielił poglądu Zamawiającego o niezgodności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ opartego o regułę wynikającą z SIWZ, że każdy wykonawca może złożyć oferty
częściowe na maksymalnie dwie części zamówienia, skoro Odwołujący złożył ofertę jedynie
na jedną część zamówienia.
Wreszcie wskazanie Zamawiającego dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji uznał za nieudowodnione na podstawie art. 6 kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ustawy Pzp, bowiem ten nie udowodnił, iż złożenie przez Odwołującego
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wskazuje jednak żadnych konkretnych
dowodów na tą okoliczność, opierając swoje twierdzenia w tym zakresie wyłącznie na
powiązaniach osobowych i kapitałowych pomiędzy Odwołującym a Energoplus Sp. z o.o.
oraz nie biorąc pod uwagę faktu, iż Energoplus Sp. z o.o. złożyła wspólną ofertę z
Energomiar Sp. z o.o., zaś pomiędzy Energocentrum Poznań Sp. z o.o. i Energoplus Sp. z
o.o. oraz Energomiar Sp. z o.o. nie zachodzą jakiekolwiek powiązania kapitałowe czy też
osobowe.
Stwierdził, iż okoliczność, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferty złożyły konsorcja, których liderzy są wzajemnie powiązani personalnie poprzez
tożsamość osoby prezesa zarządu, będącego osobą podpisującą oferty, oraz powiązania
kapitałowe, nie jest wystarczająca do stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
KIO 2623/13
W dniu 30 października 2013 Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej ofert w części nr 1, nr 2, nr 3 oraz wykonawcach wykluczonych z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o odrzuconych ofertach, w tym o
wykluczeniu Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: ENERGO ZET Sp. z o.o., ul. Zacisze nr 10, lok. 4, 82-300 Elbląg
oraz MANBROKER Sp. zo.o., ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk, zwanego dalej w
uzasadnieniu do KIO 2623/13 „Odwołującym”, w zakresie części nr 1 i nr 2 i o odrzuceniu w
tym zakresie jego oferty.
Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego, zaś jego ofertę uznał za
odrzuconą z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 8.1.4 SIWZ dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy oraz z uwagi na fakt zawarcia w ofercie cen rażąco niskich w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 8
listopada 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując
dodatkowo na zaniechanie czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy, to jest uwzględnienia dokumentacji złożonej przez Odwołującego, uzasadniającej
pełnoprawny udział strony w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia zarzucił:
1. niezgodność z treścią art.24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas, gdy
faktycznie, wszystkie ustawowe warunki udziału w takim postępowaniu zostały spełnione,
2. niezgodność z treścią art. 26 ust. 2 b i 2 c ustawy Pzp, poprzez
nieuwzględnienie, jako wiarygodnych i wystarczających dokumentów, jednoznacznie i w
formie przewidzianej w ustawie dowodzących realności i prawdziwości zapewnienia
Zamawiającego, że konsorcjum będzie dysponowało zasobami niezbędnymi dla realizacji
zamówienia,
3. niezgodności z treścią art.89 ust.1 pkt.4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne
przyjęcie, że złożone przez Odwołującego oferty, w częściach 1 i 2 podlegają odrzuceniu, z
racji zawarcia w nich cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt.3) i 4) ustawy Pzp,
3) art. 26 ust, 3 i 4 ustawy Pzp,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp,
5) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Przedstawiając powyższe zarzuty wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynności polegające na
wykluczeniu z postępowania, odrzuceniu oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołujących, co w konsekwencji spowoduje wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Wskazał, że na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem
ekonomicznym i finansowym Odwołujący w złożonej ofercie przedstawił:
a. kopię wymaganej w punkcie 8.1.4 SIWZ punkt 1) polisy na kwotę 1.000.000 zł
(wymagane 200 000 zł),
b. zaświadczenie banku o posiadaniu zdolności kredytowej na kwotę 330.000 zł
(wymagane 300 000 zł) zgodnie z 8.1.4. SIWZ punktem 2),
c. na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Zobowiązanie do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia firmy TECHNO-SERVICE S.A. dla Konsorcjum ENERGO ZET Sp. z o.o. i
MANBROKER Sp. z o.o. w postaci wymaganej przez Zamawiającego w 8.1.4. SIWZ punkt 3)
- bilansu potwierdzający średnioroczny przychód ze sprzedaży na poziomie 4.000.000 zł.
Zwrócił uwagę, że pismem z dnia 7 października Zamawiający wezwał - w oparciu o
art. 26 ust.3 - do przedłożenia dokumentów określonych w punkcie 9.1.3 punkt 3) SIWZ -
bilansu potwierdzającego spełnienie warunku ekonomicznego w postaci średniorocznego
przychodu ze sprzedaży za lata obrotowe 2011 i 2013 w wysokości nie mniejszej niż
4.000.000 zł.
Poza tym zauważył, że w tym samym piśmie Zamawiający stwierdził: „Wykonawca
nie załączył żadnych dowodów pozwalających uznać realność możliwości korzystania z tych
zasobów na etapie realizacji zamówienia np. poprzez pokazanie powiązań organizacyjnych i
kapitałowych, a w szczególności nie wykazano solidarnej odpowiedzialności Wykonawcy i
podmiotu trzeciego za realizację przedmiotowego zamówienia. W tych okolicznościach
przedłożone zobowiązanie ma charakter fikcyjny, dlatego wezwanie należy uznać za
zasadne”.
Zdaniem Odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykazał on, że:
a. istnieją bezpośrednie powiązania kapitałowe pomiędzy TECHNO-SERVICE SA
a MANBROKER Sp. z o.o.,
b. udzielił informacji o zawartej w dniu 20 września 2012 roku umowie pomiędzy
TECHNOSERVICE SA a MANBROKER Sp. z o.o. regulującej zasady współpracy pomiędzy
podmiotami, bowiem poinformował Zamawiającego o istniejącym w umowie zapisie, gdzie
TECHNO-SERVICE S.A. obejmuje odpłatne wsparcie MANBROKER Sp. z o.o. w zakresie
„udzielenia finansowania kontraktów” (§3 punkt 2 litera c Umowy).
Poza tym wskazał, że każde zamówienie, w którym TECHNO-SERVICE S.A. udziela
odpłatnie wsparcia finansowego firmie MANBROKER Sp. z o.o. poprzedzone jest
zaakceptowaniem przez TECHNO-SERVICE S.A. wniosku zawierającego dokładny
kosztorys oraz ryzyka związane z realizacją zamówienia.
Nadto powołał się na okoliczność, że w dniu 9 sierpnia 2013 złożono przez
MANBROKER Sp. z o.o. stosowny wniosek z załącznikami, a w dniu 13 sierpnia 2013
uzyskano zgodę na gwarancję finansową ze strony TECHNO-SERVICE S.A., a następnie
standardową procedurą jest zabezpieczenie środków finansowych dla Odwołującego się
przez TECHNO-SERVICE S.A., co TECHNO-SERVICE S.A. potwierdził podpisując
załączone do oferty „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
c. w odpowiedzi Zamawiającemu opisano zasady realizacji kontraktów, w których
TECHNOSERVICE S.A. udziela zasobów finansowych lub ekonomicznych oraz o jego
odpowiedzialności za wywiązywanie się z przyjętych w umowie zobowiązań.
Według Odwołującego przedstawił w sposób wyczerpujący Zamawiającemu
informacje dotyczące:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo oświadczył, że zgadza się z Zamawiającym, że potencjał ekonomiczny
jest wartością, której nie można przekazać innemu podmiotowi, a wykazanie się potencjałem
ekonomicznym, w postaci średniorocznego obrotu, podmiotu trzeciego byłoby fikcją bez
prawa do dysponowania przez Odwołującego się wykazanym potencjałem podmiotu
trzeciego, jednak sytuacja taka nie ma miejsca w tym przypadku.
Wyjaśnił również, że TECHNO-SERVICE S.A. bierze pełną odpowiedzialność
finansową za wspierane kontrakty, w tym również za realizację przedmiotu zamówienia w
tym postępowaniu, co zostało potwierdzone stosownym zobowiązaniem TECHNO-SERVICE
S.A., podpisanym na bazie zawartej z Odwołującym się umowy konsorcjum, a złożonym
wraz z ofertą zgodnie z wymogiem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, oraz żądaniem
Zamawiającego, co Odwołujący się opisał w swoim wyjaśnieniu w pkt. e).
Według Odwołującego powyższe stanowi spełnienie i potwierdzenie przyjęcia
solidarnej odpowiedzialności za realizację przedmiotu zamówienia wraz z oświadczeniem
woli wykonania zamówienia wraz z przyjęciem odpowiedzialności za jego należytą realizację.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do zarzutu braku rażąco niskiej ceny zauważył,
że w piśmie z dnia 7 października 2013r. Zamawiający wezwał Odwołującego się do złożenia
wyjaśnień w zakresie obiektywnych czynników mających na zaoferowane ceny pod kątem
ustalenia czy oferty Odwołującego się zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził że, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił
poszczególne czynniki mające wpływ na dokonaną w ofercie wycenę.
Wyjaśnił, że czynniki te odnosiły się w znacznej mierze do ogromnego doświadczenia
Odwołującego, dzięki któremu jest on nie tylko w stanie prawidłowo wycenić ofertę, ale
również wykazać, że wyliczona przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia jest
w świetle aktualnych uwarunkowań znacznie zawyżona.
Zdaniem Odwołującego prawdopodobnie Zamawiający nie dokonał analizy
zaproponowanej przez Odwołującego się ceny pod kątem uwarunkowań rynkowych (nawet
dla świadczonych usług wewnątrz TAURON Dystrybucja S.A.).
W ocenie Odwołującego rynkowe ceny usług będących przedmiotem zamówienia i
świadczone dla największych dystrybutorów energii elektrycznej nie odbiegają od złożonej
przez niego oferty.
Podniósł, że jak wyliczył Zamawiający, złożone przez Odwołującego się oferty
odbiegają od kolejnej złożonej oferty wartości o odpowiednio 24,1% i 27,9%.
Biorąc pod uwagę fakt, iż brak jest na rynku obowiązujących norm nakładów pracy
będącą przedmiotem zamówienia oraz występujących na rynku od szeregu lat tendencji
obniżania oferowanych cen z uwagi na znaczną konkurencję, nie można przyjąć za
podstawę do skutecznego postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny, jedynie różnic pomiędzy
ofertami oraz szacunkową wartością zamówienia, podczas gdy dodatkowo różnice te
mieszczą się w obrębie wahań +/- 30%, a więc standardowej różnicy cen rynkowych, która
jest potwierdzana w szeregu opracowaniach publikowanych przez ekonomistów i banki w
odniesieniu do naturalnych wahań cen rynkowych.
Odwołujący nie zgodził się z powodem odrzucenia i podaną przez Zamawiającego
motywacją, że „złożone oferty stanowią odpowiednio 62% ceny szacunkowej w części 1 i 59
% ceny szacunkowej w części 2 oraz 69% średniej ceny pozostałych ofert w części 1 oraz
66% średniej ceny pozostałych ofert w części 2. Dodatkowo nadmienić należy, iż
zaproponowane ceny jako jedyne znacznie odbiegają od pozostałych cen zawartych w
ofertach innych Wykonawców - w części 1 jest to 24,1% od kolejnej oferty a w części 2 jest
to 27,9% od kolejnej oferty, przy czym oferty innych Wykonawców mają charakter cenowo
porównywalny w stosunku do siebie. Te elementy skłoniły Zamawiającego do wystąpienia, w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienia w zakresie obiektywnych czynników mających
wpływ na zaoferowane ceny pod kątem ustalenia czy oferty Konsorcjum ENERGO-ZET
(zarówno w części 1 jak i 2) zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”.
W świetle powyższego, stwierdzenie Zamawiającego – zdaniem Odwołującego, iż
wymienione przez niego obiektywne czynniki organizacyjne i doświadczenie nie wyjaśniają
wyliczenia stawki odpowiednio 2.18 i 2.08 zł netto należałoby uznać za złamanie zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji z dwóch powodów:
1. Przyjmując, że wszystkie złożone oferty mieszczą się w granicach 30-sto
procentowej rozpiętości cenowej, a więc standardowych wahań cenowych na rynku, za
dyskryminację należy uznać, że tylko w stosunku do oferty Odwołującego się zażądano
wyjaśnień w stosunku do zaoferowanej ceny.
2. SIWZ nie przewiduje przedstawienia wraz z ofertą szczegółowej kalkulacji
cenowej, a skoro nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny przyjmując, że różnice
cenowe pomiędzy ofertami oraz szacunkową wartością zamówienia stanowią standardową
rozpiętość cenową występującą na rynku, żądanie szczegółowych wyliczeń również tej
najniższej ceny są nieuprawnione.
Ponadto zaznaczył, że według jego wiedzy i doświadczenia, w niniejszym
postępowaniu faktycznie miało miejsce znaczne zawyżenie przez zamawiającego
szacunkowej wartości zamówienia, o czym świadczą stawki jednostkowe usług odczytu
układów pomiarowo-rozliczeniowych realizowanych dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź,
gdzie kształtują się na poziomie od 1.47 do 1.97 zł netto (wartość oszacowana przez PGE
wynosi 2.25 zł netto) i odczyty liczników elektrycznych dla ENERGA Operator T00, gdzie
stawki te wynoszą średnio od 1.90 do 2.10 zł netto.
Poza tym zwrócił uwagę, że usługi odczytu układów pomiarowo-rozliczeniowych gazu
realizowane dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. wykonywane są w uśrednionych
stawkach 1.50 do 2.40 w zależności od oddziału, a usługa ta jest o bardzo podobnym
charakterze, co przedmiot zamówienia ze zbliżonym poziomem kosztów realizacji i nadzoru.
Podkreślił przy tym, że zrealizował w pełni wszystkie oczekiwania Zamawiającego w
przedmiocie uzupełnienia informacji, a nie było żadnych wystąpień Zamawiającego o dalsze
doprecyzowanie informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 2589/13
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, złożonych ofert, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 30 października 2013r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 29 listopada 2013r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Odwołujący złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że Odwołujący złożył swoją ofertę w
niniejszym postępowaniu na część 1 przedmiotu zamówienia.
Poza tym Izba ustaliła, że na stronie 117 oferty Odwołującego działający w jego
imieniu Prezes Zarządu Energocentrum Poznań sp. z o.o. – M………… M………..
oświadczył, że wykonawca, którego reprezentuje w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007r.o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz.331 ze zm.) należy do grupy
kapitałowej Energoplus sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2a, 62-081 Przeźmierowo.
Powyższą okoliczność przynależności do grupy kapitałowej potwierdza, także wpis w
rubryce nr 7 działu 1 KRS Odwołującego – dane wspólników, gdzie podana jest nazwa
Energoplus sp. z o.o.
Ponadto w dziale 2 w rubryce nr 1 KRS znajdującej się na stronie 97 oferty, jako
członkowie zarządu zostali wpisani M……. M……….. (prezes) i R……….. B………
(wiceprezes).
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Konsorcjum spółek Energoplus sp. z o.o. i
Energomiar sp. z o.o. złożyło swoją ofertę w niniejszym postępowaniu na zadanie w części 2
i 3 przedmiotu zamówienia.
Z wpisów w KRS dotyczących tego Konsorcjum znajdujących się na stronie 316
oferty Konsorcjum wynika zaś, że M………. M………… i R………… B………… są
wiceprezesami Energoplus sp. z o.o.
Powyższe zgromadzone przez Izbę dokumenty w sposób jednoznaczny wskazują, że
pomiędzy Odwołującym, a jednym z członków Konsorcjum ubiegającego się również o
zamówienie istnieją powiązania zarówno osobowe, jak i kapitałowe.
Powyższy zaś sposób zaoferowania świadczenia przez tych dwóch wykonawców
potwierdza – w ocenie Izby – wolę ubiegania się o uzyskanie przez tych wykonawców
zamówienia we wszystkich trzech częściach, co pozostaje w kolizji z treścią pkt 4 SIWZ.
Z postanowień pkt 4 SIWZ wynika, że Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, jednak również wyraźnie zastrzegł, że każdy wykonawca może złożyć oferty
częściowe na maksymalnie dwie części zamówienia.
Powołane wyżej postanowienie pkt 4 SIWZ wyrażało wolę Zamawiającego, jako
organizatora przetargu, uzyskania dywersyfikacji podmiotowej wobec pożądanych części
zamówień, w ten sposób, aby przynajmniej jedna część zamówienia była powierzona innemu
wykonawcy.
Na tle tej sprawy Izba reprezentuje pogląd, że złożenie ofert przez dwóch
wykonawców powiązanych ze sobą, zarówno pod względem osobowym, jak i pod względem
kapitałowym, nawet w warunkach złożenia ofert na różne części zamówienia, stanowi
zachowanie w istocie sprowadzające się do obejścia powołanego wyżej postanowienia
SIWZ.
Jeżeli zatem takie działanie wykonawców powiązanych osobowo i kapitałowo
nacechowane jest zamiarem pozyskania wszystkich części zamówienia, wbrew wyraźnej
woli Zamawiającego wynikającej z treści pkt 4 SIWZ, to takie zachowanie – w ocenie Izby –
nie jest dobrym obyczajem wśród wykonawców, którzy nie składają ofert w podobny sposób.
Stosownie do art. 3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Według zapatrywania Izby pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji mieści się w
powołanej wyżej klauzuli generalnej, która zawiera w sobie wszelkie zachowania
wykonawców sprzeczne ze standardami etyki kupieckiej, ale również działania wykonawców
sprzeczne z zasadami wynikającymi z reguł SIWZ adresowanymi na jednakowych zasadach
do wszystkich uczestników przetargu publicznego lub działania mające na celu obejście tych
reguł.
Powyższa klauzula generalna, z racji swojej niedookreśloności i odniesienia się do
płaszczyzny aksjologii w zakresie między innymi dobrych obyczajów ma przez to wymiar
uniwersalny, przez co pozwala na zaliczenie do tych pojęć wszelkich zachowań
niemieszczących się w schemacie reguł życia gospodarczego, w tym kolidujących z
zasadami wynikających z Prawa zamówień publicznych i unormowań zawartych w SIWZ.
Wymaga podkreślenia, że istotą zastosowania klauzuli generalnej jest przekazanie
przez ustawodawcę oceny kwalifikacji jej treści do właściwości organu orzekającego.
Zdaniem Izby w rozpoznawanej sprawie wskazani wyżej wykonawcy złożyli takie
oferty, które są sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają interes Zamawiającego, który
został skodyfikowany w postanowieniach SIWZ, w omawianym przypadku w pkt 4 SIWZ.
Działania Odwołującego i Konsorcjum ubiegającego się o dane zamówienie w efekcie
zmierzały do ograniczenia konkurencji na tym rynku usług objętych przedmiotem zamówienia
i jego podziału w sposób przez siebie ustalony, niezależnie od ujawnionych w tym zakresie w
pkt 4 SIWZ planów Zamawiającego. Powyższe w sposób istotny zagroziło i naruszyło
interesy innych przedsiębiorców – wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie, poprzez ograniczenie im dostępu do niego w wyniku nieuczciwych praktyk
stosowanych przez konkurencję.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego winno odbywać się w warunkach konkurencyjnych, tj. poszczególni wykonawcy
– pojedynczy, czy też wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni
przygotowywać swoje oferty niezależnie od siebie, w warunkach konkurencji.
Niedopuszczalne jest w tych warunkach jakiekolwiek porozumienie pomiędzy kilkoma
niezależnie ubiegającymi się o dane zamówienie wykonawcami, w tym w szczególności
porozumienie związane z ustaleniem jakichkolwiek elementów spełniania świadczenia, czy
też wynagrodzenia.
W przedmiotowej sprawie oprócz wskazanych powyżej powiązań osobowo -
kapitałowych, które również umożliwiały dwóm niezależnym wykonawcom porozumienie co
do treści składanych ofert, czy też podziału rynku danych usług objętych przedmiotem
zamówienia, można zauważyć pewne podobieństwa formy ofert złożonych przez obydwu
wykonawców. Na to podobieństwo wskazuje choćby przyjęta grafika na stronie tytułowej
obydwu ofert.
W ocenie Izby powyższa sytuacja faktyczno – prawna wypełnia przesłanki z art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli wobec tego powyższa oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, to
Zamawiający miał pełne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pozostałej części uzasadnienia Zamawiającego dotyczącego
rozstrzygnięcia przetargu zawartego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 30 października 2013 r., Izba nie podzieliła argumentacji tam zaprezentowanej o
ziszczeniu się przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, jednak okoliczności te nie
mogły stać się podstawą uwzględniania odwołania – stosownie, bowiem do dyspozycji art.
192 ust. 2 ustawy Pzp - nie miały wpływu i nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik
przedmiotowego przetargu.
Izba uznała, że podanie przez Zamawiającego w swojej motywacji rozstrzygnięcia
przetargu, jako podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 oraz 2 ustawy Pzp, nie było prawidłowe, bowiem nie wskazał on wprost, że Odwołujący
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz stanął przy tym na stanowisku, że ten
złożył ofertę mającą na celu obejście przepisu art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, a
sytuacje te w niniejszym stanie faktycznym nie są równoznaczne z wystąpieniem
niezgodności oferty z ustawą, czy też treścią SIWZ.
Podkreślić, bowiem należy, że przywoływane przez Zamawiającego regulacje
odwołują się do zakazu złożenia w jednym postępowaniu, czy też, jak w niniejszym
postępowaniu złożenia oferty maksymalnie na dwie części przez jednego wykonawcę. W
sytuacji, w której o dane zamówienie, czy jego część ubiega się z jednej strony jeden
wykonawca (pojedynczy), z drugiej zaś strony wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie, w skład których wchodzi firma, która pojedynczo, samodzielnie złożyła ofertę w
postępowaniu mamy do czynienia z innymi, odrębnymi wykonawcami ubiegającymi się o
dane zamówienie. Sytuacja ta może, co najwyżej – jak zresztą Izba ustaliła to w
przedmiotowej sprawie – być oceniona negatywnie, jako działanie naruszające określone
przepisy prawa czy dobre obyczaje, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy, tj. w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, który w świetle art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp stanowi podstawę do odrzucenia ofert wykonawców, którzy naruszają
uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Powyższa wadliwa kwalifikacja prawna dokonana w części przez Zamawiającego nie
ma jednak wpływu na ocenę Izby całokształtu materiału dowodowego, z którego wynikało, że
Zamawiający miał obowiązek zastosowania wobec oferty Odwołującego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 2623/13
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 30 października 2013r., oferty Odwołującego, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 29 listopada 2013r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art.
26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Istota sprawy sprowadza się do konieczności rozstrzygnięcia czy Odwołujący
udowodnił, że realnie będzie dysponował zasobem ekonomicznym udostępnionym mu przez
podmiot trzeci oraz czy wykonawca ten zaoferował rażąco niską cenę.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 października 2013 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów
określonych w punkcie 9.1.3 ppkt 3 SIWZ potwierdzających spełnienie warunku
ekonomicznego w postaci osiągnięcia średniorocznego przychodu ze sprzedaży w
wysokości nie mniejszej niż 4 000 000 zł za lata obrotowe zakończone w 2011 i 2012 roku.
Jednocześnie Zamawiający w powyższym wezwaniu zastrzegł, że „dokonanie
interpretacji przepisu w duchu pro unijnym, nie oznacza jednak przyzwolenia na
bezkrytyczne, w każdej sytuacji, gdy tylko wykonawca złoży zamawiającemu zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiedniego zasobu (w analizowanej sprawie:
zdolności ekonomicznej wyrażającej się w osiągnięciu średniego rocznego przychodu netto
ze sprzedaży w kwocie co najmniej 18 000 000,00 zł wynikającej ze zbadanych przez
biegłego rewidenta rachunku zysków i strat), obowiązku uznania za wykazany stawianego
warunku udziału w postępowaniu.”
Poza tym Izba stwierdziła, że Zamawiający wyraźnie wyartykułował w tym wezwaniu,
że „…,nie można uznać, że w świetle dyrektywy istnieje obowiązek niczym
nieograniczonego, oderwanego od okoliczności konkretnego przypadku, dopuszczenia
powołania się na zdolności innego podmiotu, bez uwzględnienia, czy przekazanie
dysponowania zdolnością ekonomiczną jest w danym przypadku realne i będzie w praktyce
możliwe.”
Z uzasadnienia powyższego wezwania wynika jednoznacznie, że Zamawiający
powziął wątpliwości, co do realności przekazania zasobu ekonomicznego wykonawcy i
zażądał w tym zakresie stosownych dowodów. Zdaniem Izby powyższe wątpliwości
Zamawiającego były uzasadnione.
Stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Powołane wyżej przepisy nakładają na wykonawców obowiązek udowodnienia przed
Zamawiającym dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Według zapatrywania Izby Odwołujący w piśmie z dnia 9 października 2013 r.
przedłożonym na wezwanie Zamawiającego złożył jedynie dodatkowe oświadczenie wraz z
wyjaśnieniami, jednak powyższe może być oceniane jedynie w kategoriach udostępniania
Odwołującemu przez podmiot trzeci potencjału finansowego, a nie ekonomicznego, czego
żądał Zamawiający. Powyższe jest tym bardziej znaczące w niniejszym postępowaniu, że
Zamawiający w opisie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ określił niezależnie od
warunku ekonomicznego warunek finansowy, którego spełnienie przez Odwołującego
zostało odrębnie wykazane.
W wyjaśnieniach tych Odwołujący jedynie uprawdopodobnił spełnianie wymaganego
przez Zamawiającego warunku finansowego, lecz nie przedłożył żadnych dowodów w myśl
ustawy Pzp, wykazujących realne przekazanie mu przez podmiot trzeci i udostępnienie
Zamawiającemu, a także wykazanie możliwości korzystania przez Odwołującego w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia z rzekomo udostępnianego mu potencjału ekonomicznego.
Z powyższych względów wszystkie dowody złożone przez Odwołującego na
rozprawie nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro wykonawca wezwany
do uzupełnienia dokumentów i przedłożenia stosownych dowodów nie uczynił tego w ramach
toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed Zamawiającym.
Wymaga przy tym wskazania, że na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Jeżeli Odwołujący nie udowodnił, że spełnia warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej, to nie ma on tytułu prawnego do ubiegania się o przedmiotowe zamówienia, a
wobec tego zastosowanie miał przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, o który
oparł się Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu.
Przechodząc do omówienia zarzutu braku rażąco niskiej ceny Izba nie doszukała się
w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3
powołanej wyżej ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę, iż Zamawiający miał obowiązek
zastosowania reguły określonej w art. 90 ust. 1 cyt. wyżej ustawy Pzp, w myśl, której
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający takie czynności podjął w piśmie z dnia 7 października 2012 r.
powziąwszy uprzednio wątpliwość w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w
złożonej przez Odwołującego ofercie, zwracając uwagę, że ceny zarówno w części 1, jak i 2,
są znacząco wyższe od wartości szacunkowej zamówień, jak również od średnich cen
pozostałych wykonawców.
Powyższe wątpliwości Zamawiającego wynikały z różnic pomiędzy ceną oferty
Odwołującego oraz innych ofert, jak również z ustalonej wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia.
Z tych powodów Zamawiający – według zapatrywania Izby - miał pełne podstawy do
zwrócenia się do Przystępującego o wyjaśnienie zaoferowanej przez niego ceny w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż stosownie do brzmienia art. 90 ust. 2 powyżej ustawy Pzp
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika, że wolą ustawodawcy było umożliwienie
wykonawcom złożenia wyjaśnień, w tym wraz z przedłożeniem stosownych dowodów na
okoliczność braku istnienia rażąco niskiej ceny.
W zakresie wykazania braku wystąpienia okoliczności rażąco niskiej ceny ciężar
dowodowy spoczywa na Odwołującym, zgodnie z regułą dowodową wynikającą z art. 6
kodeksu cywilnego.
Według zapatrywania Izby Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 10
października 2013 r. z dobrodziejstwa powyższego przepisu nie skorzystał, udzielając
odpowiedzi w sposób bardzo ogólny, lakoniczny i nieobalający domniemania rażąco niskiej
ceny.
Zdaniem Izby z uwagi na nieprecyzyjność i znaczny stopień ogólności wyjaśnień
Odwołującego niepopartych żadnymi dowodami należy uznać, że Zamawiający miał
obowiązek odrzucenia jego oferty na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4ustawy Pzp.
Izba stwierdziła przy tym, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na etapie
wszczętego postępowania wyjaśniającego zaprzeczającego istnieniu rażąco niskiej, a w
szczególności dowodu z dokumentów na potwierdzenie istnienia okoliczności o charakterze
obiektywnym.
Powyższy stan rzeczy, którego następstwem powinno być odrzucenie oferty
Odwołującego nie uzasadnia – według zapatrywania Izby – możliwości oceny przez Izbę
dodatkowych dowodów, które nie zostały w tym zakresie przedłożone przez Odwołującego
na wezwanie Zamawiającego.. W tym sensie Izba uznała za nieprzydatne do oceny
przedmiotowej sprawy załączone przez Odwołującego dowody, a w szczególności kalkulację
cenową.
Stanowisko Izby znajduje swoje potwierdzenie w judykaturze sądowej. W wyroku z
dnia 5 stycznia 2007 r. - sygn. akt V Ca 214/06 Sąd Okręgowy w Warszawie przyjął
zapatrywanie, że „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny”.
W ocenie Izby cena oferty Odwołującego odbiegająca od pozostałych swoją
wartością wymagała omówienia i załączenia odpowiednich dowodów, jak chociażby
kalkulacji, umów itp., czego Odwołujący nie uczynił ograniczając się jedynie do bardzo
ogólnego wyjaśnienia okoliczności braku rażąco niskiej ceny.
W zakresie rażąco niskiej ceny – zdaniem Izby – Odwołujący w ramach
postępowania wyjaśniającego w sposób zbyt ogólny wskazał na czynniki warunkujące
obniżoną cenę.
Wskazanie takich elementów jak doświadczenie przy realizacji podobnych
przedsięwzięć, doświadczenie przy rekrutacji, zatrudnianiu i wynagradzaniu w warunkach
prowadzenia przez inny podmiot Agencji Zatrudnienia, zatrudnienie koordynatora
dysponującego zapleczem biurowym i infrastrukturą informatyczną, a także prowadzenie z
Zamawiającym polemiki odnośnie ceny nie mają charakteru obiektywnego wyjaśnienia
wartości zaproponowanej ceny.
Wyjaśnienia te, zatem nie były wystarczające do obalenia domniemania rażąco
niskiej ceny, a przedłożone na rozprawie dowody są już spóźnione.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oba
odwołania oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………..
…………………..
…………………..
Sygn. akt: KIO 2623/13
WYROK
z dnia 2 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Ewa Sikorska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 2589/13 w dniu 6 listopada 2013r., przez wykonawcę –
Energocentrum Poznań Sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2a, 62-081
Przeźmierowo,
2. w sprawie o sygn. akt KIO 2623/13 w dniu 8 listopada 2013r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Konsorcjum:
ENERGO ZET Sp. z o.o., MANBROKER Sp. z o.o., z adresem dla lidera
konsorcjum ul. Zacisze 10/4, 82-300 Elbląg,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków.
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących: Energocentrum Poznań Sp. z o.o. z
siedzibą w Baranowie oraz Konsorcjum: ENERGO ZET Sp. z o.o., MANBROKER Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Elblągu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energocentrum
Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie (15 000 zł 00 gr) oraz Konsorcjum:
ENERGO ZET Sp. z o.o., MANBROKER Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Elblągu (15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Odwołującego Energocentrum Poznań Sp. z o.o. z siedzibą
w Baranowie, na rzecz Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą
w Krakowie, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.3. zasądza od Odwołującego Konsorcjum: ENERGO ZET Sp. z o.o.,
MANBROKER Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Elblągu, na rzecz
Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:…………………….
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 2589/13
KIO 2623/13
U z a s a d n i e n i e
Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,
Oddział w Gliwicach, ul. Portowa 14a, 44-100 Gliwice wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wybór
wykonawców realizujących odczyty układów pomiarowych klientów TAURON
DYSTRYBUCJA S.A. na obszarze działalności dystrybucyjnej TAURON DYSTRYBUCJA
S.A. Oddział w Gliwicach” - sygn. ZP-011-DR-1-2013.
KIO 2589/13
W dniu 30 października 2013 Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej ofert w części nr 1, nr 2, nr 3 oraz wykonawcach wykluczonych z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o odrzuconych ofertach, w tym oferty
Odwołującego: Energocentrum Poznań Sp. z o.o. ul. Nowina 2a, Baranowo, 62-081
Przeźmierowo, zwanego dalej w uzasadnieniu do KIO 2589/13 „Odwołującym”, w zakresie
części nr 1.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 6
listopada wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części część
nr 1, żądając:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego złożonej w części
postępowania oznaczonej, jako nr 1,
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części postępowania
oznaczonej, jako nr 1,
3) ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 oraz
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.
907), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez odrzucenie oferty Energocentrum Poznań Sp. z o.o.
w sytuacji braku istnienia przesłanek określonych dyspozycją tego przepisu.
W pierwszej kolejności podniósł, iż u podstaw odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego leżało równoczesne odrzucenie przez niego z tych samych przyczyn
(upatrywanych przez Zamawiającego w art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp) oferty złożonej
przez konsorcjum Energoplus Sp. z o.o. oraz Energomiar Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie mógł jednakże odrzucić wspólnej oferty
konsorcjum Energoplus Sp. z o.o. oraz Energomiar Sp. z o.o. z przyczyn wskazanych w art.
89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp wykluczył z postępowania wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców:
Energoplus Sp. z o.o. oraz Energomiar Sp. z o.o.
Wskazał, że sytuację prawną oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania reguluje art. 24 ust.4 ustawy Pzp, na mocy którego ofertę takiego wykonawcy
uznaje się za odrzuconą i w takim przypadku nie jest wymagane działanie Zamawiającego w
postaci dokonania czynności odrzucenia, gdyż oferta złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania z mocy prawa zostaje uznana jako odrzucona.
Według Odwołującego uznanie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania za odrzuconą ma ten skutek, iż dalsza analiza i ocena oferty w zakresie jej np.
zgodności z ustawą czy z treścią SIWZ nie ma znaczenia i w związku z tym nie powinna być
dokonywana.
Konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania jest – zdaniem
Odwołującego - to, iż złożona przez niego oferta nie konkuruje dalej o udzielenie zamówienia
publicznego oraz nie podlega badaniu i ocenie przez Zamawiającego, a zatem nie był on
uprawniony do dalszego badania i oceny wspólnej oferty Energoplus Sp. z o.o. i Energomiar
Sp. z o.o. i zobowiązany był do nie brania pod uwagę tejże, odrzuconej z mocy prawa oferty,
przy ocenie oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że złożona przez niego oferta w żaden sposób nie
może być niezgodna z ustawą, postanowieniami SIWZ oraz stanowić czynu nieuczciwej
konkurencji, skoro wniosek o istnieniu tego rodzaju okoliczności Zamawiający wyprowadził z
nieistniejącej przesłanki wnioskowania w postaci wspólnej oferty Energoplus Sp. z o.o. i
Energomiar Sp. z o.o., która na etapie badania oferty odwołującego została już odrzucona z
mocy prawa i nie mogła ani konkurować w postępowaniu, ani podlegać dalszej ocenie.
Niezależnie od powyższego podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewiduje
obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą.
Wyjaśnił, że przez to pojęcie należy rozumieć ofertę, która narusza przepisy prawa
zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane na podstawie prawa zamówień
publicznych, a zatem nie można zastosować tego przepisu do odrzucenia oferty z powodu jej
sprzeczności z innymi ustawami.
Nadto zarzucił, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść, z
którym, konkretnym przepisem ustawy oferta Odwołującego miałaby być niezgodna, gdyż
zamawiający nie wskazuje tego wprost, a jedynie przytacza treść przepisów art. 82 ust. 1
oraz art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie wskazał, że przepis art. 82 ust. 1 ustawy przewiduje, iż wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę, co Odwołujący uczynił, składając ją na część zamówienia
inną od wspólnej oferty Energoplus Sp. z o.o./Energomiar Sp. z o.o.
Podkreślił przy tym, iż powyższy przepis nie jest naruszony, nawet w przypadku, gdy
wykonawca złoży ofertę samodzielnie, a jednocześnie będzie uczestnikiem innej oferty
wspólnej (np. w ramach konsorcjum lub spółki cywilnej).
Poza tym stwierdził, iż oferta Odwołującego nie może być niezgodna z przepisem art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, już choćby z tego względu, iż przepis ten stanowi samodzielną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, a wobec tego niewątpliwie oferta nie
może być niezgodna z przesłanką wykluczenia z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp zauważył, że postanowienie SIWZ o dopuszczalnej maksymalnej liczbie części
zamówienia, na które można złożyć ofertę przewidywało, iż każdy wykonawca może złożyć
oferty częściowe na maksymalnie dwie części zamówienia.
Zwrócił przy tym uwagę, że jedynie w przypadku, gdy wykonawca złoży ofertę na
większą niż dopuszczona liczbę części, ofertę w całości należy odrzucić na podstawie
przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającą treści SIWZ.
Nie podzielił poglądu Zamawiającego o niezgodności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ opartego o regułę wynikającą z SIWZ, że każdy wykonawca może złożyć oferty
częściowe na maksymalnie dwie części zamówienia, skoro Odwołujący złożył ofertę jedynie
na jedną część zamówienia.
Wreszcie wskazanie Zamawiającego dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji uznał za nieudowodnione na podstawie art. 6 kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ustawy Pzp, bowiem ten nie udowodnił, iż złożenie przez Odwołującego
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wskazuje jednak żadnych konkretnych
dowodów na tą okoliczność, opierając swoje twierdzenia w tym zakresie wyłącznie na
powiązaniach osobowych i kapitałowych pomiędzy Odwołującym a Energoplus Sp. z o.o.
oraz nie biorąc pod uwagę faktu, iż Energoplus Sp. z o.o. złożyła wspólną ofertę z
Energomiar Sp. z o.o., zaś pomiędzy Energocentrum Poznań Sp. z o.o. i Energoplus Sp. z
o.o. oraz Energomiar Sp. z o.o. nie zachodzą jakiekolwiek powiązania kapitałowe czy też
osobowe.
Stwierdził, iż okoliczność, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferty złożyły konsorcja, których liderzy są wzajemnie powiązani personalnie poprzez
tożsamość osoby prezesa zarządu, będącego osobą podpisującą oferty, oraz powiązania
kapitałowe, nie jest wystarczająca do stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
KIO 2623/13
W dniu 30 października 2013 Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej ofert w części nr 1, nr 2, nr 3 oraz wykonawcach wykluczonych z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o odrzuconych ofertach, w tym o
wykluczeniu Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: ENERGO ZET Sp. z o.o., ul. Zacisze nr 10, lok. 4, 82-300 Elbląg
oraz MANBROKER Sp. zo.o., ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk, zwanego dalej w
uzasadnieniu do KIO 2623/13 „Odwołującym”, w zakresie części nr 1 i nr 2 i o odrzuceniu w
tym zakresie jego oferty.
Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego, zaś jego ofertę uznał za
odrzuconą z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 8.1.4 SIWZ dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy oraz z uwagi na fakt zawarcia w ofercie cen rażąco niskich w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 8
listopada 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując
dodatkowo na zaniechanie czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy, to jest uwzględnienia dokumentacji złożonej przez Odwołującego, uzasadniającej
pełnoprawny udział strony w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia zarzucił:
1. niezgodność z treścią art.24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas, gdy
faktycznie, wszystkie ustawowe warunki udziału w takim postępowaniu zostały spełnione,
2. niezgodność z treścią art. 26 ust. 2 b i 2 c ustawy Pzp, poprzez
nieuwzględnienie, jako wiarygodnych i wystarczających dokumentów, jednoznacznie i w
formie przewidzianej w ustawie dowodzących realności i prawdziwości zapewnienia
Zamawiającego, że konsorcjum będzie dysponowało zasobami niezbędnymi dla realizacji
zamówienia,
3. niezgodności z treścią art.89 ust.1 pkt.4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne
przyjęcie, że złożone przez Odwołującego oferty, w częściach 1 i 2 podlegają odrzuceniu, z
racji zawarcia w nich cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt.3) i 4) ustawy Pzp,
3) art. 26 ust, 3 i 4 ustawy Pzp,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp,
5) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Przedstawiając powyższe zarzuty wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynności polegające na
wykluczeniu z postępowania, odrzuceniu oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołujących, co w konsekwencji spowoduje wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Wskazał, że na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem
ekonomicznym i finansowym Odwołujący w złożonej ofercie przedstawił:
a. kopię wymaganej w punkcie 8.1.4 SIWZ punkt 1) polisy na kwotę 1.000.000 zł
(wymagane 200 000 zł),
b. zaświadczenie banku o posiadaniu zdolności kredytowej na kwotę 330.000 zł
(wymagane 300 000 zł) zgodnie z 8.1.4. SIWZ punktem 2),
c. na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Zobowiązanie do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia firmy TECHNO-SERVICE S.A. dla Konsorcjum ENERGO ZET Sp. z o.o. i
MANBROKER Sp. z o.o. w postaci wymaganej przez Zamawiającego w 8.1.4. SIWZ punkt 3)
- bilansu potwierdzający średnioroczny przychód ze sprzedaży na poziomie 4.000.000 zł.
Zwrócił uwagę, że pismem z dnia 7 października Zamawiający wezwał - w oparciu o
art. 26 ust.3 - do przedłożenia dokumentów określonych w punkcie 9.1.3 punkt 3) SIWZ -
bilansu potwierdzającego spełnienie warunku ekonomicznego w postaci średniorocznego
przychodu ze sprzedaży za lata obrotowe 2011 i 2013 w wysokości nie mniejszej niż
4.000.000 zł.
Poza tym zauważył, że w tym samym piśmie Zamawiający stwierdził: „Wykonawca
nie załączył żadnych dowodów pozwalających uznać realność możliwości korzystania z tych
zasobów na etapie realizacji zamówienia np. poprzez pokazanie powiązań organizacyjnych i
kapitałowych, a w szczególności nie wykazano solidarnej odpowiedzialności Wykonawcy i
podmiotu trzeciego za realizację przedmiotowego zamówienia. W tych okolicznościach
przedłożone zobowiązanie ma charakter fikcyjny, dlatego wezwanie należy uznać za
zasadne”.
Zdaniem Odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykazał on, że:
a. istnieją bezpośrednie powiązania kapitałowe pomiędzy TECHNO-SERVICE SA
a MANBROKER Sp. z o.o.,
b. udzielił informacji o zawartej w dniu 20 września 2012 roku umowie pomiędzy
TECHNOSERVICE SA a MANBROKER Sp. z o.o. regulującej zasady współpracy pomiędzy
podmiotami, bowiem poinformował Zamawiającego o istniejącym w umowie zapisie, gdzie
TECHNO-SERVICE S.A. obejmuje odpłatne wsparcie MANBROKER Sp. z o.o. w zakresie
„udzielenia finansowania kontraktów” (§3 punkt 2 litera c Umowy).
Poza tym wskazał, że każde zamówienie, w którym TECHNO-SERVICE S.A. udziela
odpłatnie wsparcia finansowego firmie MANBROKER Sp. z o.o. poprzedzone jest
zaakceptowaniem przez TECHNO-SERVICE S.A. wniosku zawierającego dokładny
kosztorys oraz ryzyka związane z realizacją zamówienia.
Nadto powołał się na okoliczność, że w dniu 9 sierpnia 2013 złożono przez
MANBROKER Sp. z o.o. stosowny wniosek z załącznikami, a w dniu 13 sierpnia 2013
uzyskano zgodę na gwarancję finansową ze strony TECHNO-SERVICE S.A., a następnie
standardową procedurą jest zabezpieczenie środków finansowych dla Odwołującego się
przez TECHNO-SERVICE S.A., co TECHNO-SERVICE S.A. potwierdził podpisując
załączone do oferty „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
c. w odpowiedzi Zamawiającemu opisano zasady realizacji kontraktów, w których
TECHNOSERVICE S.A. udziela zasobów finansowych lub ekonomicznych oraz o jego
odpowiedzialności za wywiązywanie się z przyjętych w umowie zobowiązań.
Według Odwołującego przedstawił w sposób wyczerpujący Zamawiającemu
informacje dotyczące:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo oświadczył, że zgadza się z Zamawiającym, że potencjał ekonomiczny
jest wartością, której nie można przekazać innemu podmiotowi, a wykazanie się potencjałem
ekonomicznym, w postaci średniorocznego obrotu, podmiotu trzeciego byłoby fikcją bez
prawa do dysponowania przez Odwołującego się wykazanym potencjałem podmiotu
trzeciego, jednak sytuacja taka nie ma miejsca w tym przypadku.
Wyjaśnił również, że TECHNO-SERVICE S.A. bierze pełną odpowiedzialność
finansową za wspierane kontrakty, w tym również za realizację przedmiotu zamówienia w
tym postępowaniu, co zostało potwierdzone stosownym zobowiązaniem TECHNO-SERVICE
S.A., podpisanym na bazie zawartej z Odwołującym się umowy konsorcjum, a złożonym
wraz z ofertą zgodnie z wymogiem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, oraz żądaniem
Zamawiającego, co Odwołujący się opisał w swoim wyjaśnieniu w pkt. e).
Według Odwołującego powyższe stanowi spełnienie i potwierdzenie przyjęcia
solidarnej odpowiedzialności za realizację przedmiotu zamówienia wraz z oświadczeniem
woli wykonania zamówienia wraz z przyjęciem odpowiedzialności za jego należytą realizację.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do zarzutu braku rażąco niskiej ceny zauważył,
że w piśmie z dnia 7 października 2013r. Zamawiający wezwał Odwołującego się do złożenia
wyjaśnień w zakresie obiektywnych czynników mających na zaoferowane ceny pod kątem
ustalenia czy oferty Odwołującego się zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził że, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił
poszczególne czynniki mające wpływ na dokonaną w ofercie wycenę.
Wyjaśnił, że czynniki te odnosiły się w znacznej mierze do ogromnego doświadczenia
Odwołującego, dzięki któremu jest on nie tylko w stanie prawidłowo wycenić ofertę, ale
również wykazać, że wyliczona przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia jest
w świetle aktualnych uwarunkowań znacznie zawyżona.
Zdaniem Odwołującego prawdopodobnie Zamawiający nie dokonał analizy
zaproponowanej przez Odwołującego się ceny pod kątem uwarunkowań rynkowych (nawet
dla świadczonych usług wewnątrz TAURON Dystrybucja S.A.).
W ocenie Odwołującego rynkowe ceny usług będących przedmiotem zamówienia i
świadczone dla największych dystrybutorów energii elektrycznej nie odbiegają od złożonej
przez niego oferty.
Podniósł, że jak wyliczył Zamawiający, złożone przez Odwołującego się oferty
odbiegają od kolejnej złożonej oferty wartości o odpowiednio 24,1% i 27,9%.
Biorąc pod uwagę fakt, iż brak jest na rynku obowiązujących norm nakładów pracy
będącą przedmiotem zamówienia oraz występujących na rynku od szeregu lat tendencji
obniżania oferowanych cen z uwagi na znaczną konkurencję, nie można przyjąć za
podstawę do skutecznego postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny, jedynie różnic pomiędzy
ofertami oraz szacunkową wartością zamówienia, podczas gdy dodatkowo różnice te
mieszczą się w obrębie wahań +/- 30%, a więc standardowej różnicy cen rynkowych, która
jest potwierdzana w szeregu opracowaniach publikowanych przez ekonomistów i banki w
odniesieniu do naturalnych wahań cen rynkowych.
Odwołujący nie zgodził się z powodem odrzucenia i podaną przez Zamawiającego
motywacją, że „złożone oferty stanowią odpowiednio 62% ceny szacunkowej w części 1 i 59
% ceny szacunkowej w części 2 oraz 69% średniej ceny pozostałych ofert w części 1 oraz
66% średniej ceny pozostałych ofert w części 2. Dodatkowo nadmienić należy, iż
zaproponowane ceny jako jedyne znacznie odbiegają od pozostałych cen zawartych w
ofertach innych Wykonawców - w części 1 jest to 24,1% od kolejnej oferty a w części 2 jest
to 27,9% od kolejnej oferty, przy czym oferty innych Wykonawców mają charakter cenowo
porównywalny w stosunku do siebie. Te elementy skłoniły Zamawiającego do wystąpienia, w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienia w zakresie obiektywnych czynników mających
wpływ na zaoferowane ceny pod kątem ustalenia czy oferty Konsorcjum ENERGO-ZET
(zarówno w części 1 jak i 2) zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”.
W świetle powyższego, stwierdzenie Zamawiającego – zdaniem Odwołującego, iż
wymienione przez niego obiektywne czynniki organizacyjne i doświadczenie nie wyjaśniają
wyliczenia stawki odpowiednio 2.18 i 2.08 zł netto należałoby uznać za złamanie zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji z dwóch powodów:
1. Przyjmując, że wszystkie złożone oferty mieszczą się w granicach 30-sto
procentowej rozpiętości cenowej, a więc standardowych wahań cenowych na rynku, za
dyskryminację należy uznać, że tylko w stosunku do oferty Odwołującego się zażądano
wyjaśnień w stosunku do zaoferowanej ceny.
2. SIWZ nie przewiduje przedstawienia wraz z ofertą szczegółowej kalkulacji
cenowej, a skoro nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny przyjmując, że różnice
cenowe pomiędzy ofertami oraz szacunkową wartością zamówienia stanowią standardową
rozpiętość cenową występującą na rynku, żądanie szczegółowych wyliczeń również tej
najniższej ceny są nieuprawnione.
Ponadto zaznaczył, że według jego wiedzy i doświadczenia, w niniejszym
postępowaniu faktycznie miało miejsce znaczne zawyżenie przez zamawiającego
szacunkowej wartości zamówienia, o czym świadczą stawki jednostkowe usług odczytu
układów pomiarowo-rozliczeniowych realizowanych dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź,
gdzie kształtują się na poziomie od 1.47 do 1.97 zł netto (wartość oszacowana przez PGE
wynosi 2.25 zł netto) i odczyty liczników elektrycznych dla ENERGA Operator T00, gdzie
stawki te wynoszą średnio od 1.90 do 2.10 zł netto.
Poza tym zwrócił uwagę, że usługi odczytu układów pomiarowo-rozliczeniowych gazu
realizowane dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. wykonywane są w uśrednionych
stawkach 1.50 do 2.40 w zależności od oddziału, a usługa ta jest o bardzo podobnym
charakterze, co przedmiot zamówienia ze zbliżonym poziomem kosztów realizacji i nadzoru.
Podkreślił przy tym, że zrealizował w pełni wszystkie oczekiwania Zamawiającego w
przedmiocie uzupełnienia informacji, a nie było żadnych wystąpień Zamawiającego o dalsze
doprecyzowanie informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 2589/13
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, złożonych ofert, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 30 października 2013r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 29 listopada 2013r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Odwołujący złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że Odwołujący złożył swoją ofertę w
niniejszym postępowaniu na część 1 przedmiotu zamówienia.
Poza tym Izba ustaliła, że na stronie 117 oferty Odwołującego działający w jego
imieniu Prezes Zarządu Energocentrum Poznań sp. z o.o. – M………… M………..
oświadczył, że wykonawca, którego reprezentuje w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007r.o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz.331 ze zm.) należy do grupy
kapitałowej Energoplus sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2a, 62-081 Przeźmierowo.
Powyższą okoliczność przynależności do grupy kapitałowej potwierdza, także wpis w
rubryce nr 7 działu 1 KRS Odwołującego – dane wspólników, gdzie podana jest nazwa
Energoplus sp. z o.o.
Ponadto w dziale 2 w rubryce nr 1 KRS znajdującej się na stronie 97 oferty, jako
członkowie zarządu zostali wpisani M……. M……….. (prezes) i R……….. B………
(wiceprezes).
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Konsorcjum spółek Energoplus sp. z o.o. i
Energomiar sp. z o.o. złożyło swoją ofertę w niniejszym postępowaniu na zadanie w części 2
i 3 przedmiotu zamówienia.
Z wpisów w KRS dotyczących tego Konsorcjum znajdujących się na stronie 316
oferty Konsorcjum wynika zaś, że M………. M………… i R………… B………… są
wiceprezesami Energoplus sp. z o.o.
Powyższe zgromadzone przez Izbę dokumenty w sposób jednoznaczny wskazują, że
pomiędzy Odwołującym, a jednym z członków Konsorcjum ubiegającego się również o
zamówienie istnieją powiązania zarówno osobowe, jak i kapitałowe.
Powyższy zaś sposób zaoferowania świadczenia przez tych dwóch wykonawców
potwierdza – w ocenie Izby – wolę ubiegania się o uzyskanie przez tych wykonawców
zamówienia we wszystkich trzech częściach, co pozostaje w kolizji z treścią pkt 4 SIWZ.
Z postanowień pkt 4 SIWZ wynika, że Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, jednak również wyraźnie zastrzegł, że każdy wykonawca może złożyć oferty
częściowe na maksymalnie dwie części zamówienia.
Powołane wyżej postanowienie pkt 4 SIWZ wyrażało wolę Zamawiającego, jako
organizatora przetargu, uzyskania dywersyfikacji podmiotowej wobec pożądanych części
zamówień, w ten sposób, aby przynajmniej jedna część zamówienia była powierzona innemu
wykonawcy.
Na tle tej sprawy Izba reprezentuje pogląd, że złożenie ofert przez dwóch
wykonawców powiązanych ze sobą, zarówno pod względem osobowym, jak i pod względem
kapitałowym, nawet w warunkach złożenia ofert na różne części zamówienia, stanowi
zachowanie w istocie sprowadzające się do obejścia powołanego wyżej postanowienia
SIWZ.
Jeżeli zatem takie działanie wykonawców powiązanych osobowo i kapitałowo
nacechowane jest zamiarem pozyskania wszystkich części zamówienia, wbrew wyraźnej
woli Zamawiającego wynikającej z treści pkt 4 SIWZ, to takie zachowanie – w ocenie Izby –
nie jest dobrym obyczajem wśród wykonawców, którzy nie składają ofert w podobny sposób.
Stosownie do art. 3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Według zapatrywania Izby pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji mieści się w
powołanej wyżej klauzuli generalnej, która zawiera w sobie wszelkie zachowania
wykonawców sprzeczne ze standardami etyki kupieckiej, ale również działania wykonawców
sprzeczne z zasadami wynikającymi z reguł SIWZ adresowanymi na jednakowych zasadach
do wszystkich uczestników przetargu publicznego lub działania mające na celu obejście tych
reguł.
Powyższa klauzula generalna, z racji swojej niedookreśloności i odniesienia się do
płaszczyzny aksjologii w zakresie między innymi dobrych obyczajów ma przez to wymiar
uniwersalny, przez co pozwala na zaliczenie do tych pojęć wszelkich zachowań
niemieszczących się w schemacie reguł życia gospodarczego, w tym kolidujących z
zasadami wynikających z Prawa zamówień publicznych i unormowań zawartych w SIWZ.
Wymaga podkreślenia, że istotą zastosowania klauzuli generalnej jest przekazanie
przez ustawodawcę oceny kwalifikacji jej treści do właściwości organu orzekającego.
Zdaniem Izby w rozpoznawanej sprawie wskazani wyżej wykonawcy złożyli takie
oferty, które są sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają interes Zamawiającego, który
został skodyfikowany w postanowieniach SIWZ, w omawianym przypadku w pkt 4 SIWZ.
Działania Odwołującego i Konsorcjum ubiegającego się o dane zamówienie w efekcie
zmierzały do ograniczenia konkurencji na tym rynku usług objętych przedmiotem zamówienia
i jego podziału w sposób przez siebie ustalony, niezależnie od ujawnionych w tym zakresie w
pkt 4 SIWZ planów Zamawiającego. Powyższe w sposób istotny zagroziło i naruszyło
interesy innych przedsiębiorców – wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie, poprzez ograniczenie im dostępu do niego w wyniku nieuczciwych praktyk
stosowanych przez konkurencję.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego winno odbywać się w warunkach konkurencyjnych, tj. poszczególni wykonawcy
– pojedynczy, czy też wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni
przygotowywać swoje oferty niezależnie od siebie, w warunkach konkurencji.
Niedopuszczalne jest w tych warunkach jakiekolwiek porozumienie pomiędzy kilkoma
niezależnie ubiegającymi się o dane zamówienie wykonawcami, w tym w szczególności
porozumienie związane z ustaleniem jakichkolwiek elementów spełniania świadczenia, czy
też wynagrodzenia.
W przedmiotowej sprawie oprócz wskazanych powyżej powiązań osobowo -
kapitałowych, które również umożliwiały dwóm niezależnym wykonawcom porozumienie co
do treści składanych ofert, czy też podziału rynku danych usług objętych przedmiotem
zamówienia, można zauważyć pewne podobieństwa formy ofert złożonych przez obydwu
wykonawców. Na to podobieństwo wskazuje choćby przyjęta grafika na stronie tytułowej
obydwu ofert.
W ocenie Izby powyższa sytuacja faktyczno – prawna wypełnia przesłanki z art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli wobec tego powyższa oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, to
Zamawiający miał pełne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pozostałej części uzasadnienia Zamawiającego dotyczącego
rozstrzygnięcia przetargu zawartego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 30 października 2013 r., Izba nie podzieliła argumentacji tam zaprezentowanej o
ziszczeniu się przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, jednak okoliczności te nie
mogły stać się podstawą uwzględniania odwołania – stosownie, bowiem do dyspozycji art.
192 ust. 2 ustawy Pzp - nie miały wpływu i nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik
przedmiotowego przetargu.
Izba uznała, że podanie przez Zamawiającego w swojej motywacji rozstrzygnięcia
przetargu, jako podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 oraz 2 ustawy Pzp, nie było prawidłowe, bowiem nie wskazał on wprost, że Odwołujący
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz stanął przy tym na stanowisku, że ten
złożył ofertę mającą na celu obejście przepisu art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, a
sytuacje te w niniejszym stanie faktycznym nie są równoznaczne z wystąpieniem
niezgodności oferty z ustawą, czy też treścią SIWZ.
Podkreślić, bowiem należy, że przywoływane przez Zamawiającego regulacje
odwołują się do zakazu złożenia w jednym postępowaniu, czy też, jak w niniejszym
postępowaniu złożenia oferty maksymalnie na dwie części przez jednego wykonawcę. W
sytuacji, w której o dane zamówienie, czy jego część ubiega się z jednej strony jeden
wykonawca (pojedynczy), z drugiej zaś strony wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie, w skład których wchodzi firma, która pojedynczo, samodzielnie złożyła ofertę w
postępowaniu mamy do czynienia z innymi, odrębnymi wykonawcami ubiegającymi się o
dane zamówienie. Sytuacja ta może, co najwyżej – jak zresztą Izba ustaliła to w
przedmiotowej sprawie – być oceniona negatywnie, jako działanie naruszające określone
przepisy prawa czy dobre obyczaje, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy, tj. w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, który w świetle art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp stanowi podstawę do odrzucenia ofert wykonawców, którzy naruszają
uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Powyższa wadliwa kwalifikacja prawna dokonana w części przez Zamawiającego nie
ma jednak wpływu na ocenę Izby całokształtu materiału dowodowego, z którego wynikało, że
Zamawiający miał obowiązek zastosowania wobec oferty Odwołującego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 2623/13
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 30 października 2013r., oferty Odwołującego, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 29 listopada 2013r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art.
26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Istota sprawy sprowadza się do konieczności rozstrzygnięcia czy Odwołujący
udowodnił, że realnie będzie dysponował zasobem ekonomicznym udostępnionym mu przez
podmiot trzeci oraz czy wykonawca ten zaoferował rażąco niską cenę.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 października 2013 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów
określonych w punkcie 9.1.3 ppkt 3 SIWZ potwierdzających spełnienie warunku
ekonomicznego w postaci osiągnięcia średniorocznego przychodu ze sprzedaży w
wysokości nie mniejszej niż 4 000 000 zł za lata obrotowe zakończone w 2011 i 2012 roku.
Jednocześnie Zamawiający w powyższym wezwaniu zastrzegł, że „dokonanie
interpretacji przepisu w duchu pro unijnym, nie oznacza jednak przyzwolenia na
bezkrytyczne, w każdej sytuacji, gdy tylko wykonawca złoży zamawiającemu zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiedniego zasobu (w analizowanej sprawie:
zdolności ekonomicznej wyrażającej się w osiągnięciu średniego rocznego przychodu netto
ze sprzedaży w kwocie co najmniej 18 000 000,00 zł wynikającej ze zbadanych przez
biegłego rewidenta rachunku zysków i strat), obowiązku uznania za wykazany stawianego
warunku udziału w postępowaniu.”
Poza tym Izba stwierdziła, że Zamawiający wyraźnie wyartykułował w tym wezwaniu,
że „…,nie można uznać, że w świetle dyrektywy istnieje obowiązek niczym
nieograniczonego, oderwanego od okoliczności konkretnego przypadku, dopuszczenia
powołania się na zdolności innego podmiotu, bez uwzględnienia, czy przekazanie
dysponowania zdolnością ekonomiczną jest w danym przypadku realne i będzie w praktyce
możliwe.”
Z uzasadnienia powyższego wezwania wynika jednoznacznie, że Zamawiający
powziął wątpliwości, co do realności przekazania zasobu ekonomicznego wykonawcy i
zażądał w tym zakresie stosownych dowodów. Zdaniem Izby powyższe wątpliwości
Zamawiającego były uzasadnione.
Stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Powołane wyżej przepisy nakładają na wykonawców obowiązek udowodnienia przed
Zamawiającym dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Według zapatrywania Izby Odwołujący w piśmie z dnia 9 października 2013 r.
przedłożonym na wezwanie Zamawiającego złożył jedynie dodatkowe oświadczenie wraz z
wyjaśnieniami, jednak powyższe może być oceniane jedynie w kategoriach udostępniania
Odwołującemu przez podmiot trzeci potencjału finansowego, a nie ekonomicznego, czego
żądał Zamawiający. Powyższe jest tym bardziej znaczące w niniejszym postępowaniu, że
Zamawiający w opisie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ określił niezależnie od
warunku ekonomicznego warunek finansowy, którego spełnienie przez Odwołującego
zostało odrębnie wykazane.
W wyjaśnieniach tych Odwołujący jedynie uprawdopodobnił spełnianie wymaganego
przez Zamawiającego warunku finansowego, lecz nie przedłożył żadnych dowodów w myśl
ustawy Pzp, wykazujących realne przekazanie mu przez podmiot trzeci i udostępnienie
Zamawiającemu, a także wykazanie możliwości korzystania przez Odwołującego w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia z rzekomo udostępnianego mu potencjału ekonomicznego.
Z powyższych względów wszystkie dowody złożone przez Odwołującego na
rozprawie nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro wykonawca wezwany
do uzupełnienia dokumentów i przedłożenia stosownych dowodów nie uczynił tego w ramach
toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed Zamawiającym.
Wymaga przy tym wskazania, że na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Jeżeli Odwołujący nie udowodnił, że spełnia warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej, to nie ma on tytułu prawnego do ubiegania się o przedmiotowe zamówienia, a
wobec tego zastosowanie miał przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, o który
oparł się Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu.
Przechodząc do omówienia zarzutu braku rażąco niskiej ceny Izba nie doszukała się
w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3
powołanej wyżej ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę, iż Zamawiający miał obowiązek
zastosowania reguły określonej w art. 90 ust. 1 cyt. wyżej ustawy Pzp, w myśl, której
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający takie czynności podjął w piśmie z dnia 7 października 2012 r.
powziąwszy uprzednio wątpliwość w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w
złożonej przez Odwołującego ofercie, zwracając uwagę, że ceny zarówno w części 1, jak i 2,
są znacząco wyższe od wartości szacunkowej zamówień, jak również od średnich cen
pozostałych wykonawców.
Powyższe wątpliwości Zamawiającego wynikały z różnic pomiędzy ceną oferty
Odwołującego oraz innych ofert, jak również z ustalonej wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia.
Z tych powodów Zamawiający – według zapatrywania Izby - miał pełne podstawy do
zwrócenia się do Przystępującego o wyjaśnienie zaoferowanej przez niego ceny w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż stosownie do brzmienia art. 90 ust. 2 powyżej ustawy Pzp
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika, że wolą ustawodawcy było umożliwienie
wykonawcom złożenia wyjaśnień, w tym wraz z przedłożeniem stosownych dowodów na
okoliczność braku istnienia rażąco niskiej ceny.
W zakresie wykazania braku wystąpienia okoliczności rażąco niskiej ceny ciężar
dowodowy spoczywa na Odwołującym, zgodnie z regułą dowodową wynikającą z art. 6
kodeksu cywilnego.
Według zapatrywania Izby Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 10
października 2013 r. z dobrodziejstwa powyższego przepisu nie skorzystał, udzielając
odpowiedzi w sposób bardzo ogólny, lakoniczny i nieobalający domniemania rażąco niskiej
ceny.
Zdaniem Izby z uwagi na nieprecyzyjność i znaczny stopień ogólności wyjaśnień
Odwołującego niepopartych żadnymi dowodami należy uznać, że Zamawiający miał
obowiązek odrzucenia jego oferty na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4ustawy Pzp.
Izba stwierdziła przy tym, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na etapie
wszczętego postępowania wyjaśniającego zaprzeczającego istnieniu rażąco niskiej, a w
szczególności dowodu z dokumentów na potwierdzenie istnienia okoliczności o charakterze
obiektywnym.
Powyższy stan rzeczy, którego następstwem powinno być odrzucenie oferty
Odwołującego nie uzasadnia – według zapatrywania Izby – możliwości oceny przez Izbę
dodatkowych dowodów, które nie zostały w tym zakresie przedłożone przez Odwołującego
na wezwanie Zamawiającego.. W tym sensie Izba uznała za nieprzydatne do oceny
przedmiotowej sprawy załączone przez Odwołującego dowody, a w szczególności kalkulację
cenową.
Stanowisko Izby znajduje swoje potwierdzenie w judykaturze sądowej. W wyroku z
dnia 5 stycznia 2007 r. - sygn. akt V Ca 214/06 Sąd Okręgowy w Warszawie przyjął
zapatrywanie, że „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny”.
W ocenie Izby cena oferty Odwołującego odbiegająca od pozostałych swoją
wartością wymagała omówienia i załączenia odpowiednich dowodów, jak chociażby
kalkulacji, umów itp., czego Odwołujący nie uczynił ograniczając się jedynie do bardzo
ogólnego wyjaśnienia okoliczności braku rażąco niskiej ceny.
W zakresie rażąco niskiej ceny – zdaniem Izby – Odwołujący w ramach
postępowania wyjaśniającego w sposób zbyt ogólny wskazał na czynniki warunkujące
obniżoną cenę.
Wskazanie takich elementów jak doświadczenie przy realizacji podobnych
przedsięwzięć, doświadczenie przy rekrutacji, zatrudnianiu i wynagradzaniu w warunkach
prowadzenia przez inny podmiot Agencji Zatrudnienia, zatrudnienie koordynatora
dysponującego zapleczem biurowym i infrastrukturą informatyczną, a także prowadzenie z
Zamawiającym polemiki odnośnie ceny nie mają charakteru obiektywnego wyjaśnienia
wartości zaproponowanej ceny.
Wyjaśnienia te, zatem nie były wystarczające do obalenia domniemania rażąco
niskiej ceny, a przedłożone na rozprawie dowody są już spóźnione.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oba
odwołania oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………..
…………………..
…………………..