KIO 2771/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2771/13
WYROK
z dnia 12 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez
Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Śląski, ul. Bankowa 12,
40-007 Katowice,
przy udziale Wykonawcy - AGRO-SERVICE P……. K………, ul. Twarda 16A, 40-761
Katowice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Impel Cleaning Sp.
z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2771/14
Uzasadnienie
Uniwersytet Śląski, ul. Bankowa 12, 40-007 Katowice, zwany dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania i
utrzymania czystości w obiektach Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych na terenie miast:
Katowice, Sosnowiec, Chorzów, Boguchwałowice, Cieszynie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 180-310930 z dnia 17 września 2013 roku.
Zamawiający w dniu 22 listopada 2013 r., przekazał wykonawcom informację o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona
przez wykonawcę: „AGRO-SERVICE” P.….. K……., który to wykonawca skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności
zamawiającego wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego
zastosowania i niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy AGRO-SERVICE P…….
K………. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul. Twarda 16 A mimo, iż ww. wykonawca nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego
zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę: AGRO-
SERVICE P……… K………. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul. Twarda 16 A, mimo że
treść ww. oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
4) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu;
1) uchylenie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
Wykonawcę: AGRO-SERVICE P…… K………. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul. Twarda
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w P
postępowaniu
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy: AGRO-SERVICE
P……. K……. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul. Twarda 16 A ;
.4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez
wykonawcę: AGRO-SERVICE P……. K……….. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul.
Twarda 16 A, z uwagi na okoliczność, że treść tejże oferty nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ);
Odwołujący w uzasadnieniu podniesionych de facto dwóch zarzutów podał, że
wykonawca, którego oferta została uznana z najkorzystniejszą, nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie - w zakresie odpowiadającym
żądaniom ustalonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto treść oferty
wskazanego Wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) i jako taka powinna była zostać odrzucona.
W zakresie nie wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązany był, zgodnie z
postanowieniami Rozdziału III pkt 1 ppkt 1 lit. b) SIWZ wykazać, że „w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty: minimum 3 (trzy) usługi w
zakresie sprzątania pomieszczeń, z których każda spełnia poniższe przesłanki: - dotyczyła
lub dotyczy sprzątania, dla jednego zleceniodawcy, powierzchni wewnątrz budynków nie
mniejszej niż 20.000 m2 dziennie, i - była lub jest wykonywana w budynkach użyteczności
publicznej (budynki użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. 2009 r. nr 56 poz. 461) z wyłączeniem: supermarketów, hal targowych,
produkcyjnych i magazynowych, dworców, obiektów widowiskowo-sportowych, budynków
mieszkalnych, centrów handlowych i - minimum 12 miesięczny okres jej realizacji został
zakończony i jednocześnie zawiera się w całości w 3 letnim okresie wymaganym przez
zamawiającego (tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert).”
Wykonawca, którego oferta uznana została na najkorzystniejszą, na poświadczenie ww.
warunku wiedza i doświadczenie, przedstawił wraz z ofertą oraz w wyjaśnieniach i
uzupełnieniach do oferty, iż zrealizował cztery (4) usługi (Zamawiający wymagał 3 usług),
spośród, których tylko jedna spełnia wymagania określone w SIWZ. Wykonawca wykazał,
że należycie zrealizował usługi sprzątania w następujących obiektach: 1. Uniwersytet Śląski
w Katowicach; 2. Węzła Ekspedycyjno - Rozdzielniczego Poczty Polskiej S.A. (WER) w
Pruszczu Gdańskim; 3. Węzła Ekspedycyjno - Rozdzielniczego Poczty Polskiej S.A. (WER)
w Krakowie; 4. Węzła Ekspedycyjno - Rozdzielniczego Poczty Polskiej S.A. (WER) w
Zabrzu. Zamawiający wymagał, aby usługa była wykonywana w budynkach użyteczności
publicznej z zastrzeżeniem dotyczącym supermarketów, hal targowych, produkcyjnych i
magazynowych, dworców, obiektów widowiskowo-sportowych, budynków mieszkalnych,
centrów handlowych. Odwołujący stwierdził, że obiekty, którymi wykazał się wybrany
wykonawca, w zakresie dotyczącym Węzłów Ekspedycyjno - Rozdzielniczych (WER) w
Pruszczu Gdańskiem, Krakowie i w Zabrzu, nie noszą znamion „budynku użyteczności
publicznej”. Definicja obiektu użyteczności publicznej zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego zawartym w cytowanym powyżej fragmencie SIWZ, powinna być odnoszona
oraz interpretowana w oparciu i zgodnie z obowiązującą wykładnią przepisu § 3 pkt. 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie ze wskazanym
przepisem prawa pod pojęciem „budynek użyteczności publicznej - należy rozumieć budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,
społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej
uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.”
Wskazał, że bezsprzecznym jest, że cechą decydującą o przeznaczeniu budynku -
posiadaniu przez niego waloru (funkcji) użyteczności publicznej - jest charakter działalności,
który jest w oznaczonym obiekcie realizowany. Definicja budynku użyteczności publicznej
zawarta w ww. rozporządzeniu, pozwala uznać, że działalność prowadzona w przywołanym
obiekcie powinna być, co do zasady realizowana na rzecz i przy bezpośrednim udziale
społeczeństwa lub oznaczonej społeczności. Powyższe potwierdza w szczególności
sformułowanie: „budynek na potrzeby”, „przeznaczony do obsługi bankowej, handlowej itp.:
„budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji.” Istotnym jest także przymiot
ww. obiektu dotyczący jego ogólnej dostępności. Ustawodawca w przywołanym powyżej
rozporządzeniu, oznaczając katalog budynków, które powinny być kwalifikowane, jako
budynki użyteczności publicznej wskazał, że obiektem takim jest każdy ogólnodostępny
budynek spełniający funkcje identyczne lub podobne do oznaczonych powyżej. Wykonawca,
którego ofert uznana została za najkorzystniejszą, wykazał się usługami świadczonymi na
rzecz Poczty Polskiej S.A.. Wykonawca w złożonych wraz z ofertą dokumentach (wykaz
usług i referencje oraz uzupełnienia tychże) oświadczył jednoznacznie, iż usługi te
wykonywane były w Węzłach Ekspedycyjno - Rozdzielczych.
Zdaniem odwołującego usługi świadczone przez wybranego wykonawcę w Węzłach
Ekspedycyjno - Rozdzielczych, jako realizowane w obiektach zamkniętych dla publiczności,
ogólnie niedostępnych, nieprzeznaczonych do bezpośredniej obsługi pocztowej klientów
Poczty Polskiej S.A., nie mogą być w postępowaniu traktowane, jako potwierdzające
spełnianie warunku udziału wiedza i doświadczenie. Ponadto podniósł, że charakter
wykonywanej w tychże budynkach (WER-ach) działalności zasadniczo różni się, więc od
działalności prowadzonej przez zamawiającego w budynkach Uniwersytetu Śląskiego.
W związku z powyższym, przywołane usługi, zdaniem odwołującego nie potwierdzają
spełniania przez tegoż wykonawcę wymogu określonego w SIWZ. Tym samym wykonawca
ten nie potwierdził spełniania warunku wiedzy i doświadczenie w zakresie i na poziomie
żądanym przez zamawiającego. Tym samym, winien podlegać wykluczeniu z postępowania.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty
wybranego wykonawcy z treścią SIWZ odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami
Załącznika nr 3 do SIWZ (Wzór umowy, par. 3 ust. 4), każdy z wykonawców ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, zobowiązany był przedłożyć wraz
z ofertą, wykaz środków czystości przewidzianych do wykonania zamówienia. Wybrany
wykonawca nie złożył wraz z ofertą ww. wykazu. Tym samym ww. wykonawca złożył ofertę,
której treść nie odpowiada treści SIWZ i która jako taka podlega odrzuceniu. Przedkładany
przez wykonawcę AGRO-SERWICE wykaz środków czystości, ze względu na dopuszczalną,
w myśl SIWZ, swobodę jego sporządzenia, jest jednostronnym oświadczeniem wykonawcy o
sposobie spełnienia świadczenia. W związku z powyższym, przedmiotowy wykaz, jako treść
oferty nie podlega uzupełnieniu. Ponadto zaniechanie złożenia ww. wykazu wraz z ofertą,
skutkuje brakiem, wymaganego zgodnie z SIWZ, oświadczenia o sposobie wykonania
zamówienia. Bark ten zdaniem odwołującego kwalifikuje ofertę do odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosząc się do zarzutów odwołania
podał, że wykonawca - AGRO SERN/ICE P…….. K………., na potwierdzenie spełniania
warunku, złożył wraz z ofertą wykaz usług wykonanych i wykonywanych, w którym wskazał
3 usługi spośród których 2 wykonane na rzecz Poczty Polskiej S.A. w budynkach WER
(Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze) Poczty Polskiej S.A. Do wykazu dołączone zostały
referencje jako dokumenty potwierdzające, że wskazane przez wykonawcę-usługi zostały
zrealizowane należycie.
Wskazał iż nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego podniesionych w uzasadnieniu
zarzutu, gdyż. zamawiający wymagał, aby wykazane przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia usługi wykonane lub wykonywane, były w
budynkach użyteczności publicznej, Jednocześnie dodał, że oceniając złożony wykaz
stwierdził, że wykonawcy nie określili tego jednoznacznie w przedłożonych wykazach usług,
dlatego też zamawiający pismami z dnia 07.11.2013r. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, zwrócił się do wszystkich wykonawców o stosowne wyjaśnienie. Pismem (Ldz.
DZP.381.33.2013.UG/2389) zwrócił się do wykonawcy AGRO-SERVICE Pi……. K……. o
wyjaśnienie, czy Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze wskazane w wykazie usług są budynkami
użyteczności publicznej. Wykonawca AGRO-SERVICE P…….. K…….. oświadczył, w
wyjaśnieniach, które złożył zamawiającemu w dniu 13.11.2013r. (pismo l.dz. 294/2013), iż
Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze są budynkami użyteczności publicznej. Ponadto uzupełnił
wykaz wykonanych lub wykonywanych usług wskazując dodatkową usługę, świadczoną w
Węźle Ekspedycyjno-Rozdzielczym w Zabrzu, w odniesieniu, do którego oświadczył, iż jest
to budynek użyteczności publicznej. Zamawiający uznał dokument uzupełniony za
prawidłowy. Zamawiający podkreśla, że Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze wypełniają
wszystkie znamiona definicji budynku użyteczności publicznej, do której odwołuje się
zamawiający w SIWZ (rozdział III ust. 1 pkt 1 lit. b) - warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z tą definicją budynkiem użyteczności publicznej, jest budynek
„przeznaczony na potrzeby" - potrzebny, niezbędny, konieczny do właściwego
funkcjonowania „usług, w tym usług pocztowych". Ustawa z dnia 23 listopada 2012r. Prawo
pocztowe (Dz.U. z 2012r, poz. 1529) w art. 2 ust.l określa co stanowi „usługę pocztową".
„usługę pocztową stanowi, wykonywane w obrocie krajowym lub zagranicznym, zarobkowe:
1) realizowane łącznie lub rozdzielnie przyjmowanie, sortowanie, doręczanie przesyłek
pocztowych oraz druków bezadresowych;
2) przemieszczanie przesyłek pocztowych oraz druków bezadresowych, jeżeli jest
wykonywane łącznie z przynajmniej jedną spośród czynności, o których mowa w pkt 1
Uwzględniając powyższe zamawiający stwierdził, że Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze
są budynkami przeznaczonymi na wykonywanie w szerokim znaczeniu dla potrzeb usług
pocztowych. Biorąc pod uwagę przeznaczenie i charakter wykonywanej w nich działalności
(sortowanie, przemieszczanie przesyłek pocztowych oraz druków bezadresowych) wprost
świadczone są w nich usługi pocztowe w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r.
Prawo pocztowe. Usługi te mają charakter powszechny, służą jak podkreśla sam odwołujący
„dla szerokiej publiczności"
Na potwierdzenie zasadności stawianych tez uzasadniających jego postępowanie
przy wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 14
lipca 2011r. sygn. II SA/Bk 287/11 w którym sąd orzekł, iż „przy kwalifikowaniu budynku do
budynków użyteczności publicznej bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby
trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku".
Reasumując swoje stanowisko w zakresie tego zarzutu podał, że cechą decydującą o
przeznaczeniu budynku – posiadaniu przez niego waloru (funkcji) użyteczności publicznej -
jest charakter działalności, który jest w oznaczonym obiekcie realizowany". Zatem, tak jak
wspomniał odwołujący, charakter działalności, decyduje o przeznaczeniu budynku,
posiadaniu przez niego waloru (funkcji) użyteczności publicznej. Biorąc pod uwagę,
iż w WER-ach świadczone są usługi pocztowe o charakterze powszechnym, realizowane na
rzecz społeczeństwa, budynki te należy zaklasyfikować do budynków użyteczności
publicznej.
W zakresie drugiego zarzutu odwołania dotyczącego niezgodności treści oferty
wybranego wykonawcy zauważa iżodwołujący twierdzi, że zgodnie z postanowieniami
załącznika nr 3 do SIWZ (wzór umowy, par. 3, ust. 4)„każdy z wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, zobowiązany był przedłożyć wraz z
ofertą wykaz środków czystości przewidzianych do wykonania zamówienia". Biorąc pod
uwagę określenie „przykładowy” podał iż z treści SIWZ trudno wyczytać bezwzględny
obowiązek do złożenia takiego wykazu, ponadto zamawiający zawarł opis potrzeb i
wymagań odnośnie środków czystości w załączniku nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) na str. 4 i 5, określając ich rodzaj i parametry techniczne oraz
obligując wykonawców do dostarczenia środków higienicznych/czystości (gdzie wymienił
ręczniki papierowe, papier toaletowy i mydło do dozowników) o parametrach nie gorszych od
opisanych przez zamawiającego w tabeli na str. 4 i 5 przedmiotowego opisu oraz nakładając
obowiązek zaoferowania tychże środków, posiadających wymagane przepisami prawa,
aktualne atesty, zezwolenia, dopuszczenia, oraz ważne w okresie świadczenia usługi
terminy przydatności do użytku. Zamawiający odniósł się zatem do jakości środków
czystości. Zamawiający określił, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego, natomiast ykonawcy mieli jedynie
oświadczyć, że środki czystości wymienione w wykazie - wyliczeniu zawartym w tymże
oświadczeniu w pkt 9 ppkt 1-2 formularza ofertowego (załącznik nr 1A do SIWZ), co do
których jednocześnie zamawiający określił swoje wymagania, spełniają te wymagania.
Zamawiający nie postawił żadnych innych wymagań odnośnie środków czystości, poza tymi,
które zawarł w załączniku nr 2 do SIWZ na str. 4 i 5 oferty.
Nadto podniósł, że gdyby zamawiający żądał złożenia dodatkowego dokumentu w
postaci wykazu środków czystości, z pewnością nie dopuściłby swobody co do treści takiego
dokumentu po pierwsze ze względu na nieporównywalność ofert w postępowaniu, po drugie
w obawie, iż z uwagi na dowolność zawartych w nim informacji, wykaz taki niczemu nie
będzie służył, nie spełni w postępowaniu żadnej funkcji. Ponadto wykaz środków czystości
jako przykładowy nie byłby wiążący dla wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca „AGRO-SERVICE”
P……. K……….. poparł w całej rozciągłości stanowisko prezentowane zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem jego oferta byłaby najkorzystniejszą w
postępowaniu biorąc pod uwagę ustalone kryterium oceny ofert.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania
mogłoby uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego zdaniem odwołującego
niewykluczenia wykonawcy AGRO-SERVICE z postępowania z powodu niewykazania
spełnienia warunku podmiotowego, dotyczągo posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnejgo do wykonania przedmiotowego zamówienia, Izba stwierdza, że zamawiający w
sposób prawidłowy dokonał oceny spełniania tego warunku w świetle treści postanowień
SIWZ.
Istota sporu pomiędzy stronami w zakresie tego zarzutu sprowadzała sie do ustalenia czy
usługę sprzątania wykonywaną w Węzłach Ekspedycyjno – Rozdzielczych (WE-R) można
zaliczyć do usługi sprzątania w budynkach użyteczności publicznej ( rozdział III ust.1 pkt 1
lit.b SIWZ) Odwołujący twierdził, że wykonywanie usługi sprzątania w Węzłach Ekspedycyjno
– Rozdzielczych nie można zaliczyć do spełnienia postawionego w SIWZ warunku, gdyż nie
można ich zaliczyć do budynków użyteczności publicznej. Zaważenia wymaga, że
zamawiający zdefiniował sposób ustalenia tego warunku udziału w zakresie wykonania
tychże usług w budynkach użyteczności publicznych, ustalając iż stwierdzenie charakteru
budynku w którym wykonywana była usługa sprzątania należy dokonać zgodnie z przepisem
§ 3 pkt. 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2009 r. nr 56 poz. 461). Jednakże
zamawiający ograniczył ten zakres wyłączając z możliwości zaliczenia do tego typu
budynków: supermarketów, hal targowych, produkcyjnych i magazynowych, dworców,
obiektów widowiskowo-sportowych, budynków mieszkalnych, centrów handlowych.
Przy interpretowaniu tego typu budynków należy przyjmować literalne brzmienie tego
przepisu z podkreśleniem, że budynkiem użyteczności publicznej jest budynek
przeznaczony na potrzeby określonej działalności lub pełnienia przez niego określonych
funkcji społecznych.
Odwołujący starał się wykazać, że pomimo faktu iż dany obiekt jest budynkiem użyteczności
publicznej to jednak nie wszystkie jego pomieszczenia spełniają funkcję użyteczności
publicznej i tym samym winny być wyłączone z powierzchni na których wykonywana usługa
sprzątania może być zaliczana do spełnienia ww. warunku udziału.
Zdaniem Izby stanowisko odwołującego jest niezasadne, gdyż w SIWZ postawiono
wymóg tylko co do budynków, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że do usługi sprzątania nie
mogą być zaliczane (odpowiednio do WE-Rów) powierzchnie hal produkcyjnych i
magazynowych. Natomiast odwołujący podnosi cały szereg zarzutów do określonych
pomieszczeń znajdujących się w WE-R, które jego zdaniem w żaden sposób nie można
zaliczyć do pomieszczeń gdzie wykonuje się czynności z zakresu użyteczności publicznej.
Stanowisko odwołującego jest niezasadne, gdyż w każdym budynku w tym również
budynkach użyteczności publicznej znajduje się szereg różnego rodzaju pomieszczeń które
ze względu na pełnione funkcje użytkowe lub względów bezpieczeństwa nie są dostępne
dla społeczeństwa, a tylko dla wąskiego kręgu pracowników. Tym samym fakt, że do
określonej części budynku, a nawet niekiedy do ich całości możliwy jest wstęp tylko
pracowników lub dla osób wezwanych/zaproszonych, nie może przesądzać o tym czy jest to
budynek użyteczności publicznej. O tym przesądza funkcja, charakter prowadzonej
działalności w tym budynku tj. realizowane usługi na rzecz zaspokajania określonych potrzeb
społecznych, a nie fakt, kto do pomieszczeń tego budynku ma dostęp. Dlatego też biorąc
pod uwagę fakt, że WER-ach świadczone są usługi pocztowe o charakterze powszechnym,
realizowane na rzecz społeczeństwa, budynki te należy zaklasyfikować do budynków
użyteczności publicznej, a wykonywanie w nich usług sprzątania może, zgodnie z
postawionym w SIWZ warunkiem, zostać zaliczone do posiadania wymaganego
doświadczenia.
Nadto nie znajduje w wymogach SIWZ potwierdzenia zarzut iż wykonywane w WE-Rach
usługi nie mogą być zaliczone do wymaganego doświadczenia, gdyż nie są podobne do
działalności prowadzonej przez zamawiającego w budynkach Uniwersytetu Śląskiego.
Warunek podobieństwa usług nie został w SIWZ zawarty. Również niezasadne jest
stanowisko odwołującego jakoby SIWZ nie dopuszczał zaliczenia do doświadczenia
wykonywania usługi sprzątania na powierzchni wewnątrz budynków nie mniejszej niż 20.000
m2 dziennie z tego powodu iż niektóre powierzchnie wymagały w ciągu dnia kilkukrotnego
sprzątania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny i jako taki
nie może zostać uwzględniony.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
wskazać należy, że wymóg z § 3 ust.4 projektu umowy został sformułowany w sposób
niejasny i nieprecyzyjny. Nie można stawiać wymagania iż oferta winna zawierać /zawiera/
określony załącznik nie wskazując szczegółowo co dany wykaz ma zawierać i wykazywać, a
określać go jako „przykładowy” nie przypisując mu żadnej funkcji w postępowaniu.
Takie określenie formy tego wykazu w sposób jednoznaczny, zdaniem Izby
wskazuje, że dokument ten nie miał mieć charakteru dokumentu potwierdzającego, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, tym samym
zgodnie z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp takie „przykładowe” dokumenty nie
mogą być one uzupełnianie. Poddając ocenie stanowisko odwołującego iż brak tego
dokumentu - wykazu może być podstawą do odrzucenia oferty, bez możliwości jego
uzupełnienia jest niezasadny, gdyż tylko brak wymagalnego dokumentu przedmiotowego
może być podstawą odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, a ponadto jeśli takiemu
dokumentowi został by nadany walor „dokumentu przedmiotowego” to przed odrzuceniem
oferty z powodu jego braku zamawiający najpierw winien wykorzystać tryb wezwania
wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W stosunku do dokumentów przedmiotowych zamawiający może nadać
wymaganym przez siebie dokumentom składanym wraz z ofertą i nań się składających
odpowiedni status i znaczenie. Taki status może być nadany wprost, bądź poprzez
umieszczenie wymagania do jego złozenia w odpowiednim rozdziale SIWZ. Dlatego też w
specyfikacjach można znaleźć postanowienia, iż niektóre dokumenty są podstawą do
odrzucenia oferty, inne są tylko poglądowe lub wręcz fakultatywne, inne jeszcze (np. nie
wymagane przez zamawiającego) nie będą brane pod uwagę. Z tego też powodu w
niektórych ofertach pewne dokumenty są „uzupełniane” albo stanowią podstawę odrzucenia
oferty, w innych zaś nie.( por. wyrok KIO z dnia 27 lipca 2011 r o sygn. akt KIO 1510/11)
W przedmiotowym przypadku biorąc pod uwagę treść SIWZ stwierdzić należy, że
ewentualne złożenie wykazu zawierającego wskazanie środków czystości nie zmieni treści
oferty wykonawcy, gdyż temu wykazowi nie została przypisana jakakolwiek funkcja, a
ponadto zamawiający nie wymagał wskazania konkretnie z nazwy jakiegokolwiek środka
czystości. Zamawiający zawarł opis potrzeb i wymagań odnośnie środków czystości w
załączniku nr 2 do SIWZ, określając ich rodzaj i parametry techniczne oraz nakładając na
wykonawców obowiązek przedłożenia dla tych środków, aktualnych atestów, zezwoleń, itp.
Tym samym Izba biorąc pod uwagę fakt iż przedmiotowy wykaz miał być tylko
dokumentem poglądowym, przykładowym, a tym samym nie został mu w SIWZ nadany
odpowiedni charakter mający znaczenie dla treści oferty, Izba uznała iż jego brak nie może
być podstawą do odrzucenia oferty. Wskazać należy, że aby możliwe było odrzucenie oferty
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ to niezbędne jest w sposób nie budzący
wątpliwości wykazanie, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą
istotnych elementów.
Wskazać należy również, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania
poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi
zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie
publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla
zbadania ofert. Izba ustaliła biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz stanowiska
stron i przystępującego, że zamawiający prawidłowo, na podstawie przyjętych w tym
postępowaniu kryteriów i zasad dokonywania oceny ofert, dokonał oceny poszczególnych
ofert w zakresie ich zgodności z SIWZ.
Wobec powyższego omawiany zarzut jak i całe odwołanie nie może zostać
uwzględnione.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 12 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez
Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Śląski, ul. Bankowa 12,
40-007 Katowice,
przy udziale Wykonawcy - AGRO-SERVICE P……. K………, ul. Twarda 16A, 40-761
Katowice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Impel Cleaning Sp.
z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2771/14
Uzasadnienie
Uniwersytet Śląski, ul. Bankowa 12, 40-007 Katowice, zwany dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania i
utrzymania czystości w obiektach Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych na terenie miast:
Katowice, Sosnowiec, Chorzów, Boguchwałowice, Cieszynie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 180-310930 z dnia 17 września 2013 roku.
Zamawiający w dniu 22 listopada 2013 r., przekazał wykonawcom informację o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona
przez wykonawcę: „AGRO-SERVICE” P.….. K……., który to wykonawca skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności
zamawiającego wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego
zastosowania i niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy AGRO-SERVICE P…….
K………. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul. Twarda 16 A mimo, iż ww. wykonawca nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego
zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę: AGRO-
SERVICE P……… K………. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul. Twarda 16 A, mimo że
treść ww. oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
4) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu;
1) uchylenie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
Wykonawcę: AGRO-SERVICE P…… K………. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul. Twarda
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w P
postępowaniu
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy: AGRO-SERVICE
P……. K……. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul. Twarda 16 A ;
.4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez
wykonawcę: AGRO-SERVICE P……. K……….. z siedzibą w Katowicach (40-761), ul.
Twarda 16 A, z uwagi na okoliczność, że treść tejże oferty nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ);
Odwołujący w uzasadnieniu podniesionych de facto dwóch zarzutów podał, że
wykonawca, którego oferta została uznana z najkorzystniejszą, nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie - w zakresie odpowiadającym
żądaniom ustalonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto treść oferty
wskazanego Wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) i jako taka powinna była zostać odrzucona.
W zakresie nie wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązany był, zgodnie z
postanowieniami Rozdziału III pkt 1 ppkt 1 lit. b) SIWZ wykazać, że „w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty: minimum 3 (trzy) usługi w
zakresie sprzątania pomieszczeń, z których każda spełnia poniższe przesłanki: - dotyczyła
lub dotyczy sprzątania, dla jednego zleceniodawcy, powierzchni wewnątrz budynków nie
mniejszej niż 20.000 m2 dziennie, i - była lub jest wykonywana w budynkach użyteczności
publicznej (budynki użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. 2009 r. nr 56 poz. 461) z wyłączeniem: supermarketów, hal targowych,
produkcyjnych i magazynowych, dworców, obiektów widowiskowo-sportowych, budynków
mieszkalnych, centrów handlowych i - minimum 12 miesięczny okres jej realizacji został
zakończony i jednocześnie zawiera się w całości w 3 letnim okresie wymaganym przez
zamawiającego (tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert).”
Wykonawca, którego oferta uznana została na najkorzystniejszą, na poświadczenie ww.
warunku wiedza i doświadczenie, przedstawił wraz z ofertą oraz w wyjaśnieniach i
uzupełnieniach do oferty, iż zrealizował cztery (4) usługi (Zamawiający wymagał 3 usług),
spośród, których tylko jedna spełnia wymagania określone w SIWZ. Wykonawca wykazał,
że należycie zrealizował usługi sprzątania w następujących obiektach: 1. Uniwersytet Śląski
w Katowicach; 2. Węzła Ekspedycyjno - Rozdzielniczego Poczty Polskiej S.A. (WER) w
Pruszczu Gdańskim; 3. Węzła Ekspedycyjno - Rozdzielniczego Poczty Polskiej S.A. (WER)
w Krakowie; 4. Węzła Ekspedycyjno - Rozdzielniczego Poczty Polskiej S.A. (WER) w
Zabrzu. Zamawiający wymagał, aby usługa była wykonywana w budynkach użyteczności
publicznej z zastrzeżeniem dotyczącym supermarketów, hal targowych, produkcyjnych i
magazynowych, dworców, obiektów widowiskowo-sportowych, budynków mieszkalnych,
centrów handlowych. Odwołujący stwierdził, że obiekty, którymi wykazał się wybrany
wykonawca, w zakresie dotyczącym Węzłów Ekspedycyjno - Rozdzielniczych (WER) w
Pruszczu Gdańskiem, Krakowie i w Zabrzu, nie noszą znamion „budynku użyteczności
publicznej”. Definicja obiektu użyteczności publicznej zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego zawartym w cytowanym powyżej fragmencie SIWZ, powinna być odnoszona
oraz interpretowana w oparciu i zgodnie z obowiązującą wykładnią przepisu § 3 pkt. 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie ze wskazanym
przepisem prawa pod pojęciem „budynek użyteczności publicznej - należy rozumieć budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,
społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej
uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.”
Wskazał, że bezsprzecznym jest, że cechą decydującą o przeznaczeniu budynku -
posiadaniu przez niego waloru (funkcji) użyteczności publicznej - jest charakter działalności,
który jest w oznaczonym obiekcie realizowany. Definicja budynku użyteczności publicznej
zawarta w ww. rozporządzeniu, pozwala uznać, że działalność prowadzona w przywołanym
obiekcie powinna być, co do zasady realizowana na rzecz i przy bezpośrednim udziale
społeczeństwa lub oznaczonej społeczności. Powyższe potwierdza w szczególności
sformułowanie: „budynek na potrzeby”, „przeznaczony do obsługi bankowej, handlowej itp.:
„budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji.” Istotnym jest także przymiot
ww. obiektu dotyczący jego ogólnej dostępności. Ustawodawca w przywołanym powyżej
rozporządzeniu, oznaczając katalog budynków, które powinny być kwalifikowane, jako
budynki użyteczności publicznej wskazał, że obiektem takim jest każdy ogólnodostępny
budynek spełniający funkcje identyczne lub podobne do oznaczonych powyżej. Wykonawca,
którego ofert uznana została za najkorzystniejszą, wykazał się usługami świadczonymi na
rzecz Poczty Polskiej S.A.. Wykonawca w złożonych wraz z ofertą dokumentach (wykaz
usług i referencje oraz uzupełnienia tychże) oświadczył jednoznacznie, iż usługi te
wykonywane były w Węzłach Ekspedycyjno - Rozdzielczych.
Zdaniem odwołującego usługi świadczone przez wybranego wykonawcę w Węzłach
Ekspedycyjno - Rozdzielczych, jako realizowane w obiektach zamkniętych dla publiczności,
ogólnie niedostępnych, nieprzeznaczonych do bezpośredniej obsługi pocztowej klientów
Poczty Polskiej S.A., nie mogą być w postępowaniu traktowane, jako potwierdzające
spełnianie warunku udziału wiedza i doświadczenie. Ponadto podniósł, że charakter
wykonywanej w tychże budynkach (WER-ach) działalności zasadniczo różni się, więc od
działalności prowadzonej przez zamawiającego w budynkach Uniwersytetu Śląskiego.
W związku z powyższym, przywołane usługi, zdaniem odwołującego nie potwierdzają
spełniania przez tegoż wykonawcę wymogu określonego w SIWZ. Tym samym wykonawca
ten nie potwierdził spełniania warunku wiedzy i doświadczenie w zakresie i na poziomie
żądanym przez zamawiającego. Tym samym, winien podlegać wykluczeniu z postępowania.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty
wybranego wykonawcy z treścią SIWZ odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami
Załącznika nr 3 do SIWZ (Wzór umowy, par. 3 ust. 4), każdy z wykonawców ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, zobowiązany był przedłożyć wraz
z ofertą, wykaz środków czystości przewidzianych do wykonania zamówienia. Wybrany
wykonawca nie złożył wraz z ofertą ww. wykazu. Tym samym ww. wykonawca złożył ofertę,
której treść nie odpowiada treści SIWZ i która jako taka podlega odrzuceniu. Przedkładany
przez wykonawcę AGRO-SERWICE wykaz środków czystości, ze względu na dopuszczalną,
w myśl SIWZ, swobodę jego sporządzenia, jest jednostronnym oświadczeniem wykonawcy o
sposobie spełnienia świadczenia. W związku z powyższym, przedmiotowy wykaz, jako treść
oferty nie podlega uzupełnieniu. Ponadto zaniechanie złożenia ww. wykazu wraz z ofertą,
skutkuje brakiem, wymaganego zgodnie z SIWZ, oświadczenia o sposobie wykonania
zamówienia. Bark ten zdaniem odwołującego kwalifikuje ofertę do odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosząc się do zarzutów odwołania
podał, że wykonawca - AGRO SERN/ICE P…….. K………., na potwierdzenie spełniania
warunku, złożył wraz z ofertą wykaz usług wykonanych i wykonywanych, w którym wskazał
3 usługi spośród których 2 wykonane na rzecz Poczty Polskiej S.A. w budynkach WER
(Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze) Poczty Polskiej S.A. Do wykazu dołączone zostały
referencje jako dokumenty potwierdzające, że wskazane przez wykonawcę-usługi zostały
zrealizowane należycie.
Wskazał iż nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego podniesionych w uzasadnieniu
zarzutu, gdyż. zamawiający wymagał, aby wykazane przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia usługi wykonane lub wykonywane, były w
budynkach użyteczności publicznej, Jednocześnie dodał, że oceniając złożony wykaz
stwierdził, że wykonawcy nie określili tego jednoznacznie w przedłożonych wykazach usług,
dlatego też zamawiający pismami z dnia 07.11.2013r. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, zwrócił się do wszystkich wykonawców o stosowne wyjaśnienie. Pismem (Ldz.
DZP.381.33.2013.UG/2389) zwrócił się do wykonawcy AGRO-SERVICE Pi……. K……. o
wyjaśnienie, czy Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze wskazane w wykazie usług są budynkami
użyteczności publicznej. Wykonawca AGRO-SERVICE P…….. K…….. oświadczył, w
wyjaśnieniach, które złożył zamawiającemu w dniu 13.11.2013r. (pismo l.dz. 294/2013), iż
Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze są budynkami użyteczności publicznej. Ponadto uzupełnił
wykaz wykonanych lub wykonywanych usług wskazując dodatkową usługę, świadczoną w
Węźle Ekspedycyjno-Rozdzielczym w Zabrzu, w odniesieniu, do którego oświadczył, iż jest
to budynek użyteczności publicznej. Zamawiający uznał dokument uzupełniony za
prawidłowy. Zamawiający podkreśla, że Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze wypełniają
wszystkie znamiona definicji budynku użyteczności publicznej, do której odwołuje się
zamawiający w SIWZ (rozdział III ust. 1 pkt 1 lit. b) - warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z tą definicją budynkiem użyteczności publicznej, jest budynek
„przeznaczony na potrzeby" - potrzebny, niezbędny, konieczny do właściwego
funkcjonowania „usług, w tym usług pocztowych". Ustawa z dnia 23 listopada 2012r. Prawo
pocztowe (Dz.U. z 2012r, poz. 1529) w art. 2 ust.l określa co stanowi „usługę pocztową".
„usługę pocztową stanowi, wykonywane w obrocie krajowym lub zagranicznym, zarobkowe:
1) realizowane łącznie lub rozdzielnie przyjmowanie, sortowanie, doręczanie przesyłek
pocztowych oraz druków bezadresowych;
2) przemieszczanie przesyłek pocztowych oraz druków bezadresowych, jeżeli jest
wykonywane łącznie z przynajmniej jedną spośród czynności, o których mowa w pkt 1
Uwzględniając powyższe zamawiający stwierdził, że Węzły Ekspedycyjno-Rozdzielcze
są budynkami przeznaczonymi na wykonywanie w szerokim znaczeniu dla potrzeb usług
pocztowych. Biorąc pod uwagę przeznaczenie i charakter wykonywanej w nich działalności
(sortowanie, przemieszczanie przesyłek pocztowych oraz druków bezadresowych) wprost
świadczone są w nich usługi pocztowe w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r.
Prawo pocztowe. Usługi te mają charakter powszechny, służą jak podkreśla sam odwołujący
„dla szerokiej publiczności"
Na potwierdzenie zasadności stawianych tez uzasadniających jego postępowanie
przy wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 14
lipca 2011r. sygn. II SA/Bk 287/11 w którym sąd orzekł, iż „przy kwalifikowaniu budynku do
budynków użyteczności publicznej bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby
trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku".
Reasumując swoje stanowisko w zakresie tego zarzutu podał, że cechą decydującą o
przeznaczeniu budynku – posiadaniu przez niego waloru (funkcji) użyteczności publicznej -
jest charakter działalności, który jest w oznaczonym obiekcie realizowany". Zatem, tak jak
wspomniał odwołujący, charakter działalności, decyduje o przeznaczeniu budynku,
posiadaniu przez niego waloru (funkcji) użyteczności publicznej. Biorąc pod uwagę,
iż w WER-ach świadczone są usługi pocztowe o charakterze powszechnym, realizowane na
rzecz społeczeństwa, budynki te należy zaklasyfikować do budynków użyteczności
publicznej.
W zakresie drugiego zarzutu odwołania dotyczącego niezgodności treści oferty
wybranego wykonawcy zauważa iżodwołujący twierdzi, że zgodnie z postanowieniami
załącznika nr 3 do SIWZ (wzór umowy, par. 3, ust. 4)„każdy z wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, zobowiązany był przedłożyć wraz z
ofertą wykaz środków czystości przewidzianych do wykonania zamówienia". Biorąc pod
uwagę określenie „przykładowy” podał iż z treści SIWZ trudno wyczytać bezwzględny
obowiązek do złożenia takiego wykazu, ponadto zamawiający zawarł opis potrzeb i
wymagań odnośnie środków czystości w załączniku nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) na str. 4 i 5, określając ich rodzaj i parametry techniczne oraz
obligując wykonawców do dostarczenia środków higienicznych/czystości (gdzie wymienił
ręczniki papierowe, papier toaletowy i mydło do dozowników) o parametrach nie gorszych od
opisanych przez zamawiającego w tabeli na str. 4 i 5 przedmiotowego opisu oraz nakładając
obowiązek zaoferowania tychże środków, posiadających wymagane przepisami prawa,
aktualne atesty, zezwolenia, dopuszczenia, oraz ważne w okresie świadczenia usługi
terminy przydatności do użytku. Zamawiający odniósł się zatem do jakości środków
czystości. Zamawiający określił, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego, natomiast ykonawcy mieli jedynie
oświadczyć, że środki czystości wymienione w wykazie - wyliczeniu zawartym w tymże
oświadczeniu w pkt 9 ppkt 1-2 formularza ofertowego (załącznik nr 1A do SIWZ), co do
których jednocześnie zamawiający określił swoje wymagania, spełniają te wymagania.
Zamawiający nie postawił żadnych innych wymagań odnośnie środków czystości, poza tymi,
które zawarł w załączniku nr 2 do SIWZ na str. 4 i 5 oferty.
Nadto podniósł, że gdyby zamawiający żądał złożenia dodatkowego dokumentu w
postaci wykazu środków czystości, z pewnością nie dopuściłby swobody co do treści takiego
dokumentu po pierwsze ze względu na nieporównywalność ofert w postępowaniu, po drugie
w obawie, iż z uwagi na dowolność zawartych w nim informacji, wykaz taki niczemu nie
będzie służył, nie spełni w postępowaniu żadnej funkcji. Ponadto wykaz środków czystości
jako przykładowy nie byłby wiążący dla wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca „AGRO-SERVICE”
P……. K……….. poparł w całej rozciągłości stanowisko prezentowane zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem jego oferta byłaby najkorzystniejszą w
postępowaniu biorąc pod uwagę ustalone kryterium oceny ofert.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania
mogłoby uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego zdaniem odwołującego
niewykluczenia wykonawcy AGRO-SERVICE z postępowania z powodu niewykazania
spełnienia warunku podmiotowego, dotyczągo posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnejgo do wykonania przedmiotowego zamówienia, Izba stwierdza, że zamawiający w
sposób prawidłowy dokonał oceny spełniania tego warunku w świetle treści postanowień
SIWZ.
Istota sporu pomiędzy stronami w zakresie tego zarzutu sprowadzała sie do ustalenia czy
usługę sprzątania wykonywaną w Węzłach Ekspedycyjno – Rozdzielczych (WE-R) można
zaliczyć do usługi sprzątania w budynkach użyteczności publicznej ( rozdział III ust.1 pkt 1
lit.b SIWZ) Odwołujący twierdził, że wykonywanie usługi sprzątania w Węzłach Ekspedycyjno
– Rozdzielczych nie można zaliczyć do spełnienia postawionego w SIWZ warunku, gdyż nie
można ich zaliczyć do budynków użyteczności publicznej. Zaważenia wymaga, że
zamawiający zdefiniował sposób ustalenia tego warunku udziału w zakresie wykonania
tychże usług w budynkach użyteczności publicznych, ustalając iż stwierdzenie charakteru
budynku w którym wykonywana była usługa sprzątania należy dokonać zgodnie z przepisem
§ 3 pkt. 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2009 r. nr 56 poz. 461). Jednakże
zamawiający ograniczył ten zakres wyłączając z możliwości zaliczenia do tego typu
budynków: supermarketów, hal targowych, produkcyjnych i magazynowych, dworców,
obiektów widowiskowo-sportowych, budynków mieszkalnych, centrów handlowych.
Przy interpretowaniu tego typu budynków należy przyjmować literalne brzmienie tego
przepisu z podkreśleniem, że budynkiem użyteczności publicznej jest budynek
przeznaczony na potrzeby określonej działalności lub pełnienia przez niego określonych
funkcji społecznych.
Odwołujący starał się wykazać, że pomimo faktu iż dany obiekt jest budynkiem użyteczności
publicznej to jednak nie wszystkie jego pomieszczenia spełniają funkcję użyteczności
publicznej i tym samym winny być wyłączone z powierzchni na których wykonywana usługa
sprzątania może być zaliczana do spełnienia ww. warunku udziału.
Zdaniem Izby stanowisko odwołującego jest niezasadne, gdyż w SIWZ postawiono
wymóg tylko co do budynków, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że do usługi sprzątania nie
mogą być zaliczane (odpowiednio do WE-Rów) powierzchnie hal produkcyjnych i
magazynowych. Natomiast odwołujący podnosi cały szereg zarzutów do określonych
pomieszczeń znajdujących się w WE-R, które jego zdaniem w żaden sposób nie można
zaliczyć do pomieszczeń gdzie wykonuje się czynności z zakresu użyteczności publicznej.
Stanowisko odwołującego jest niezasadne, gdyż w każdym budynku w tym również
budynkach użyteczności publicznej znajduje się szereg różnego rodzaju pomieszczeń które
ze względu na pełnione funkcje użytkowe lub względów bezpieczeństwa nie są dostępne
dla społeczeństwa, a tylko dla wąskiego kręgu pracowników. Tym samym fakt, że do
określonej części budynku, a nawet niekiedy do ich całości możliwy jest wstęp tylko
pracowników lub dla osób wezwanych/zaproszonych, nie może przesądzać o tym czy jest to
budynek użyteczności publicznej. O tym przesądza funkcja, charakter prowadzonej
działalności w tym budynku tj. realizowane usługi na rzecz zaspokajania określonych potrzeb
społecznych, a nie fakt, kto do pomieszczeń tego budynku ma dostęp. Dlatego też biorąc
pod uwagę fakt, że WER-ach świadczone są usługi pocztowe o charakterze powszechnym,
realizowane na rzecz społeczeństwa, budynki te należy zaklasyfikować do budynków
użyteczności publicznej, a wykonywanie w nich usług sprzątania może, zgodnie z
postawionym w SIWZ warunkiem, zostać zaliczone do posiadania wymaganego
doświadczenia.
Nadto nie znajduje w wymogach SIWZ potwierdzenia zarzut iż wykonywane w WE-Rach
usługi nie mogą być zaliczone do wymaganego doświadczenia, gdyż nie są podobne do
działalności prowadzonej przez zamawiającego w budynkach Uniwersytetu Śląskiego.
Warunek podobieństwa usług nie został w SIWZ zawarty. Również niezasadne jest
stanowisko odwołującego jakoby SIWZ nie dopuszczał zaliczenia do doświadczenia
wykonywania usługi sprzątania na powierzchni wewnątrz budynków nie mniejszej niż 20.000
m2 dziennie z tego powodu iż niektóre powierzchnie wymagały w ciągu dnia kilkukrotnego
sprzątania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny i jako taki
nie może zostać uwzględniony.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
wskazać należy, że wymóg z § 3 ust.4 projektu umowy został sformułowany w sposób
niejasny i nieprecyzyjny. Nie można stawiać wymagania iż oferta winna zawierać /zawiera/
określony załącznik nie wskazując szczegółowo co dany wykaz ma zawierać i wykazywać, a
określać go jako „przykładowy” nie przypisując mu żadnej funkcji w postępowaniu.
Takie określenie formy tego wykazu w sposób jednoznaczny, zdaniem Izby
wskazuje, że dokument ten nie miał mieć charakteru dokumentu potwierdzającego, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, tym samym
zgodnie z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp takie „przykładowe” dokumenty nie
mogą być one uzupełnianie. Poddając ocenie stanowisko odwołującego iż brak tego
dokumentu - wykazu może być podstawą do odrzucenia oferty, bez możliwości jego
uzupełnienia jest niezasadny, gdyż tylko brak wymagalnego dokumentu przedmiotowego
może być podstawą odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, a ponadto jeśli takiemu
dokumentowi został by nadany walor „dokumentu przedmiotowego” to przed odrzuceniem
oferty z powodu jego braku zamawiający najpierw winien wykorzystać tryb wezwania
wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W stosunku do dokumentów przedmiotowych zamawiający może nadać
wymaganym przez siebie dokumentom składanym wraz z ofertą i nań się składających
odpowiedni status i znaczenie. Taki status może być nadany wprost, bądź poprzez
umieszczenie wymagania do jego złozenia w odpowiednim rozdziale SIWZ. Dlatego też w
specyfikacjach można znaleźć postanowienia, iż niektóre dokumenty są podstawą do
odrzucenia oferty, inne są tylko poglądowe lub wręcz fakultatywne, inne jeszcze (np. nie
wymagane przez zamawiającego) nie będą brane pod uwagę. Z tego też powodu w
niektórych ofertach pewne dokumenty są „uzupełniane” albo stanowią podstawę odrzucenia
oferty, w innych zaś nie.( por. wyrok KIO z dnia 27 lipca 2011 r o sygn. akt KIO 1510/11)
W przedmiotowym przypadku biorąc pod uwagę treść SIWZ stwierdzić należy, że
ewentualne złożenie wykazu zawierającego wskazanie środków czystości nie zmieni treści
oferty wykonawcy, gdyż temu wykazowi nie została przypisana jakakolwiek funkcja, a
ponadto zamawiający nie wymagał wskazania konkretnie z nazwy jakiegokolwiek środka
czystości. Zamawiający zawarł opis potrzeb i wymagań odnośnie środków czystości w
załączniku nr 2 do SIWZ, określając ich rodzaj i parametry techniczne oraz nakładając na
wykonawców obowiązek przedłożenia dla tych środków, aktualnych atestów, zezwoleń, itp.
Tym samym Izba biorąc pod uwagę fakt iż przedmiotowy wykaz miał być tylko
dokumentem poglądowym, przykładowym, a tym samym nie został mu w SIWZ nadany
odpowiedni charakter mający znaczenie dla treści oferty, Izba uznała iż jego brak nie może
być podstawą do odrzucenia oferty. Wskazać należy, że aby możliwe było odrzucenie oferty
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ to niezbędne jest w sposób nie budzący
wątpliwości wykazanie, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą
istotnych elementów.
Wskazać należy również, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania
poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi
zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie
publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla
zbadania ofert. Izba ustaliła biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz stanowiska
stron i przystępującego, że zamawiający prawidłowo, na podstawie przyjętych w tym
postępowaniu kryteriów i zasad dokonywania oceny ofert, dokonał oceny poszczególnych
ofert w zakresie ich zgodności z SIWZ.
Wobec powyższego omawiany zarzut jak i całe odwołanie nie może zostać
uwzględnione.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………