KIO 2964/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2964/13
WYROK
z dnia 13 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez wykonawcę Voxel
S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie,
ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie,
ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………..………
Sygn. akt: KIO 2964/13
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
radiofarmaceutyków – 2 zadania dla Pracowni PET Zakładu Radiologii i Medycyny
Nuklearnej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2013 r., nr 2013/S 224-389534.
W dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający opublikował na swej stronie internetowej
„Odpowiedzi na zapytania wraz ze zmianą terminu składania ofert”.
W dniu 23 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 grudnia
2013 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na
zmianie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w odniesieniu do Zadania nr 1 – Substancja 18F FDG
(fluorodeoxyglukoza), wskutek czego opis ten po dokonanej zmianie narusza przepisy
ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu realizacji zamówienia w sposób,
który narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wskutek daleko idącego oraz nieuzasadnionego potrzebami
zamawiającego zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia w
sposób opisany przez zamawiającego
b) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób istotnie
utrudniający uczciwą konkurencję, co nie jest podyktowane obiektywnymi potrzebami
zamawiającego
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu, aby
zmienił opis sposobu realizacji dostaw, zamieszczony w punkcie 1.2 Zadanie nr 1 podpunkt
b) SIWZ z poniższego:
„Aktywność radiofarmaceutyku, wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być
zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się możliwość realizacji zamówień w dwóch
dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak niż jeden
raz w miesiącu."
na następujący:
„Wskazane jest, by aktywność radiofarmaceutyku, określona przez Odbiorcę na zamówieniu,
była zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się możliwość realizacji zamówień w
dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00."
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający
dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
odnoszącego się do zasad realizacji dostaw. W porównaniu z uprzednim brzmieniem
kwestionowanego przez odwołującego postanowienia, zamawiający ograniczył możliwość
realizowania dostaw farmaceutyku do jednej dostawy w ciągu dnia w jednej fiolce.
Dopuszczona została co prawda możliwość dostawy dwukrotnie w ciągu dnia, a więc w
dwóch fiolkach, leczy jedynie raz w miesiącu. Przed zmianą tego postanowienia,
zamawiający dopuszczał możliwość realizacji każdego dziennego zamówienia bez
ograniczenia liczby fiolek. Zmieniony przez zamawiającego sposób realizacji dostaw
zamawianego farmaceutyku w istotny sposób ogranicza możliwość złożenia oferty
większości wykonawców w Polsce oraz uniemożliwia złożenie zamówienia jakiemukolwiek
wykonawcy zagranicznemu. Stosownie do postanowień SIWZ dla zadania nr 1 (Substancja
18F FDG - fluorodeoxyglukoza) dzienna dostawa, zgodnie z zamówieniem zamawiającego,
ma być przeznaczona dla pacjentów w liczbie od 5 do 14, a okres podawania substancji
określono na co 40 minut. Termin ważności większości substancji tego typu obecnych na
rynku nie przekracza 10 godzin. Oznacza to, iż zamówienie może być realizowane jedynie
przez wykonawców, którzy oferują przedmiot zamówienia wyprodukowany w niewielkiej
odległości od siedziby zamawiającego.
Nadto dodał, iż pierwotne brzmienie zakwestionowanego postanowienia dopuszczało
możliwość realizacji dostaw dwukrotnie w ciągu dnia. W takim przypadku możliwa byłaby
realizacja dostaw przez większość wykonawców w Polsce. Zmiana dokonana przez
zamawiającego w żaden sposób nie odpowiada na jego obiektywne potrzeby. Dla
zamawiającego nie ma bowiem różnicy, czy zamówienie w ciągu dnia dotrze w jednej, czy
też w dwóch fiolkach, a więc w jednym, czy w dwóch transportach. Zatem opis sposobu
dostawy, który wyklucza z postępowania większość wykonawców, a przy tym nie odpowiada
na obiektywne zapotrzebowanie po stronie zamawiającego, uznać należy za naruszający
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający
konkurencję pomiędzy zainteresowanymi wykonawcami.
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale I SIWZ „Informacje o Zamawiającym i
przedmiocie zamówienia”, pkt 2 „Przedmiot Zamówienia”, Zadanie nr 1 „Substancja 18F
FDG (fluorodeoxyglukoza) do wykonania badań u 1000 pacjentów” w punkcie dotyczącym
zasad realizacji dostawy ppkt b) podał „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć zamawiany
radiofarmaceutyk do siedziby Zamawiającego najpóźniej do godziny 8:15 rano wskazanego
dnia. Dopuszcza się możliwość realizacji zamówień w dwóch dostawach tego samego dnia:
w godz. 8:15 i 12:00.”.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2013 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie
rozdziału I, pkt 2, ppkt b), zamieszczając postanowienie „Aktywność radiofarmaceutyku,
wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być zawarta w jednej dostawie (1 fiolce).
Dopuszcza się możliwość realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego
dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak niż jeden raz w miesiącu.”.
Odwołujący zakwestionował powyższą modyfikację.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi bowiem wyraz jednej z
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. określonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, określając tym samym cel jaki zamierza osiągnąć.
Szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest bowiem jego obowiązkiem i jednocześnie
uprawnieniem. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, powinien więc uwzględnić nie
tylko charakterystykę nabywanego produktu ale także warunki realizacji umowy, w tym m.in.
sposób jego dostawy. Jest to o tyle istotne, że dopiero przy takim opisie przedmiotu
zamówienia wykonawca będzie mógł ocenić ryzyko przystąpienia do realizacji takiego
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, opisując przedmiot zamówienia
wskazał sposób w jaki dostawy będą realizowane, a mianowicie „Dopuszcza się możliwość
realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00,
nie częściej jednak niż jeden raz w miesiącu.”. Powyższe postanowienie zakwestionował
odwołujący, żądając zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie, powrotu do pierwotnego
postanowienia SIWZ, które dopuszczało możliwość realizacji zamówienia w dwóch
dostawach i nie ograniczało takiej dostawy do jednego dnia w miesiącu.
Niemniej jednak podkreślić należy, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, w tym sposobu jego realizacji należy do zamawiającego, który jest
gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonego produktu. Realizacja
zamówienia ma więc odpowiadać jego potrzebom.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający niewątpliwie wykazał, iż kwestionowany
wymóg co do sposobu dostawy radiofarmaceutyku jest podyktowany przede wszystkim
dobrem i potrzebami pacjentów oraz personelu Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej.
Pacjent – jak podnosił zamawiający - umawiany jest bowiem na konkretną godzinę, a
przedłużające się oczekiwanie na badanie może spowodować wzrost poziomu glukozy i w
konsekwencji ograniczyć możliwość przeprowadzenia takiego badania. Równie istotna jest
organizacja pracy Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej, a przede wszystkim czas pracy
personelu zaangażowanego do badań PET, który w chwili obecnej pozostaje w wymiarze 5
godzin. Pracownicy ci zatrudnieni są bowiem także na etatach nauczycieli akademickich, co
nakłada na nich dodatkowo obowiązki dydaktyczne i uniemożliwia pozostawanie w
dyspozycji zakładu w czasie przekraczającym ten podstawowy wymiar czasu pracy, tj. 5
godzin. Nadto realizacja zamówienia przez jedną dostawę daje zamawiającemu możliwość
zbiorczego oszacowania przysyłanej całkowitej aktywności i ewentualną zamianę liczby
pacjentów w sytuacji badań „cito” lub zmianie zaplanowanej uprzednio dawki
radiofarmaceutyku w razie zaistnienia takiej konieczności, np. w sytuacji zmiany masy ciała
pacjenta od chwili wpłynięcia skierowania do dnia wykonania badania. Z tego względu
zamawiający już w chwili dostawy radiofarmaceutyku musi znać i posiadać całkowitą jego
aktywność, gdyż daje mu to możliwość rozdysponowania dostarczonego radiofarmaceutyku
na określoną ilość pacjentów i to w czasie, który jest na jego aktywność przewidziany.
Realizacja zamówienia w dwóch dostawach, a nie w jednej – jak tego oczekuje zamawiający
– naraża także personel zaangażowany do tego typu badań na dodatkowe
napromieniowanie. Zakład Radiologii i Medycyny Nuklearnej jest zakładem o pełnym profilu
badań, w tym badań nuklearnych wobec tego wymogu dotyczącego kwestionowanego
postanowienia nie można oceniać przez pryzmat wymogu określonego przez innych
zamawiających ten radiofarmaceutyk (Chorzowskie Centrum Onkologii SP ZOZ im dr E.
Hankego, Szpital Uniwersytecki w Krakowie i Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu).
Dwa pierwsze ośrodki znajdują się bowiem w bardzo bliskiej odległości od siedziby
odwołującego (zakładu produkującego ów radiofarmaceutyk), natomiast w trzecim poza
badaniami onkologicznymi inne badania nie są przeprowadzane.
Przedstawiona przez zamawiającego argumentacja świadczy o tym, że wymagania
co do kwestionowanych w odwołaniu wymogów dotyczących sposobu realizacji zamówienia
nie zmierzały do utrudnienia uczciwej konkurencji, ale dostawy radiofarmaceutyku w ilości
oraz w sposób w jak największym stopniu odpowiadających potrzebom prowadzonej przez
niego działalności diagnostycznej. Taki opis przedmiotu zamówienia (jego realizacji) jest
podyktowany jego uzasadnionymi potrzebami, a nie chęcią faworyzowania konkretnego
przedsiębiorcy i dyskryminowania innych. Natomiast odwołujący nie może skutecznie w ten
opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązanie powinien dopuścić.
Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać
własne potrzeby. Dlatego tez Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………..………
WYROK
z dnia 13 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez wykonawcę Voxel
S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie,
ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie,
ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………..………
Sygn. akt: KIO 2964/13
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
radiofarmaceutyków – 2 zadania dla Pracowni PET Zakładu Radiologii i Medycyny
Nuklearnej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2013 r., nr 2013/S 224-389534.
W dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający opublikował na swej stronie internetowej
„Odpowiedzi na zapytania wraz ze zmianą terminu składania ofert”.
W dniu 23 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 grudnia
2013 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na
zmianie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w odniesieniu do Zadania nr 1 – Substancja 18F FDG
(fluorodeoxyglukoza), wskutek czego opis ten po dokonanej zmianie narusza przepisy
ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu realizacji zamówienia w sposób,
który narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wskutek daleko idącego oraz nieuzasadnionego potrzebami
zamawiającego zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia w
sposób opisany przez zamawiającego
b) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób istotnie
utrudniający uczciwą konkurencję, co nie jest podyktowane obiektywnymi potrzebami
zamawiającego
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu, aby
zmienił opis sposobu realizacji dostaw, zamieszczony w punkcie 1.2 Zadanie nr 1 podpunkt
b) SIWZ z poniższego:
„Aktywność radiofarmaceutyku, wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być
zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się możliwość realizacji zamówień w dwóch
dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak niż jeden
raz w miesiącu."
na następujący:
„Wskazane jest, by aktywność radiofarmaceutyku, określona przez Odbiorcę na zamówieniu,
była zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się możliwość realizacji zamówień w
dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00."
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający
dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
odnoszącego się do zasad realizacji dostaw. W porównaniu z uprzednim brzmieniem
kwestionowanego przez odwołującego postanowienia, zamawiający ograniczył możliwość
realizowania dostaw farmaceutyku do jednej dostawy w ciągu dnia w jednej fiolce.
Dopuszczona została co prawda możliwość dostawy dwukrotnie w ciągu dnia, a więc w
dwóch fiolkach, leczy jedynie raz w miesiącu. Przed zmianą tego postanowienia,
zamawiający dopuszczał możliwość realizacji każdego dziennego zamówienia bez
ograniczenia liczby fiolek. Zmieniony przez zamawiającego sposób realizacji dostaw
zamawianego farmaceutyku w istotny sposób ogranicza możliwość złożenia oferty
większości wykonawców w Polsce oraz uniemożliwia złożenie zamówienia jakiemukolwiek
wykonawcy zagranicznemu. Stosownie do postanowień SIWZ dla zadania nr 1 (Substancja
18F FDG - fluorodeoxyglukoza) dzienna dostawa, zgodnie z zamówieniem zamawiającego,
ma być przeznaczona dla pacjentów w liczbie od 5 do 14, a okres podawania substancji
określono na co 40 minut. Termin ważności większości substancji tego typu obecnych na
rynku nie przekracza 10 godzin. Oznacza to, iż zamówienie może być realizowane jedynie
przez wykonawców, którzy oferują przedmiot zamówienia wyprodukowany w niewielkiej
odległości od siedziby zamawiającego.
Nadto dodał, iż pierwotne brzmienie zakwestionowanego postanowienia dopuszczało
możliwość realizacji dostaw dwukrotnie w ciągu dnia. W takim przypadku możliwa byłaby
realizacja dostaw przez większość wykonawców w Polsce. Zmiana dokonana przez
zamawiającego w żaden sposób nie odpowiada na jego obiektywne potrzeby. Dla
zamawiającego nie ma bowiem różnicy, czy zamówienie w ciągu dnia dotrze w jednej, czy
też w dwóch fiolkach, a więc w jednym, czy w dwóch transportach. Zatem opis sposobu
dostawy, który wyklucza z postępowania większość wykonawców, a przy tym nie odpowiada
na obiektywne zapotrzebowanie po stronie zamawiającego, uznać należy za naruszający
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający
konkurencję pomiędzy zainteresowanymi wykonawcami.
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale I SIWZ „Informacje o Zamawiającym i
przedmiocie zamówienia”, pkt 2 „Przedmiot Zamówienia”, Zadanie nr 1 „Substancja 18F
FDG (fluorodeoxyglukoza) do wykonania badań u 1000 pacjentów” w punkcie dotyczącym
zasad realizacji dostawy ppkt b) podał „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć zamawiany
radiofarmaceutyk do siedziby Zamawiającego najpóźniej do godziny 8:15 rano wskazanego
dnia. Dopuszcza się możliwość realizacji zamówień w dwóch dostawach tego samego dnia:
w godz. 8:15 i 12:00.”.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2013 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie
rozdziału I, pkt 2, ppkt b), zamieszczając postanowienie „Aktywność radiofarmaceutyku,
wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być zawarta w jednej dostawie (1 fiolce).
Dopuszcza się możliwość realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego
dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak niż jeden raz w miesiącu.”.
Odwołujący zakwestionował powyższą modyfikację.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi bowiem wyraz jednej z
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. określonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, określając tym samym cel jaki zamierza osiągnąć.
Szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest bowiem jego obowiązkiem i jednocześnie
uprawnieniem. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, powinien więc uwzględnić nie
tylko charakterystykę nabywanego produktu ale także warunki realizacji umowy, w tym m.in.
sposób jego dostawy. Jest to o tyle istotne, że dopiero przy takim opisie przedmiotu
zamówienia wykonawca będzie mógł ocenić ryzyko przystąpienia do realizacji takiego
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, opisując przedmiot zamówienia
wskazał sposób w jaki dostawy będą realizowane, a mianowicie „Dopuszcza się możliwość
realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00,
nie częściej jednak niż jeden raz w miesiącu.”. Powyższe postanowienie zakwestionował
odwołujący, żądając zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie, powrotu do pierwotnego
postanowienia SIWZ, które dopuszczało możliwość realizacji zamówienia w dwóch
dostawach i nie ograniczało takiej dostawy do jednego dnia w miesiącu.
Niemniej jednak podkreślić należy, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, w tym sposobu jego realizacji należy do zamawiającego, który jest
gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonego produktu. Realizacja
zamówienia ma więc odpowiadać jego potrzebom.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający niewątpliwie wykazał, iż kwestionowany
wymóg co do sposobu dostawy radiofarmaceutyku jest podyktowany przede wszystkim
dobrem i potrzebami pacjentów oraz personelu Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej.
Pacjent – jak podnosił zamawiający - umawiany jest bowiem na konkretną godzinę, a
przedłużające się oczekiwanie na badanie może spowodować wzrost poziomu glukozy i w
konsekwencji ograniczyć możliwość przeprowadzenia takiego badania. Równie istotna jest
organizacja pracy Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej, a przede wszystkim czas pracy
personelu zaangażowanego do badań PET, który w chwili obecnej pozostaje w wymiarze 5
godzin. Pracownicy ci zatrudnieni są bowiem także na etatach nauczycieli akademickich, co
nakłada na nich dodatkowo obowiązki dydaktyczne i uniemożliwia pozostawanie w
dyspozycji zakładu w czasie przekraczającym ten podstawowy wymiar czasu pracy, tj. 5
godzin. Nadto realizacja zamówienia przez jedną dostawę daje zamawiającemu możliwość
zbiorczego oszacowania przysyłanej całkowitej aktywności i ewentualną zamianę liczby
pacjentów w sytuacji badań „cito” lub zmianie zaplanowanej uprzednio dawki
radiofarmaceutyku w razie zaistnienia takiej konieczności, np. w sytuacji zmiany masy ciała
pacjenta od chwili wpłynięcia skierowania do dnia wykonania badania. Z tego względu
zamawiający już w chwili dostawy radiofarmaceutyku musi znać i posiadać całkowitą jego
aktywność, gdyż daje mu to możliwość rozdysponowania dostarczonego radiofarmaceutyku
na określoną ilość pacjentów i to w czasie, który jest na jego aktywność przewidziany.
Realizacja zamówienia w dwóch dostawach, a nie w jednej – jak tego oczekuje zamawiający
– naraża także personel zaangażowany do tego typu badań na dodatkowe
napromieniowanie. Zakład Radiologii i Medycyny Nuklearnej jest zakładem o pełnym profilu
badań, w tym badań nuklearnych wobec tego wymogu dotyczącego kwestionowanego
postanowienia nie można oceniać przez pryzmat wymogu określonego przez innych
zamawiających ten radiofarmaceutyk (Chorzowskie Centrum Onkologii SP ZOZ im dr E.
Hankego, Szpital Uniwersytecki w Krakowie i Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu).
Dwa pierwsze ośrodki znajdują się bowiem w bardzo bliskiej odległości od siedziby
odwołującego (zakładu produkującego ów radiofarmaceutyk), natomiast w trzecim poza
badaniami onkologicznymi inne badania nie są przeprowadzane.
Przedstawiona przez zamawiającego argumentacja świadczy o tym, że wymagania
co do kwestionowanych w odwołaniu wymogów dotyczących sposobu realizacji zamówienia
nie zmierzały do utrudnienia uczciwej konkurencji, ale dostawy radiofarmaceutyku w ilości
oraz w sposób w jak największym stopniu odpowiadających potrzebom prowadzonej przez
niego działalności diagnostycznej. Taki opis przedmiotu zamówienia (jego realizacji) jest
podyktowany jego uzasadnionymi potrzebami, a nie chęcią faworyzowania konkretnego
przedsiębiorcy i dyskryminowania innych. Natomiast odwołujący nie może skutecznie w ten
opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązanie powinien dopuścić.
Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać
własne potrzeby. Dlatego tez Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………..………