Pełny tekst orzeczenia

KIO 2655/13
KIO 2658/13

Sygn. akt: KIO 2655/13
Sygn. akt: KIO 2658/13




WYROK
z dnia 2 grudnia 2013 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2013 roku w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 15 listopada 2013 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: LEMARO E. i M. O………. Sp. j. (lider) A. C…………
i K. O………. „DARK” Firma Handlowo Usługowa Sp. j., R………. Z……….,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe „WIKTOR” R……… Z………. z siedzibą dla lidera: 44-273 Rybnik, ul.
Mruli 13 (sprawa o sygn. akt KIO 2655/13),

B. w dniu 15 listopada 2013 roku przez wykonawcę: Wasza Żywieniowa Polska
Sp. z o.o., 02-304 Warszawa, Al. Jerozolimskie 133 lok. 113 (sprawa o sygn. akt
KIO 2658/13)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kompanię Węglową S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30

KIO 2655/13
KIO 2658/13

przy udziale:

A. wykonawcy: Sodexo Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o.,
02-699 Warszawa, ul. Kłobucka 25, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2655/13 po stronie zamawiającego
oraz
B. wykonawcy: Sodexo Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o.,
02-699 Warszawa, ul. Kłobucka 25, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2658/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kompanię Węglową S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LEMARO E.
i M. O………. Sp. j. (lider) A. C………… i K. O……… „DARK” Firma Handlowo
Usługowa Sp.j., R……… Z……….., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R……. Z……… z
siedzibą dla lidera: 44-273 Rybnik, ul. Mruli 13 (sprawa o sygn. akt KIO
2655/13) oraz przez wykonawcę: Wasza Żywieniowa Polska Sp. z o.o., 02-304
Warszawa,
Al. Jerozolimskie 133 lok. 113 (sprawa o sygn. akt KIO 2658/13) tytułem wpisów
od odwołań,

2.2. zasądza od zamawiającego Kompanii Węglowej S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 kwotę 33 600,00 zł (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), w tym:

A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LEMARO E.
i M. O…….. Sp. j. (lider) A. C………. i K. O……….. „DARK” Firma Handlowo
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Usługowa Sp.j., R……. Z………, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R………. Z………. z
siedzibą dla lidera: 44-273 Rybnik, ul. Mruli 13 (sprawa o sygn. akt KIO
2655/13) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy: Wasza Żywieniowa Polska Sp. z o.o., 02-304 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 133 lok. 113 (sprawa o sygn. akt KIO 2658/13) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący: ……………………………..








KIO 2655/13
KIO 2658/13

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych
i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK ,,Brzeszcze” w okresie
24 miesięcy”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Kompanię Węglową
S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
LEMARO E. i M. O……… Sp. j. A. C……….. i K. O………. „DARK” Firma Handlowo
Usługowa Sp. j., R……… Z………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R……… Z……… (dalej „odwołujący”)
wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz
art.91 ust. 1 ustawy z dnia (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”].
Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie czynności unieważnienia postępowania,
2. nakazanie ponownej oceny ofert,
3. nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zwrot kosztów postępowania.

Odwołujący podał, że został poinformowany przez zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, ponieważ dwóch wykonawców biorących udział w postępowaniu
udokumentowało, iż dysponuje lub będzie dysponować taką samą ilością placówek
handlowych / gastronomicznych na terenie wskazanym w SIWZ, co w konsekwencji
uniemożliwiło wybór oferty najkorzystniejszej. Podał także, że do oceny tych ofert
zamawiający przyjął po 62 placówki, natomiast do oceny oferty odwołującego 61.
W ocenie odwołującego jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą, ponieważ
ilość placówek handlowych i gastronomicznych na terenie objętym postępowaniem w jego
ofercie, liczona zgodnie z postanowieniami SIWZ, powinna wynosić 66. W konsekwencji
odwołujący podniósł, że decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania była
bezpodstawna.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w piśmie informującym o wynikach
postępowania nie podał szczegółowych powodów odrzucenia 5 placówek handlowych oraz
2 placówek gastronomicznych, wskazując jedynie numery z oferty odwołującego placówek
odrzuconych, co utrudniło odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp. Z tego powodu odwołujący zwrócił się do zamawiającego
o szczegółowe przedstawienie powodów tej decyzji. Na podstawie informacji dodatkowych
KIO 2655/13
KIO 2658/13

uzyskanych od zamawiającemu odwołujący doszedł do wniosku, że zamawiający niesłusznie
odrzucił 5 wskazanych przez odwołującego placówek handlowych, tj.:
1. poz. 6 Sklep Wielobranżowy Triass,
2. poz. 11 PPHU Maja W…….. W……..,
3. poz. 20 FPHU Kana M………. W……….,
4. poz. 35 Cukiernia Fantazja,
5. poz. 38 Wielobranżowy Pawilon Handlowy J……… K………………..

Odwołujący podał, że wskazanym przez zamawiającego powodem odrzucenia
powyższych placówek było to, że placówki te nie spełniają definicji placówki handlowej,
ponieważ z oferowanego przez te placówki asortymentu nie można przygotować posiłku
profilaktycznego.
Odwołujący podniósł, że w żadnym punkcie SIWZ zamawiający nie ujął definicji
placówki handlowej, która zawiera wymóg oferowania asortymentu artykułów spożywczych,
z których można przygotować w całości posiłek profilaktyczny. Wskazał, że zamawiający
w definicji placówki handlowej użył sformułowania „artykuły spożywcze”, w żaden sposób go
nie uściślając.
W ocenie odwołującego na podstawie postanowień SIWZ nie można wywieść, że
w ramach oferowanego przez placówkę handlową asortymentu artykułów spożywczych mają
znajdować się produkty zapewniające możliwość przygotowania posiłku w całości.
Oświadczył, że zdeterminowało to placówki, które wskazał w ofercie.
Podkreślił, że przygotowanie posiłku z produktów zakupionych w kilku placówkach
handlowych nie wyklucza wywiązania się przez zamawiającego z obowiązku zapewnienia
pracownikom posiłków profilaktycznych, ponieważ pracownik może w różnych punktach
dokonać zakupu różnych artykułów jako elementów składowych posiłku i z wszystkich
przygotowywać posiłki przez parę dni. Zwrócił uwagę, że przywołane przez zamawiającego
na wstępie Załącznika nr 1 do SIWZ Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r.
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dziennik Ustaw z 1996 r. nr 60 poz. 279) nie
określa składu posiłku profilaktycznego przysługującego pracownikom, a tylko jego
wymaganą wartość energetyczną (około 1000 kcal), zawartość węglowodanów (50-55%),
tłuszczów (30-35%) oraz białek (15%).
Oświadczył, że odrzucone przez zamawiającego placówki handlowe oferują
następujące artykuły spożywcze: szeroki wybór słodyczy i pieczywa cukierniczego
(np. batony, czekolady, ciastka, ciasta, rogale, kołaczyki itp.), napoje gazowane
i niegazowane, soki, wody mineralne, chipsy, produkty masowe, warzywa i owoce. Uznał, że
produkty te mogą stanowić element posiłku profilaktycznego, ponieważ zawierają wskazane
w przywołanym Rozporządzeniu składniki.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Dodatkowo wskazał na niespójność działań zamawiającego wynikającą z faktu
uznania przez zamawiającego placówek typowo jednobranżowych np. piekarni czy sklepów
wędliniarskie, chociaż oczywistym jest, że z oferowanych przez nie produktów też nie można
w całości przygotować posiłku profilaktycznego - mogą one stanowić element posiłku,
dokładnie tak samo jak np. baton, sok, kołaczyk, pączek czy tabliczka czekolady.

W tym samym postępowaniu odwołanie wniósł wykonawca - Wasza Żywieniowa
Polska Sp. z o.o. (dalej „odwołujący II”), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta odwołującego jest
zgodna z SIWZ i jest najkorzystniejszą,
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i uznanie, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zmówienia publicznego,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę zapewniająca
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, poprzez
nieracjonalne i nieobiektywne różnicowanie wykonawców,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie
Sodexo Benefis and Rewards Polska Sp. z o.o. (dalej „Sodexo”) mimo, iż złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, poprzez jego
niezastosowanie i niewykluczenie Sodexo, które nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
6. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie
i dopuszczenie do niedozwolonej zmiany treści oferty przez Sodexo po otwarciu ofert,
7. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie wobec
Sodexo,
8. art. 89 ust. 1, 2 i 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sodexo.

Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
2. wyboru oferty odwołującego II jako najkorzystniejszej,
3. odrzucenia oferty Sodexo,
4. wykluczenia oferty Sodexo wobec złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

W uzasadnieniu odwołujący II stwierdził, że zamawiający bezpodstawnie nie uznał
łącznie 20 placówek handlowych i gastronomicznych.
W odniesieniu do poszczególnych punktów wskazał:
Sklep Mamuth Kitchen (pozycja 58 Wykazu) – uznał za nieprawdziwe twierdzenie, że
w placówce sprzedawane są produkty nie spełniające definicji artykułu spożywczego
przeznaczonego do przygotowania posiłku profilaktycznego. Powołując się na przepisy
ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r.
oświadczył, że produkty sprzedawane w w/w placówce spełniają definicję środka
spożywczego, co oznacza, że placówka spełnia warunki określone w SIWZ. Podał, że
zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia - Placówka handlowa to
placówka, której główną działalnością jest sprzedaż detaliczna artykułów spożywczych
w pomieszczeniu, którego wnętrze jest dostępne dla ogółu konsumentów oraz stwierdził, że
sklep Mamuth Kitchen trudni się sprzedażą detaliczną, sprzedaje produkty spożywcze,
a wnętrze sklepu jest dostępne dla ogółu konsumentów.
W ocenie odwołującego II odżywki wspomagające między innymi budowę masy
mięśniowej i spalające tłuszcz są artykułami spożywczymi, na co wskazuje art. 2
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 178/2002 z dnia 28 stycznia
2002 r. ustalające ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, ustanawiające
Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w sprawie
bezpieczeństwa żywnościowego według którego „żywność" (lub „artykuły spożywcze")
oznacza substancje lub produkty, przetworzone, częściowo przetworzone lub
nieprzetworzone, przeznaczone do spożycia przez ludzi lub których spożycia przez ludzi
można się spodziewać. „Środek spożywczy" obejmuje napoje, gumę do żucia i wszelkie
substancje, łącznie z wodą, świadomie dodane do żywności podczas jej wytwarzania,
przygotowywania lub obróbki.
Wskazał, że ustawa o bezpieczeństwie żywienia i żywności odsyła do wskazanego
wyżej Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 178/2002.
Odwołujący II oświadczył, że w telefonicznej informacji Państwowej Inspekcji
Sanitarnej otrzymał wyjaśnienie, iż każda odżywka jest suplementem diety, co wynika ze
składu spożywczego a suplement to inaczej mix różnych odżywek. Przytoczył definicję
suplementu diety oraz środka spożywczego specjalnego przeznaczenia znajdujące się na
stronie internetowej Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zgodnie z którą:
• suplementem diety jest środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety,
będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji
wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych,
KIO 2655/13
KIO 2658/13

wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek,
drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem,
butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków
przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych,
z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu
przepisów prawa farmaceutycznego (Dz. U. 2010r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.),
• środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego to - środek spożywczy, który ze
względu na specjalny skład lub sposób przygotowania wyraźnie różni się od środków
spożywczych powszechnie spożywanych i zgodnie z informacją zamieszczoną na
opakowaniu jest wprowadzany do obrotu z przeznaczeniem do zaspokajania szczególnych
potrzeb żywieniowych: osób, których procesy trawienia i metabolizmu są zachwiane lub
osób, które ze względu na specjalny stan fizjologiczny mogą odnieść szczególne korzyści
z kontrolowanego spożycia określonych substancji zawartych w żywności - taki środek
spożywczy może być określany jako "dietetyczny".
Odwołujący uznał, że przytoczone przykłady predestynują odżywki i suplementy diety
jako produkty spożywcze co oznacza, iż placówka prowadzi sprzedaż artykułów
spożywczych, zgodnych z definicją prawa krajowego i wspólnotowego.

Placówka Stanpol - sklep spożywczy, Jawiszowice, ul. Łęcka 2 (poz. 11 Wykazu) oraz sklep
spożywczy na os. Paderewskiego b/n.( poz. 12 Wykazu) – odwołujący II wskazał, że zgodnie
z SIWZ zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy dysponują
lub będą dysponować Siecia punktów handlowych i gastronomicznych, akceptujących bony
żywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki.

Placówka Bar Stanpol w Jawiszowicach przy ul. Łęckiej 1 (poz. 3 Wykazu) – odwołujący
podał, że przedstawił oświadczenie właściciela placówki, potwierdzające spełnianie
warunków określonych w SIWZ dla placówki gastronomicznej; dodał, że zamawiający
w żaden sposób nie uzasadnił przyczyny nie uwzględnienia w/w placówki do oceny oferty, co
uniemożliwia mu możliwość wyczerpującego i merytorycznego odniesienia do decyzji
zamawiającego.

Restauracji Asia w Brzeszczu na osiedlu Paderewskiego (poz. 13 Wykazu)
oraz Restauracji Centrum w Brzeszczu przy ul. Dworcowej (poz. 14 Wykazu) – wyjaśnił, że
przedstawił dokumentację fotograficzną potwierdzającą spełniania przez obie placówki
gastronomiczne warunku przygotowywania gorących posiłków, którą zamawiający
zignorował. Wskazał, że fakt serwowane posiłków w obu placówkach potwierdza
oświadczenie właściciela placówki.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Bar Morcinek w Jawiszowicach przy ul. Bielskiej ( poz. 17 Wykazu) – wskazał, że
w innym prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu placówka Bar
Morcinek został przez zamawiającego zaakceptowany przy identycznej definicji placówki jak
i identycznym stanie palcówki; oświadczył, iż w barze Morcinek oferowane są gorące posiłki

Kawiarnia Quarto (poz. Nr 10 Wykazu) - wskazał, że w innym prowadzonym przez tego
samego zamawiającego postępowaniu placówka Bar Morcinek został przez zamawiającego
zaakceptowany przy identycznej definicji placówki jak i identycznym stanie palcówki;

Pub Katrin (poz. 21 Wykazu) – wyjaśnił, że przedstawił dokumentację fotograficzną, iż Pub
Katrin oferuje ciepłe posiłki w liczbie co najmniej 5; podniósł, że zamawiający w SIWZ podał
przykładowe propozycje posiłków, co nie oznacza, że akurat tego typu dania mają być
obligatoryjne; Podniósł, że zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN posiłek to
pożywienie jedzone dla zaspokojenia głodu, co pozwala stwierdzić, że również dania, jakimi
dysponuje Pub Katrin wchodzą w zakres definicji posiłku mimo, że nie jest to gulasz czy
kotlet schabowy.

Cukiernia Fantazja (poz. 45 Wykazu – oświadczył, że w placówce prowadzona jest sprzedaż
detaliczna produktów spożywczych, w pomieszczeniu, do którego konsument ma dostęp
przez co najmniej wszystkie dni robocze; stwierdził, że produkty cukiernicze są produktami
spożywczymi, a w SIWZ nie ma żadnego zapisu, który dyskwalifikowałby artykuły cukiernicze
jako środki spożywcze.

Restauracja Babel (poz. 7 tabeli) – odwołujący wskazał, że na dzień otwarcia ofert
Restauracja Babel pozostawała w jego dyspozycji i spełniała warunki określone
w SIWZ; stwierdził, iż w przypadku każdej placówki istnieje prawdopodobieństwo, że
właściciele palcówek mogą wypowiedzieć umowę o współpracy z wykonawcami, że mogą
zlikwidować placówki, etc., jednak okoliczności związane z wypowiedzeniem umowy,
odstąpieniem cofnięciem oświadczenia, jako zaistniałe po otwarciu ofert, nie mają znaczenia
dla oceny ofert (wskazał na SIWZ str. 14 pkt. 5, gdzie zamawiający zobowiązał wykonawcę
do aktualizowania listy placówek, których liczba nie może być mniejsza niż w ofercie).
Oświadczył, że na dzień otwarcia ofert dysponował oświadczeniem właściciela restauracji
dołączonym do oferty.

W ocenie odwołującego II zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasadę
równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie odrzucenia jako nie spełniającego
KIO 2655/13
KIO 2658/13

warunków SIWZ sklepu przy ul. Słowackiego 2, wskazanego w ofercie Górnośląskiego
Konsorcjum Handlowego, mimo, że w tym sklepie głównym asortymentem jest alkohol
i słodycze.
Odnosząc się do naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust.2
pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z niewykluczeniem Sodexo Benefis and
Rewards Polska Sp. z o.o. stwierdził, że wykonawca ten ewidentnie nie spełniła wymogów
udziału w postępowaniu, ponieważ spółka złożyła do oferty nie podpisane oświadczenia
właścicieli placówek, które zostały uzupełnione / wypełnione po otwarciu ofert. Uznał, że
dołączone do oferty w/w wykonawcy druki oświadczeń jako nie opatrzone podpisami
właścicieli placówek, nie mogą być traktowane jako oświadczenia, o których mowa w SIWZ,
a także nie mogły być uzupełniane w toku postępowania.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, wniesionych przez
obu odwołujących się wykonawców w dniu 15 listopada 2013 r. odwołań, zgłoszeń
przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 18 i 22 listopada 2013 r.
wykonawcy Sodexo Benefis Rewards Services Polska Sp. z o.o., a także stanowisk
stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że obu odwołującym przysługiwało prawo do
wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego. Zarzuty obu odwołań zmierzają do zwiększenia
podlegającej ocenie w kryterium Łącznej ilości punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych liczby wskazanych w ich ofertach placówek, co oznacza, że
uwzględnienie odwołań prowadziłoby do zmiany liczby tych placówek, a tym samym mogłoby
prowadzić do unicestwienia podstawy do unieważnienia postępowania z powodu złożenia
ofert zawierających jednakową liczbę placówek i dawałoby składającym je wykonawcom
szansę na uzyskanie zamówienia w wyniku powtórnego badania i oceny ofert.
Na rozprawie odwołujący II wycofał zarzut zaniechania przez zamawiającego
uznania za placówki handlowe placówek wskazanych w poz. 11 i 12 Wykazu placówek
handlowych w mieście Brzeszcze i Gminie (bez miasta) [dalej „Wykaz placówek
handlowych”], tj. dwóch sklepów spożywczych zlokalizowanych w Jawiszowicach przy
ul. Łęckiej i ul. Paderewskiego b/n, toteż zarzut ten skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Zarzuty: zaniechania przez zamawiającego uznania za placówki handlowe placówek
wskazanych przez odwołującego w poz. 6, 11, 20, 35 i 38 Wykazu placówek handlowych,
tj. Sklepu Wielobranżowego Trias, P.P.H.U. Maja W………. W………., F.H.U. Kana M………
W………., P.P.H.U. Fantazja K………… Z………., Wielobranżowy Pawilon Handlowy
J……… K…………. oraz zaniechania przez zamawiającego uznania za placówki handlowe
placówek wskazanych przez odwołującego II w poz. 45 i 58 Wykazu placówek handlowych,
tj. Cukierni Fantazja i Sklep Mamuth Kitchen zasługują na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił, że
• pismem z dnia 6 września 2013 r. zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego II do złożenia wyjaśnień co do placówki
wskazanej w poz. 58 Wykazu placówek handlowych, wskazując, że zgodnie z wiedzą
zamawiającego wynikającą ze znajomości rynku lokalnego w placówce są jedynie
odżywki dla sportowców,
• w piśmie z dnia 12 września 2013 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie
odwołujący II wyjaśnił, powołując się na definicję środka spożywczego zawartą
w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia
(Dz. U. z 2010 r., Nr 136 poz. 194 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r., że placówka z poz. 58
prowadzi sprzedaż artykułów spożywczych w rozumieniu ww. aktów,
• w skierowanej do odwołującego informacji o wynikach postępowania z dnia
6 listopada 2013 r. zamawiający podał, iż nie uznał placówek wskazanych w poz. 6,
11, 20, 35 i 38 Wykazu placówek handlowych, ponieważ z oferowanego przez te
placówki asortymentu nie można przygotować posiłku profilaktycznego, stąd placówki
te nie spełniają definicji placówki handlowej,
• w skierowanej do odwołującego II informacji o wynikach postępowania z dnia
6 listopada 2013 r. zamawiający podał, iż nie uznał placówek wskazanych w poz. 45
i 58 Wykazu placówek handlowych, ponieważ z oferowanego przez placówkę
z poz. 45 asortymentu nie można przygotować posiłku profilaktycznego, stąd
placówka ta nie spełnia definicji placówki handlowej, zaś oferowane przez placówkę
z poz. 58 odżywki wspomagające między innymi budowę masy mięśniowej
i spalające tłuszcz nie spełniają definicji artykułu spożywczego przeznaczonego do
przygotowania posiłku profilaktycznego, stąd placówka ta także nie spełnia definicji
placówki handlowej.
Skład orzekający Izby zważył:
Zaniechanie przez zamawiającego uznania za placówki handlowe wszystkich ww.
placówek nastąpiło w oderwaniu od postanowień SIWZ.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Wskazać należy, że o ile zamawiający zdefiniował w SIWZ pojęcie samej placówki
handlowej (placówka prowadząca działalność w zakresie sprzedaży detalicznej artykułów
spożywczych w pomieszczeniu, którego wnętrze jest dostępne dla ogółu konsumentów tzn.
pomieszczeniu znajdującym się wewnątrz placówki handlowej, do którego konsument musi
mieć możliwość wejścia, czynną co najmniej przez wszystkie dni robocze. Do placówek
handlowych nie zalicza się ruchomych punktów sprzedaży detalicznej i automatów
sprzedażowych), o tyle nie zdefiniował, nie doprecyzował użytego w definicji placówki
handlowej pojęcia „artykuły spożywcze”.
Co więcej, w definicji placówki handlowej zamawiający w ogóle nie posłużył się
pojęciem „odpowiedniego posiłku profilaktycznego”, które w toku rozprawy eksponował jako
kluczowe.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego brak jest podstaw, aby postanowienia SIWZ
odczytywać łącznie z art. 232 kodeksu pracy oraz przepisami Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów, ponieważ
taki sposób interpretacji SIWZ z jej treści nie wynika, a nadto jest zbędny w świetle
oświadczenia zamawiającego zawartego w pierwszym zdaniu Szczegółowego Opisu
Przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) zgodnie, z którym przedmiot zamówienia
został przez zamawiającego opisany w oparciu o wskazane rozporządzenie.
Podkreślenia wymaga, że to zamawiający, będąc pracodawcą zobowiązanym do
wywiązania się z obowiązku nieodpłatnego zapewnienia pracownikom zatrudnionym
w warunkach szczególnie uciążliwych posiłków, wypełniając obowiązek nałożony przepisem
art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, winien w SIWZ zawrzeć opis przedmiotu zamówienia,
sporządzony z poszanowaniem reguł wskazanych w art. 29 ustawy Pzp, a jednocześnie
z uwzględnieniem adresowanych do zamawiającego jako pracodawcy przepisów ww.
rozporządzenia w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów. Zdanie pierwsze
Załącznika nr 1 do SIWZ potwierdza, że tak właśnie swoją powinność (uwzględnienie przy
opisie przedmiotu zamówienia przepisów rozporządzenia) pojmował zamawiający.

Wobec braku zdefiniowania pojęcia „artykuł spożywczy” w SIWZ, a nadto stosowania
przez zamawiającego w SIWZ różnych pojęć, tj. poza pojęciem „artykuł spożywczy”
(w definicji placówki handlowej”), także pojęcia „produkt spożywczy” (w Rozdziale IX pkt 2
SIWZ) nie można odmówić odwołującemu rozumienia artykułu/produktu spożywczego
w sposób zgodny z rozumieniem zbliżonego pojęcia, tj. środka spożywczego, wynikającym
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia.
Zamawiający nie kwestionował, że odżywki sprzedawane we wskazanym przez
odwołującego II sklepie Mamuth Kitchen (poz. 58), czy też, że słodycze (czekolada, batony),
pomidory, czy jabłka sprzedawane w placówkach wskazanych przez odwołującego są
KIO 2655/13
KIO 2658/13

środkami spożywczymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia.
Ani wymóg skomponowania posiłku profilaktycznego wyłącznie z wykorzystaniem
artykułów zakupionych w jednej placówce, ani wymóg, aby wszystkie zakupione artykuły
składały się na posiłek profilaktyczny nie został wyrażony przez zamawiającego
w SIWZ, toteż zamawiający nie miał podstaw, aby odmówić uznania ww. placówek
wskazanych przez obu odwołujących się za placówki handlowe z tego powodu, że
z oferowanego w tych placówkach asortymentu (nowe w porównaniu do treści SIWZ pojęcie)
nie można przygotować posiłku profilaktycznego.
Trafnie także podnosili odwołujący na rozprawie, że jedyne wyłączenie, jakie
wprowadził zamawiający co do sprzedawanych w placówkach artykułów dotyczyło
produktów alkoholowych i wyrobów tytoniowych (Załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7 ppkt 6).

Zarzut zaniechania przez zamawiającego uznania za placówkę gastronomiczną
placówki wskazanej przez odwołującego II w poz. 3 Wykazu placówek gastronomicznych
w mieście Brzeszcze i Gminie (bez miasta), tj. Bar Stanpol w Jawiszowicach przy
ul. Łęckiej 1 nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił:
• zgodnie z wymogiem zamawiającego zawartym w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ
wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia dokumentów potwierdzających, że
wykonawca dysponuje lub będzie dysponował placówkami handlowymi /
gastronomicznymi, przy czym oświadczenie w tym zakresie wykonawcy mieli złożyć
w ramach Wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
zlokalizowanych w mieście Brzeszcze i Gminie Brzeszcze (bez miasta) [dalej „Wykaz
placówek handlowych i gastronomicznych”], w których realizowane będą bony
żywieniowe, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ;
w Wykazie tym, w kolumnie trzeciej zamawiający podał: „Dysponuje / będzie
dysponował”, objaśniając wykonawcom w przypisie, „wpisać odpowiednio”,
• placówkę gastronomiczną zamawiający zdefiniował w Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) jako placówkę stałą, ogólnie
dostępną (np. restauracja, jadłodajnia, bar), prowadzącą działalność w zakresie
przygotowania oraz sprzedaży gorących posiłków zgodnie z kartą menu (co najmniej
5 potraw np. zupy, pierogi, gulasz, kotlet schabowy z dodatkami, filet z kurczaka
z dodatkami itp.), do spożycia przez indywidualnego konsumenta na miejscu i na
wynos, czynną przez wszystkie dni robocze, posiadającą salę konsumpcyjną będącą
pomieszczeniem zamkniętym, ogrzewanym, z co najmniej 15 miejscami siedzącymi,
KIO 2655/13
KIO 2658/13

• w odniesieniu do poz. 3 Wykazu placówek gastronomicznych odwołujący II
na str. 20, jak i str. 22 swojej oferty oświadczył, że dysponuje tą placówką,
• w ofercie odwołującego II na str. 26 znajduje się oświadczenie z dnia 18 lipca 2013 r.
(osoba nie podpisała się imieniem i nazwiskiem), że Stanpol Zakłady Mięsne Oddział
Jawiszowice będzie realizował bony żywieniowe odwołującego II w szczególności
w Barze Stanpol – oświadczenie zostało złożone wg wzoru stanowiącego Załącznik
nr 8 do SIWZ („Oświadczam, że będę realizować bony żywieniowe Wykonawcy (….)
w okresie wykonywania przez niego zamówienia pod nazwą (…) w następujących
placówkach handlowych i gastronomicznych”),
• w dniu 14 sierpnia 2013 r., co wynika z notatki służbowej sporządzonej w tym samym
dniu, zamawiający (komisja przetargowa) dokonał wizji lokalnej ww. baru, w wyniku
której ustalił, że w barze tym „brak menu oferującego ciepłe posiłki”; nadto zawarto
informację, że „komisja chciała dokonać zakupu ciepłego posiłku, jednak osoba
obsługująca bar stwierdziła, że „nie prowadzą sprzedaży ciepłych posiłków”,
• pismem z dnia 19 sierpnia 2013 r. inny wykonawca (Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe) poinformował zamawiającego, że wskazana w ofercie odwołującego II
placówka gastronomiczna – Bar Stanpol – nie spełnia warunków SIWZ, ponieważ
brak jest 5 dań w ofercie, brak karty dań,
• pismem z dnia 6 września 2013 r. zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego II do złożenia wyjaśnień co do wskazanego
w poz. 3 Wykazu placówek gastronomicznych baru, wskazując, że zgodnie z wiedzą
zamawiającego wynikającą ze znajomości rynku lokalnego w placówce tej nie wydaje
się ciepłych posiłków,
• do pisma z dnia 12 września 2013 r., stanowiącego odpowiedź na ww. wezwanie
odwołujący II załączył oświadczenie S……….. Ś………… (wyjaśnił, że oświadczenie
składa właściciel placówki) z dnia 10 września 2013 r., opatrzone przez odwołującego
II opisem „potwierdzające jej istnienie oraz zgodę na współpracę z Wykonawcą
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego”. W oświadczeniu czytamy:
„Oświadczam, iż w lokalu przy ul. Łęcka 1 w Jawiszowicach w barze STANPOL
można zamówić gorące posiłki zgodnie z kartą menu. Posiłki te dostępne są we
wszystkie dni, w których czynny jest lokal”,
• w dniu 16 września 2013 r., co wynika z notatki służbowej sporządzonej
w tym samym dniu, zamawiający (komisja przetargowa) dokonał wizji lokalnej ww.
baru, w wyniku której ustalił, że w placówce „wprowadzono menu oferujące ciepłe
posiłki” oraz wskazał, że „Osoba obsługująca bar stwierdziła, że posiłki znajdujące się
KIO 2655/13
KIO 2658/13

na karcie menu przywożone są na zamówienie z innej restauracji. W barze Stanpol
na miejscu nie przyrządza się gotowych posiłków”,
• w dokumentacji przedłożonej przez zamawiającego na str. 442 znajduje się także
oświadczenie złożone w dniu 20 września 2013 r. przez osobę, której imienia
i nazwiska nie podano (osoba nie podpisała się imieniem i nazwiskiem), opatrzone
pieczęcią ”STANPOL ZAKŁADY MIĘSNE” (wraz z adresem i nr NIP) z którego
wynika, że na dzień 5 sierpnia 2013 r. Bar Stanpol w Jawiszowicach ul. Łęcka 1 nie
miał w ofercie ciepłych posiłków, oferuje gotowe dania wg karty menu na dzień
16 września 2013 r., a posiłki te nie są sporządzane na miejscu, ale dowożone na
zamówienie z innej restauracji”,
• w skierowanej do odwołującego II w informacji o wynikach postępowania z dnia
6 listopada 2013 r. zamawiający podał, iż nie uznał Baru Stanpol, ponieważ nie
spełnia definicji placówki gastronomicznej; na rozprawie zamawiający dodatkowo
wyjaśnił, że nie uznał tej placówki, ponieważ w lokalu tym nie przygotowuje się
posiłków, przy czym zamawiający zaznaczył, że przygotowanie rozumie jako
konieczność obróbki artykułu; wskazał także, że na dzień składania ofert w lokalu
w ogóle nie oferowano ciepłych posiłków,
• w Rozdziale XIV pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że w przypadku stwierdzenia –
wg stanu na dzień otwarcia ofert (tożsamy z dniem składania ofert) – błędów
w wykazie placówek handlowych / gastronomicznych wdroży opisane przez siebie
postępowanie naprawcze.

Skład orzekający Izby zważył:
Z zawartego w Rozdziale XIV pkt 2 postanowienia SIWZ wynika, że zamawiający
będzie badał wykaz placówek na dzień składania ofert. Nadto wobec oświadczenia w ofercie
odwołującego II, że dysponuje już placówką gastronomiczną wskazaną w poz. 3 Wykazu
placówek gastronomicznych, tj. Barem Stanpol uznać należy, że zamawiający miał
podstawy, aby zweryfikować na dzień składania ofert, tj. 5 sierpnia 2013 r. (data wskazana
w Rozdziale XVIII pkt 1 SIWZ), czy wskazana placówka spełnia ujęte w definicji placówki
gastronomicznej wymogi w tym co do przygotowywania i sprzedaży co najmniej 5 gorących
potraw zgodnie z kartą menu.
Wskazać należy, że podstawą weryfikacji tego oświadczenia, zgodnie
z postanowieniem SIWZ, miało być oświadczenie podmiotu trzeciego złożone według wzoru
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ. Takie też oświadczenie odwołujący II złożył na str. 26
swojej oferty.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Jednocześnie jednak w wyniku działań zamawiającego, tj. dwukrotnej wizji lokalnej
zamawiający uzyskał wiedzę, popartą oświadczeniem z dnia 20 września 2013 r., iż na dzień
5 sierpnia 2013 r. Bar Stanpol nie miał w ofercie ciepłych posiłków.
Na rozprawie odwołujący II oświadczenia tego nie kwestionował. Dodatkowo złożył
kolejne oświadczenie z dnia 29 listopada 2013 r. (porównanie podpisów pod oświadczeniami
z dnia 18 lipca 2013 r., 20 września 2013 r. oraz 29 listopada 2013 r. prowadzi do wniosku,
że złożyła je ta sama osoba, tj. właściciel placówki – S………. Ś……..), zgodnie z którym Bar
Stanpol dysponuje w swojej ofercie ciepłymi posiłkami.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie
odmówił zakwalifikowania Baru Stanpol do placówek gastronomicznych, które spełniają ujęte
w definicji placówki gastronomicznej wymogi, w tym co do przygotowywania i sprzedaży co
najmniej 5 gorących potraw zgodnie z kartą menu, ponieważ, co wynika wprost
z oświadczenia z dnia 20 września 2013 r., na dzień 5 sierpnia 2013 r. Bar Stanpol
w Jawiszowicach ul. Łęcka 1 nie miał w ofercie ciepłych posiłków.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający nie wskazał w SIWZ takiego
sposobu rozumienia przygotowania posiłku, jaki zaprezentował na rozprawie, tj. że
przygotowanie rozumie jako konieczność obróbki artykułów spożywczych w placówce
(lokalu), w którym posiłek jest sprzedawany, dlatego też nie można odmówić wykonawcy
przyjęcia innego rozumienia przygotowania posiłku, tj. np. jako podgrzanie, utrzymanie
w odpowiedniej temperaturze, czy choćby podanie (serwowanie) posiłku
przyrządzonego w innej placówce. W konsekwencji uznać należy, że powodem odmowy
zakwalifikowania Baru Stanpol do placówek gastronomicznych, które spełniają ujęte
w definicji placówki gastronomicznej wymogi, w tym co do przygotowywania i sprzedaży co
najmniej 5 gorących potraw nie mógł stanowić fakt, że w placówce nie przygotowuje się
posiłków w rozumieniu zaprezentowanym przez zamawiającego na rozprawie.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego uznania za placówki gastronomiczne
placówek wskazanych przez odwołującego II w poz. 13 i 14 Wykazu placówek
gastronomicznych, tj. Restauracji Asia na Osiedlu Paderewskiego i Restauracji Centrum na
ul. Dworcowej nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił:
• zgodnie z wymogiem zamawiającego zawartym w Rozdziale IX pkt 3 wykonawcy
zostali zobowiązani do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca
dysponuje lub będzie dysponował placówkami handlowymi / gastronomicznymi, przy
czym oświadczenie w tym zakresie wykonawcy mieli złożyć w ramach Wykazu
punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych zlokalizowanych w mieście
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Brzeszcze i gminie Brzeszcze (bez miasta), w których realizowane będą bony
żywieniowe, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ;
w Wykazie tym, w kolumnie trzeciej zamawiający podał: „Dysponuje / będzie
dysponował”, objaśniając wykonawcom w przypisie, „wpisać odpowiednio”,
• placówkę gastronomiczną zamawiający zdefiniował w Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) jako placówkę stałą, ogólnie
dostępną (np. restauracja, jadłodajnia, bar), prowadzącą działalność w zakresie
przygotowania oraz sprzedaży gorących posiłków zgodnie z kartą menu (co najmniej
5 potraw np. zupy, pierogi, gulasz, kotlet schabowy z dodatkami, filet z kurczaka
z dodatkami itp.), do spożycia przez indywidualnego konsumenta na miejscu i na
wynos, czynną przez wszystkie dni robocze, posiadającą salę konsumpcyjną będącą
pomieszczeniem zamkniętym, ogrzewanym, z co najmniej 15 miejscami siedzącymi,
• w odniesieniu do poz. 13 i 14 Wykazu placówek gastronomicznych odwołujący II
na str. 20, jak i str. 22 swojej oferty oświadczył, że dysponuje tymi placówkami,
• w ofercie odwołującego II na str. 52 znajduje się oświadczenie z dnia 15 lipca 2013 r.
(osoba nie podpisała się imieniem i nazwiskiem), że Bar Asia oraz Restauracja
Centrum będzie realizować bony żywieniowe odwołującego II – oświadczenie zostało
złożone wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ („Oświadczam, że będę
realizować bony żywieniowe Wykonawcy (….) w okresie wykonywania przez niego
zamówienia pod nazwą (…) w następujących placówkach handlowych
i gastronomicznych”),
• w dniu 14 sierpnia 2013 r., co wynika z notatki służbowej sporządzonej w tym samym
dniu, zamawiający (komisja przetargowa) dokonał wizji lokalnej ww. placówek,
w wyniku której ustalił, że w obu „brak menu oferującego ciepłe posiłki”; nadto
zawarto informację, że „komisja chciała dokonać zakupu ciepłego posiłku, jednak
osoba obsługująca bar stwierdziła, że „nie prowadzą sprzedaży ciepłych posiłków”,
• pismem z dnia 19 sierpnia 2013 r. inny wykonawca (Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe) poinformował zamawiającego, że ww. placówki nie spełniają warunków
SIWZ, ponieważ brak jest 5 dań w ofercie, brak karty dań,
• pismem z dnia 6 września 2013 r. zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego II do złożenia wyjaśnień co do wskazanych
w poz. 13 i 14 Wykazu placówek gastronomicznych restauracji, wskazując, że
zgodnie z wiedzą zamawiającego wynikającą ze znajomości rynku lokalnego
Restauracja Asia jest „czynna na zamówienie”, natomiast w Restauracji Centrum nie
wydaje się ciepłych posiłków,
KIO 2655/13
KIO 2658/13

• do pisma z dnia 12 września 2013 r., stanowiącego odpowiedź na ww. wezwanie
odwołujący II załączył w odniesieniu do Restauracji Asia oraz Restauracji Centrum
fotografie obejmujące menu placówek,
• w dniu 16 września 2013 r., co wynika z notatki służbowej sporządzonej
w tym samym dniu, zamawiający (komisja przetargowa) dokonał wizji lokalnej
ww. placówek w wyniku której ustalił, że w placówkach „wprowadzono menu
oferujące ciepłe posiłki” oraz wskazał, że osoba obsługująca Bar Asia stwierdziła, że
posiłki znajdujące się na karcie menu można przywieźć na zamówienie z innej
restauracji, ale nie zrealizowała zamówienia, ponieważ można będzie dokonać
zamówienia dopiero po rozstrzygnięciu przetargu, zaś osoba obsługująca
Restaurację Centrum stwierdziła, że nie prowadzą sprzedaży ciepłych posiłków,
a posiłki znajdujące się w karcie menu przywożone są na zamówienia z innej
restauracji, a nadto, że na miejscu nie przyrządza się gotowych posiłków,
• w dokumentacji przedłożonej przez zamawiającego na str. 441 i 443 znajdują się
także oświadczenia złożone w dniu 20 września 2013 r. przez J……… K……….
z których wynika, że na dzień 5 sierpnia 2013 r. Restauracja Asia oraz Restauracja
Centrum nie miały w ofercie ciepłych posiłków, na dzień 16 września 2013 r. obie
restauracje oferują gotowe dania z karty menu, zaś posiłki nie są sporządzane na
miejscu, ale dowożone na zamówienie z innej restauracji,
• w skierowanej do odwołującego II w informacji o wynikach postępowania z dnia
6 listopada 2013 r. zamawiający podał, iż nie uznał obu placówek, ponieważ nie
spełniają definicji placówki gastronomicznej; na rozprawie zamawiający dodatkowo
wyjaśnił, że nie uznał tych placówek, ponieważ w lokalach tych nie przygotowuje się
posiłków, przy czym zamawiający zaznaczył, że przygotowanie rozumie jako
konieczność obróbki artykułu; wskazał także, że na dzień składania ofert w lokalu
w ogóle nie oferowano ciepłych posiłków.

Skład orzekający Izby zważył:
Z zawartego w Rozdziale XIV pkt 2 postanowienia SIWZ wynika, że zamawiający
będzie badał wykaz placówek na dzień składania ofert. Nadto wobec oświadczenia w ofercie
odwołującego II, że dysponuje już placówkami gastronomicznymi wskazanymi w poz. 13 i 14
Wykazu placówek gastronomicznych, tj. Restauracją Asia i Restauracja Centrum uznać
należy, że zamawiający miał podstawy, aby zweryfikować na dzień składania ofert,
tj. 5 sierpnia 2013 r. (data wskazana w Rozdziale XVIII pkt 1 SIWZ), czy wskazane placówki
spełniają ujęte w definicji placówki gastronomicznej wymogi w tym co do przygotowywania
i sprzedaży co najmniej 5 gorących potraw zgodnie z kartą menu.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Wskazać należy, że podstawą weryfikacji tego oświadczenia, zgodnie
z postanowieniem SIWZ, miało być oświadczenie podmiotu trzeciego złożone według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ. Takie też oświadczenia w odniesieniu do obu
placówek odwołujący II złożył na str. 52 swojej oferty.
Jednocześnie jednak w wyniku działań zamawiającego, tj. dwukrotnej wizji lokalnej
zamawiający uzyskał wiedzę, popartą oświadczeniami z dnia 20 września 2013 r., iż na
dzień 5 sierpnia 2013 r. Restauracja Asia i Restauracja Centrum nie miały w ofercie ciepłych
posiłków.
Na rozprawie odwołujący oświadczeń tych nie kwestionował. Dodatkowo złożył
kolejne oświadczenie z dnia 29 listopada 2013 r. (porównanie podpisów pod oświadczeniami
z dnia 15 lipca 2013 r., 20 września 2013 r. oraz 29 listopada 2013 r. prowadzi do wniosku,
że złożyła je ta sama osoba, tj. J……… K………..), zgodnie z którym wskazane restauracje
dysponują w swojej ofercie ciepłymi posiłkami.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie
odmówił zakwalifikowania Restauracji Asia i Restauracji Centrum do placówek
gastronomicznych, które spełniają ujęte w definicji placówki gastronomicznej wymogi, w tym
co do przygotowywania i sprzedaży co najmniej 5 gorących potraw zgodnie z kartą menu,
ponieważ, co wynika wprost z oświadczeń z dnia 20 września 2013 r., na dzień
5 sierpnia 2013 r. restauracje te nie miały w ofercie ciepłych posiłków.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający nie wskazał w SIWZ takiego
sposobu rozumienia przygotowania posiłku, jaki zaprezentował na rozprawie, tj. że
przygotowanie rozumie jako konieczność obróbki artykułów spożywczych w placówce
(lokalu), w którym posiłek jest sprzedawany, dlatego też nie można odmówić wykonawcy
przyjęcia innego rozumienia przygotowania posiłku, tj. np. jako podgrzanie, utrzymanie
w odpowiedniej temperaturze, czy choćby podanie (serwowanie) posiłku
przyrządzonego w innej placówce. W konsekwencji uznać należy, że powodem odmowy
zakwalifikowania Restauracji Asia i Restauracji Centrum do placówek gastronomicznych,
które spełniają ujęte w definicji placówki gastronomicznej wymogi, w tym co do
przygotowywania i sprzedaży co najmniej 5 gorących potraw nie mógł stanowić fakt, że
w placówce nie przygotowuje się posiłków w rozumieniu zaprezentowanym przez
zamawiającego na rozprawie.

KIO 2655/13
KIO 2658/13

Zarzut zaniechania przez zamawiającego uznania za placówki gastronomiczne
placówek wskazanych przez odwołującego II w poz. 10 i 17 Wykazu placówek
gastronomicznych, tj. Kawiarnia Quatro i Baru Morcinek zasługuje na uwzględnienie w części
odnoszącej się do Baru Morcinek.

Skład orzekający Izby ustalił:
• zgodnie z wymogiem zamawiającego zawartym w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ
wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia dokumentów potwierdzających, że
wykonawca dysponuje lub będzie dysponował placówkami handlowymi /
gastronomicznymi, przy czym oświadczenie w tym zakresie wykonawcy mieli złożyć
w ramach Wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w których
realizowane będą bony żywieniowe, sporządzonym według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 7 do SIWZ; w Wykazie tym, w kolumnie trzeciej zamawiający podał:
„Dysponuje / będzie dysponował”, objaśniając wykonawcom w przypisie, „wpisać
odpowiednio”,
• placówkę gastronomiczną zamawiający zdefiniował w Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) jako placówkę stałą, ogólnie
dostępną (np. restauracja, jadłodajnia, bar), prowadzącą działalność w zakresie
przygotowania oraz sprzedaży gorących posiłków zgodnie z kartą menu (co najmniej
5 potraw np. zupy, pierogi, gulasz, kotlet schabowy z dodatkami, filet z kurczaka
z dodatkami itp.), do spożycia przez indywidualnego konsumenta na miejscu i na
wynos, czynną przez wszystkie dni robocze, posiadającą salę konsumpcyjną będącą
pomieszczeniem zamkniętym, ogrzewanym, z co najmniej 15 miejscami siedzącymi,
• odniesieniu do poz. 10 i 17 Wykazu placówek gastronomicznych odwołujący II
na str. 20, jak i str. 22 swojej oferty oświadczył, że dysponuje tymi placówkami,
• w ofercie odwołującego II na str. 43 i 57 znajdują się oświadczenia z dnia
15 i 10 lipca 2013 r., że obie placówki będą będzie realizować bony żywieniowe
odwołującego II – oświadczenia zostały złożone wg wzoru stanowiącego Załącznik
nr 8 do SIWZ („Oświadczam, że będę realizować bony żywieniowe Wykonawcy (….)
w okresie wykonywania przez niego zamówienia pod nazwą (…) w następujących
placówkach handlowych i gastronomicznych”),
• w dniu 14 sierpnia 2013 r., co wynika z notatki służbowej sporządzonej w tym samym
dniu, zamawiający (komisja przetargowa) dokonał wizji lokalnej kawiarni Quatro,
w wyniku której ustalił, że w kawiarni serwuje się 5 ciepłych posiłków,
• pismem z dnia 19 sierpnia 2013 r. inny wykonawca (Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe) poinformował zamawiającego, że kawiarnia Quatro nie spełnia warunków
SIWZ, ponieważ brak jest 5 dań w ofercie, brak karty dań,
KIO 2655/13
KIO 2658/13

• jak wynika z notatki służbowej sporządzonej w dniu 3 października 2013 r.,
zamawiający (komisja przetargowa) dokonał wizji lokalnej Baru Morcinek w wyniku
której, po rozmowie z „pracownikami obsługi” ustalił, że posiłki zgodnie z kartą dań
są dostarczane z Pizzeri XXL w Jawiszowicach,
• w dokumentacji przedłożonej przez zamawiającego na str. 439 znajduje się także
oświadczenie złożone w dniu 27 września 2013 r. (….) dotyczące kawiarni Quatro,
z którego wynika, że na „do dnia 5 sierpnia 2013 r. włącznie posiadałem w swojej
ofercie 4 ciepłe posiłki. Na prośbę klientów w ostatnim okresie czasu wprowadziłem
kolejny ciepły posiłek oraz kartę dań na telefon”,
• w skierowanej do odwołującego II informacji o wynikach postępowania z dnia
6 listopada 2013 r. zamawiający podał, powołując się na oświadczenie właściciela
placówki, iż nie uznał kawiarni Quatro, ponieważ nie spełnia definicji placówki
gastronomicznej; podał także, powołując się na przeprowadzoną przez siebie wizję
lokalną, że nie uznał Baru Morcinek, ponieważ nie spełnia definicji placówki
gastronomicznej; na rozprawie dodatkowo wyjaśnił, że nie uznał baru Morcinek,
ponieważ posiłki w tym lokalu nie są przygotowywane na miejscu.

Skład orzekający Izby zważył:
Z zawartego w Rozdziale XIV pkt 2 postanowienia SIWZ wynika, że zamawiający
będzie badał wykaz placówek na dzień składania ofert. Nadto wobec oświadczenia w ofercie
odwołującego II, że dysponuje już placówkami gastronomicznymi wskazanymi w poz. 10 i 17
Wykazu placówek gastronomicznych, tj. Kawiarnią Quatro i Barem Morcinek uznać należy,
że zamawiający miał podstawy, aby zweryfikować na dzień składania ofert,
tj. 5 sierpnia 2013 r. (data wskazana w Rozdziale XVIII pkt 1 SIWZ), czy wskazane placówki
spełniają ujęte w definicji placówki gastronomicznej wymogi w tym co do przygotowywania
i sprzedaży co najmniej 5 gorących potraw zgodnie z kartą menu.
Wskazać należy, że podstawą weryfikacji tego oświadczenia, zgodnie
z postanowieniem SIWZ, miało być oświadczenie podmiotu trzeciego złożone według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ. Takie też oświadczenia w odniesieniu do obu
placówek odwołujący II złożył na str. 43 i 57 swojej oferty.
Jednocześnie jednak w wyniku działań zamawiającego, tj. wizji lokalnej
przeprowadzonej w dniu 14 sierpnia 2013 r. (Kawiarnia Quatro) zamawiający uzyskał
wiedzę, popartą oświadczeniem z dnia 27 września 2013 r., iż do dnia 5 sierpnia 2013 r.
włącznie w ofercie kawiarni pozostawały 4 ciepłe posiłki, zaś w wyniku wizji Baru Morcinek
(Notatka służbowa z dnia 3 października 2013 r.) zamawiający uzyskał wiedzę, że posiłki
zgodnie z kartą dań są dostarczane z Pizzeri XXL w Jawiszowicach.
Na rozprawie odwołujący oświadczeń tych nie kwestionował.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie
odmówił zakwalifikowania Kawiarni Quatro do placówek gastronomicznych, które spełniają
ujęte w definicji placówki gastronomicznej wymogi, w tym co do przygotowywania
i sprzedaży co najmniej 5 gorących potraw zgodnie z kartą menu, ponieważ, co wynika
wprost z oświadczenia z dnia 27 września 2013 r., na dzień 5 sierpnia 2013 r. kawiarnia ta
nie miała w ofercie 5, a jedynie 4 ciepłe posiłki.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że zamawiający niezasadnie
odmówił zakwalifikowania Baru Morcinek do placówek gastronomicznych, które spełniają
ujęte w definicji placówki gastronomicznej wymogi, ponieważ zamawiający nie wskazał
w SIWZ takiego sposobu rozumienia przygotowania posiłku, jaki zaprezentował na
rozprawie, tj. że przygotowanie rozumie jako konieczność obróbki artykułów spożywczych
w placówce (lokalu), w którym posiłek jest sprzedawany, a skoro tak to nie można odmówić
wykonawcy przyjęcia innego rozumienia przygotowania posiłku, tj. podanie (serwowanie)
posiłku przyrządzonego w Pizzeri XXL w Jawiszowicach.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego uznania za placówkę gastronomiczną
placówki wskazanej przez odwołującego II w poz. 21 Wykazu placówek gastronomicznych,
tj. Pubu Katrin zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił, że w skierowanej do odwołującego II informacji
o wynikach postępowania z dnia 6 listopada 2013 r. zamawiający podał, powołując się na
dokumentację fotograficzną (o dokumentacji fotograficznej mowa jest w Notatce służbowej
zamawiającego (członków komisji przetargowej) z dnia 3 października 2013 r.), że nie uznał
Pubu Katrin, ponieważ nie spełnia definicji placówki gastronomicznej – wyjaśnił, że frytki,
ziemniaczki, kulki, szyszki są jedynie dodatkiem do posiłku; na rozprawie zamawiający
dodatkowo wyjaśnił, że jedynie zapiekankę, hamburger i cheeseburger z oferty tej placówki
uznał za posiłek profilaktyczny.
Skład orzekający Izby ustalił także, że placówkę gastronomiczną zamawiający
zdefiniował w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) jako
placówkę stałą, ogólnie dostępną (np. restauracja, jadłodajnia, bar), prowadzącą działalność
w zakresie przygotowania oraz sprzedaży gorących posiłków zgodnie z kartą menu (co
najmniej 5 potraw np. zupy, pierogi, gulasz, kotlet schabowy z dodatkami, filet z kurczaka
z dodatkami itp.), do spożycia przez indywidualnego konsumenta na miejscu i na wynos,
czynną przez wszystkie dni robocze, posiadającą salę konsumpcyjną będącą
pomieszczeniem zamkniętym, ogrzewanym, z co najmniej 15 miejscami siedzącymi.
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Skład orzekający Izby zważył, że przywołana definicja placówki gastronomicznej
jedynie przykładowo wskazuje posiłki, jakie mogą być serwowane w placówce, o czym
przesądza użycie skrótu „np.”. Skoro wskazane posiłki mają jedynie charakter przykładowy,
zaś zamawiający w SIWZ w żaden inny sposób nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem
„posiłek” (zamawiający nie sprecyzował pojęcia „posiłek” również na rozprawie, a jedynie,
odwołując się do pojęcia „odpowiedni posiłek profilaktyczny” – pomimo, że takie
sformułowanie w ogóle nie pojawia się w SIWZ – stwierdził, że zdefiniowanie tego pojęcia
byłoby niemożliwe, a nadto, że wobec braku definicji „odpowiedniego posiłku
profilaktycznego” ocena w tym zakresie powinna być pozostawiona zamawiającemu, który
musi się kierować zdrowym rozsądkiem), to nie można odmówić wykonawcy, aby rozumiał
posiłek po prostu jako pożywienie spożywane dla zaspokojenia głodu. W związku z takim
rozumieniem posiłku należy uznać, że frytki, ziemniaczki, czy kulki (ziemniaczane) mogą
zaspokoić głód. Forsowane przez zamawiającego stanowisko o pozostawieniu do jego
decyzji na etapie badania i oceny ofert, co jest „odpowiednim posiłkiem profilaktycznym” nie
może znaleźć aprobaty, ponieważ zagraża zasadzie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców – kierowanie się hasłowo wskazanym „zdrowym rozsądkiem”
prowadzić może do arbitralnych decyzji zamawiającego.
Złożone przez odwołującego II na rozprawie oświadczenie z dnia 29 listopada 2013 r.
dotyczące tej placówki nie odwołuje się w ogóle do liczby oferowanych posiłków,
wobec czego skład orzekający Izby uznał, że nie ma ono znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego uznania za placówkę gastronomiczną
placówki wskazanej przez odwołującego II w poz. 7 Wykazu placówek gastronomicznych,
tj. Restauracji Babel zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił:
• w odniesieniu do poz. 7 Wykazu placówek gastronomicznych, tj. Restauracji Babel
odwołujący II na str. 20, jak i str. 22 swojej oferty oświadczył, że dysponuje tą
placówką,
• w ofercie odwołującego II na str. 34 znajduje się oświadczenie z dnia 11 lipca 2013 r.
J………… N…………., że Restauracja Babel będzie realizować bony żywieniowe
odwołującego II – oświadczenie zostało złożone wg wzoru stanowiącego Załącznik
nr 8 do SIWZ („Oświadczam, że będę realizować bony żywieniowe Wykonawcy (….)
w okresie wykonywania przez niego zamówienia pod nazwą (…) w następujących
placówkach handlowych i gastronomicznych”),
KIO 2655/13
KIO 2658/13

• w skierowanym do odwołującego II wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia
4 października 2013 r. zamawiający wskazał, że wprawdzie do oferty odwołujący II
załączył oświadczenie właściciela placówki J……….. N…………. z dnia
11 lipca 2013 r., to jednocześnie zamawiający podał, że dysponuje oświadczeniem
tej samej osoby (str. 208-209 dokumentacji przedłożonej Izbie przez zamawiającego),
iż Restauracja Babel świadczy usługi jedynie dla gości hotelowych – oświadczenie,
pozostające w dyspozycji zamawiającego zostało złożone w dniu 13 września 2013 r.
i swojej treści nie odwołuje się do terminu składania ofert, tj. dnia 5 sierpnia 2013 r.,
• w piśmie (informacji), stanowiącym odpowiedź na wezwanie z dnia
4 października 2013 r., odwołujący II oświadczył, że Restauracja Babel świadczy
usługi gastronomiczne nie tylko dla gości hotelowych, ale także dla innych gości,
załączając oświadczenie J………… N…………. z dnia 7 października 2013 r., iż
Restauracja w Hotelu Babel jest czynna także dla innych niż hotelowych gości, jest
ogólnie dostępna,
• w skierowanej do odwołującego II informacji o wynikach postępowania z dnia
6 listopada 2013 r., zamawiający podał, powołując się na rozbieżność
w oświadczeniach, że nie uznał Restauracji Babel; na rozprawie zamawiający
dodatkowo wyjaśnił, że na dzień składania ofert placówka nie była dostępna dla osób
innych niż goście hotelowi, a także że wątpliwości zamawiającego co do tej placówki
wzbudziło jej „wycofanie z oferty” przez innego wykonawcę (przystępującego).

Skład orzekający Izby zważył:
Z zawartego w Rozdziale XIV pkt 2 postanowienia SIWZ wynika, że zamawiający
będzie badał wykaz placówek na dzień składania ofert. Nadto wobec oświadczenia w ofercie
przez odwołującego II, że dysponuje już placówką gastronomiczną wskazaną w poz. 7
Wykazu placówek gastronomicznych, tj. Restauracją Babel uznać należy, że zamawiający
miał podstawy, aby zweryfikować na dzień składania ofert, tj. 5 sierpnia 2013 r., czy
wskazana placówka spełnia ujęte w definicji placówki gastronomicznej wymogi.
Wskazać należy, że podstawą weryfikacji tego oświadczenia, zgodnie
z postanowieniem SIWZ, miało być oświadczenie podmiotu trzeciego złożone według wzoru
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ. Takie też oświadczenia w odniesieniu do Restauracji
Babel odwołujący II złożył na str. 34 swojej oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby uznać należy, że odwołujący II, poprzez
załączenie do swojej oferty oświadczenia z dnia 11 lipca 2013 r. podmiotu trzeciego –
właściciela Restauracji Babel wykazał w sposób przewidziany w SIWZ (Rozdział IX pkt 3
SIWZ), że dysponował tą placówką na dzień składania ofert. Niewątpliwie bowiem żądane
przez zamawiającego oświadczenie temu właśnie celowi – wykazaniu dysponowania
KIO 2655/13
KIO 2658/13

placówką na dzień składania ofert – miało służyć. Dostrzeżenia wymaga, że pozyskane
przez zamawiającego oświadczenie z dnia 13 września 2013 r. nie wskazuje, na jaki dzień
placówka była dostępna (świadczyła usługi gastronomiczne) jedynie dla gości hotelowych.
Innymi słowy oświadczenie nie wskazuje, że na dzień 5 sierpnia 2013 r. Restauracja Babel
nie była ogólnie dostępna. Oświadczenia nie pozostają ze sobą w sprzeczności, ponieważ
nie można uznać, że odnoszą się do dostępności placówki w tym samym dniu.
Złożone przez odwołującego II na rozprawie oświadczenie J………… N…………
z dnia 29 listopada 2013 r. świadczy o tym, iż na dzień jego składania placówka jest ogólnie
dostępna.
I choć dziwi zmienna, w świetle złożonych oświadczeń właściciela, dostępność
Restauracji Babel na przestrzeni krótkiego okresu, to jednak w ocenie składu orzekającego
Izby na potrzeby kwalifikacji placówki jako stałej placówki gastronomicznej ogólnie dostępnej
(a nie stale dostępnej placówki gastronomicznej) należy w ww. okolicznościach oprzeć się na
oświadczeniu właściciela placówki z dnia 11 lipca 2013 r. załączonym do oferty.
Wskazać przy tym należy, że zamawiający zastrzegł dla siebie prawo prowadzenia
okresowych kontroli sposobu realizacji bonów żywieniowych przez placówki gastronomiczne
i w tym kontekście przewidział, aby wykonawca zagwarantował sobie możliwość odstąpienia
od umowy z placówką na wniosek zamawiającego (Załącznik nr 1 do SIWZ pkt 21). Trwałą
dostępność Restauracji Babel w szczególności dla swoich pracowników zamawiający będzie
mógł zatem zweryfikować ponownie na etapie realizacji umowy.

Ze względu na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu) skład orzekający nie rozpoznał zarzutu
zaniechania przez zamawiającego uznania za placówkę handlową placówki wskazanej przez
odwołującego II w poz. 35 Wykazu placówek handlowych, ponieważ odwołujący nie objął
odwołaniem tego zarzutu, tj. nie kwestionował tej pozycji Wykazu, a uczynił to dopiero na
rozprawie.

Zarzut uznania przez zamawiającego za placówkę handlową placówki wskazanej
przez wykonawcę – Górnośląskie Konsorcjum Handlowe w poz. 48 Wykazu placówek
handlowych, tj. sklepu spożywczego przy ul. Słowackiego 2 nie zasługuje na uwzględnienie.

Jedynym argumentem, który wskazał odwołujący II, a który miał przesądzać
o konieczności odmowy uznania ww. placówki za placówkę handlową był fakt, że
w placówce „głównym asortymentem jest alkohol i słodycze”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający w Załączniku
nr 1 do SIWZ pkt 7 ppkt 6 wprowadził wymóg, że bony żywieniowe muszą zawierać
KIO 2655/13
KIO 2658/13

zastrzeżenie o braku możliwości ich realizacji w zakresie nabycia produktów alkoholowych
i wyrobów tytoniowych.
Fakt sprzedaży w placówce alkoholu pozostaje bez znaczenia (pracownicy
zamawiającego nie będą zresztą mogli, ze względu na poczynione przez zamawiającego
zastrzeżenie, nabyć alkoholu), ponieważ placówka sprzedaje także inne artykuły spożywcze,
czego odwołujący II nie kwestionował (świadczy o tym użycie wyrazu „głównie”), w tym
słodycze, które niewątpliwie są artykułami spożywczymi (o rozumieniu pojęcia „artykuły
spożywcze” była mowa powyżej).

Zarzut odwołującego II zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o. z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania wobec złożenia przez
odwołującego II na rozprawie oświadczenia o wycofaniu tego zarzutu.

Zarzut odwołującego II zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o. z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia złożonej przez
tego wykonawcę oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.

Jedynym argumentem, który wskazał odwołujący II, a który miał przesądzać
o tym, że wskazany wykonawca „ewidentnie nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu”
był fakt, że złożył on „nie podpisane oświadczenia właścicieli placówek, które zostały
uzupełnione/wypełnione po otwarciu ofert”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu (tzw. warunki podmiotowe) oraz opis sposobu dokonywania
oceny ich spełniania został zawarty w Rozdziale VI i VII SIWZ. Żaden ze wskazanych tam
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji żaden z dokumentów nie dotyczy
oświadczeń składanych przez właścicieli placówek. Na tej podstawie skład orzekający Izby
uznał, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy z powodu nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Oświadczenia właścicieli placówek zostały wskazane przez zamawiającego
w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ, jednak nie na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, ale na potwierdzenie, że oferowane dostawy
odpowiadają określonym przez zamawiającego w Załączniku nr 1 (tzw. warunki
przedmiotowe).
KIO 2655/13
KIO 2658/13

Skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający w Rozdziale XIV pkt 2 SIWZ opisał
postępowanie „naprawcze” (z zastosowaniem art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp)
które wdroży w przypadku, gdy na dzień składania ofert stwierdzi błędy w wykazie placówek
handlowych / gastronomicznych któregokolwiek wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał, aby uzupełnienie podpisów pod oświadczeniami właścicieli
placówek nie mogło zostać objęte wskazanym postępowaniem, pozostawiając swoje
twierdzenie o zaniechaniu przez zamawiającego uznania oferty ww. wykonawcy za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp gołosłownym.

Zarzut odwołującego II zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Sodexo
Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1, 2 i 5 ustawy
Pzp odwołujący II również pozostawił całkowicie gołosłownym, toteż skład orzekający Izby
zarzutu tego nie uwzględnił.

Niezasadne nieuznanie przez zamawiającego za placówki handlowe placówek
wskazanych przez odwołującego w odwołaniu oraz niezasadnego nieuznanie przez
zamawiającego wskazanych przez odwołującego II w odwołaniu niektórych placówek miało
wpływ na wynik postępowania [jego unieważnienie z powodu takiej samej liczby uznanych
placówek w ofercie odwołującego II (62) i przystępującego (62)], ponieważ liczba placówek
odwołującego, które zamawiający powinien uznać wynosi nie 61 (jak wskazał zamawiający
w informacji o wynikach postępowania), ale 66 (dodatkowo: Sklep Wielobranżowy Triass,
PPHU Maja W……….. W……., FPHU Kana M……….. W.……, Cukiernia Fantazja,
Wielobranżowy Pawilon Handlowy J…….. K………….), zaś w przypadku odwołującego II nie
62, ale 67 (dodatkowo: Cukiernia Fantazja, Sklep Mamuth Kitchen, Bar Morcinek, Pub
Katrin, Restauracja Babel).


Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, wydając
na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp orzeczenie łączne w sprawach o sygn. akt
KIO 2655/13 i KIO 2658/13.


KIO 2655/13
KIO 2658/13

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1) lit. a oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..