KIO 2989/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2989/13
WYROK
z dnia 15 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę - Agencję Mieszkaniową Sp. z o.o., os. Paderewskiego 40A, 32-626
Jawiszowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brzeszcze, ul. Kościelna 4, 32-
620 Brzeszcze,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Mieszkaniową Sp. z o.o., os. Paderewskiego
40A, 32-626 Jawiszowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Agencję Mieszkaniową Sp. z o.o., os. Paderewskiego 40A, 32-626 Jawiszowice tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2932/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Brzeszcze na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Administrowanie cmentarzami komunalnymi w Brzeszczach i
Jawiszowicach w 2014 r.” Wnoszący odwołanie wykonawca - Agencja Mieszkaniowa
Sp, z o. o. z Jawiszowic [Odwołujący] zarzucił Zamawiającemu naruszenie w
przedmiotowym postępowaniu art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności pkt 6 z
uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert oraz art. 41 pkt. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług z uwagi na niezgodne z prawem zastosowanie błędnej stawki
podatku VAT - 23%, podczas gdy zgodnie z klasyfikacją PKWiU „przedmiot przetargu
posiada nr 96.03.11.0 i objęty jest 8% stawką podatku VAT”.
Wykonawca stwierdził, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego
powinna być uznana za ofertę ważną. W konsekwencji, istnieje możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie ma interes we wniesieniu
odwołania.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia ofert z zastosowaną 8% stawką podatku VAT i nakazanie
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu ofert z zastosowaną 23% stawką
podatku VAT;
Odwołujący podał, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania powziął w dniu 16.12.2013 r. po dostarczeniu przez gońca. Uwzględniając
powyższe, termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust
1 pkt 2 ustawy Pzp został dochowany.
W uzasadnieniu podał, że zgodnie z art. 89 pkt. 1 ustawy Pzp odrzucenie ofert z 8%
stawką podatku VAT jest błędne, jak również wybór oferty z 23% stawką podatku
VAT jest obarczony błędem. Wykonawca odnośnie zarzutu naruszenia art. 41 pkt 2
ustawy o podatku od towarów i usług (VAT) stwierdził, że zgodnie z załącznikiem nr
3 do ustawy o VAT od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2016 r. - w brzmieniu
obowiązującym na dzień 31.12.2013 r., zawierającym wykaz towarów i usług
opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 180 mieszczą się
sklasyfikowane w PKWiU w grupowaniu 96.03 Usługi pogrzebowe i pokrewne z
dalszym grupowaniem. Dalej podał, że według klasyfikacji statystycznej Głównego
Urzędu Statystycznego w grupowaniu 96.03.11.0 zawarte są „Usługi administrowania
cmentarzami wyznaniowymi lub komunalnymi” oraz „ Kompleksowe usługi w zakresie
zarządzania cmentarzem wykonywane na zlecenie Urzędu Gminy i Miasta,
polegające m in. na: pobieraniu opłat za wszelkiego rodzaju usługi cmentarne,
prowadzenie dokumentacji cmentarnej, utrzymaniu porządku na terenie cmentarza.”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
stwierdzając, że Gmina prowadzi przetarg na administrowanie cmentarzami
komunalnymi w Brzeszczach i w Jawiszowicach na 2014 r. w trybie przetargu
nieograniczonego. Jedynym kryterium oceny ofert określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest najniższa cena. Do przetargu zgłoszono cztery
oferty, przy czym dwie oferty, tj. odwołującego się - Agencji Mieszkaniowej Sp. z o.o.
z siedzibą w Jawiszowicach oraz Zakładu Usług Komunalnych Halina K. z siedzibą w
Będzinie, zaproponowały cenę z uwzględnieniem stawki VAT 8%, a pozostali
oferenci ustalili cenę w oparciu o stawkę 23 % VAT. Podał także, że specyfikacja nie
określała sposobu ustalenia ceny, w tym nie odnosiła się również do wysokości
stawki VAT-u. Podał także, że przetarg na administrowanie cmentarzami w
Brzeszczach i w Jawiszowicach Gmina przeprowadza corocznie. Cena w
poprzednich przetargach ustalona była z uwzględnieniem stawki 23 % VAT, dotyczy
to również odwołującej się aktualnie strony - Agencji Mieszkaniowej Sp. z o.o., która
administrowała cmentarzami w 2013 r. Podkreślił, że w zakresie wykonywania tego
rodzaju usług przepisy ustawy o VAT w 2013 r. nie uległy zmianie, w tym również
treść załącznika nr 3 do tej ustawy. Stąd podmiot przeprowadzający przetarg za
prawidłowo ustaloną cenę przyjął ceny z podatkiem VAT w wysokości 23 %.
Konsekwencją tego stanowiska było odrzucenie ofert z ceną ustaloną w oparciu o 8
% VAT. Zamawiający nie podzielił stanowiska strony odwołującej się, że wybór oferty
z 23 % VAT jest obarczony błędem. Po analizie szeregu interpretacji podatkowych
dotyczących klasyfikacji usług administrowania cmentarzami – jego zdaniem -
klasyfikując te usługi, jako „usługi zarządzania nieruchomościami niemieszkalnymi" -
PKWiU 68.32.13.0 zastosowanie stawki 23 % VAT zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku
z art. 146 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, było jak najbardziej
uzasadnione.
Reasumując stwierdził, że dokonując oceny ofert w oparciu o podstawowe i jedyne
kryterium przetargu, jakim jest najniższa cena, wybór oferty, nawet przy
nieodrzuceniu ofert ze stawką 8 % VAT, byłby tożsamy z dokonanym przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Przedmiotem tego zamówienia, tak jak stwierdzila Izba, jest usługa -
„Administrowanie cmentarzami komunalnymi w Brzeszczach i Jawiszowicach w 2014
r.” - której wartość nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot [stanowi kwotę 232.845 zł, co
stanowi równowartość 57.927, 41 euro] i ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z treści odwołania można wywieść, że czynnością zaskarżoną, w niniejszym
odwołaniu jest odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp oraz zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców, w których
zastosowano stawkę podatku VAT w wysokości 23 %.
Mając na uwadze wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotem rozpoznania
przez Izbę może być wyłącznie zaskarżona czynność odrzucenia oferty wnoszącego
odwołanie wykonawcy z powodu niezasadnego - zdaniem Zamawiającego -
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 7 %.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba miała także na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192
ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Tak jak ustaliła Izba, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał zastosowania stawki podatkowej VAT zgodnej z ustawą o podatku od
towarów i usług (VAT), nie precyzując, jaka stawka podatkowa jest właściwa dla
zamawianej usługi.
Przedmiotem usługi w niniejszym postępowaniu – jak już wskazano - jest
administrowanie cmentarzami komunalnymi i zgodnie z opisem zamówienia do
zakresu obowiązków administratora oprócz obowiązków dotyczących
administrowania należą obowiązki dotyczące utrzymania cmentarzy.
Do obowiązków związanych z administrowaniem [pkt I dodatek 1 do specyfikacji (…)
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia] należy prowadzenie racjonalnej
gospodarki miejscami grzebalnymi (…), prowadzenie dokumentacji cmentarnej (…),
wskazywanie miejsc wykopywania grobów (…), ustalanie terminów i warunków
pogrzebów (…), pobieranie opłata za usługi cmentarne na podstawie uchwały Rady
Miejskiej (…), udostępnianie wszelkich dokumentów i informacji związanych z
administrowaniem cmentarzami (…), przestrzeganie i egzekwowanie zasad
korzystania z cmentarzy (…), otwieranie i zamykanie bram cmentarzy (…),
nadzorowanie przeprowadzanych ekshumacji.
Z kolei do obowiązków związanych z utrzymaniem cmentarzy [pkt II dodatku 1 (…)]
należy utrzymanie we właściwym stanie sanitarno-porządkowym oraz technicznym
budynków, obiektów i budowli usytuowanych na cmentarzach komunalnych (…),
Zawracie umów na dostawę mediów i odbiór nieczystości oraz ponoszenie kosztów z
tego tytułu, utrzymywanie zieleni (…), całoroczne utrzymanie porządku i czystości
alejek (…), utrzymanie grobów wojennych (….), dwukrotnie w roku sprzątanie
wyznaczonych grobów, zapewnienie możliwości korzystania z wody z istniejących
ujęć na terenie cmentarzy oraz sprawowanie dozoru terenu i obiektów cmentarzy (…)
Ze stanowiska Urzędu Statystycznego w Łodzi [pismo z dnia 27 grudnia 2013 r.]
przedłożonego przez Odwołującego w toku rozprawy wynika, że wskazane usługi
mieszczą się w grupowaniu PKWiU 96.03.1 „Usługi pogrzebowe i pokrewne.” Zatem
zgodnie z poz. 180 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług (VAT)
dla usługi będącej przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego możliwe było – tak jak to uczynił Odwołujący - zastosowanie
8 % stawki podatku VAT.
Z kolei z interpretacji podatkowej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi [interpretacja
indywidualna nr 253244 – IPTPP4/443-554/12-2/JM z dnia 30.10.2012 r.] powołanej
przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że możliwe było zaliczenie tej usługi [z
tożsamym zakresem obowiązków] - wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług - do
grupy 68.32.13.0. W konsekwencji sklasyfikowanie usługi, jako „Usługi zarządzania
nieruchomościami niemieszkalnymi” [PKWiU 68.32.13.0] powoduje, że tę usługę
należało opodatkować, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 powołanej
ustawy, stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Izba zauważa, że wyrażając swoje stanowisko oba podmioty zastrzegły, że zgodnie z
zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że to zainteresowany podmiot
dokonuje klasyfikacji prowadzonej działalności samodzielnie i tylko w przypadku
trudności w ustaleniu właściwego grupowania można zwrócić się o interpretację do
Urzędu Statystycznego, w tym przypadku w Łodzi, który to Urząd zastrzegł
jednocześnie, że jego interpretacja nie ma charakteru wiążącego.
Mając na uwadze powyższe stanowiska, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie
możliwe było zastosowanie zarówno 23 % jak i 8 % stawki podatkowej VAT.
Tym samym odrzucenie oferty, wnoszącego odwołanie wykonawcy było, chociażby
bez uprzedniej próby wyjaśnienia spornej okoliczności, co najmniej przedwczesne.
Jednakże powyższe, uwzględniając także brak zarzutu naruszenia art. 87 ust.1
ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, albowiem – w
okolicznościach tej sprawy - brak jest przede wszystkim podstaw do kwestionowania
zastosowanej w ofercie najkorzystniejszej 23 % stawki podatku VAT, której cena - jak
już uprzednio podano - była ceną najniższą i uzyskiwała (według jedynego kryterium
wyboru – ceny) w rankingu ofert pierwszą lokatę.
Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 192 ust.2 ustawy Pzp
zgodnie, z którym Izba uwzględnia odwołanie, ale tylko wówczas, gdy stwierdzone
naruszenie przepisu ustawy Pzp ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba na marginesie zauważa, że odpis KRS [dział 3 – rubryka 1] przedłożony przez
Odwołującego do odwołania nie potwierdza, że wykonawca ujawnił w KRS
prowadzenia działalności, co do usługi z grupy 68.32.13.0 czy usługi z grupy
96.03.1.
Izba stwierdza również, że wykonawca – w okolicznościach faktycznych sprawy – nie
powinien po złożeniu oferty interpretować wymagań [w tym przypadku w odniesieniu
do zastosowanej stawki podatkowej] w dostosowaniu do przyjętego w jego ofercie.
Usuwanie, ewentualnych wątpliwości powinno, co do zasady następować w trybie
pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy wykonawca uznaje, że dane postanowienie [stawka podatku] może być
rozumiane, co najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko ten tryb pozwala na
obiektywne ustalenie woli zamawiającego, co do danego postanowienia specyfikacji.
Izba – w związku z cyt. art. 180 ust.2 ustawy Pzp dodatkowo stwierdza, że
wykonawca nie posiadał interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp w żądaniu
unieważnienia przedmiotowego postępowania, albowiem to żądanie powinno być
związane z możliwością uzyskania zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy
odwołanie, a ponadto unieważnienie postępowania może nastąpić wyłącznie w
oparciu o przesłanki określone w art. 93 ust.1 pkt 1-8 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 15 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę - Agencję Mieszkaniową Sp. z o.o., os. Paderewskiego 40A, 32-626
Jawiszowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brzeszcze, ul. Kościelna 4, 32-
620 Brzeszcze,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Mieszkaniową Sp. z o.o., os. Paderewskiego
40A, 32-626 Jawiszowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Agencję Mieszkaniową Sp. z o.o., os. Paderewskiego 40A, 32-626 Jawiszowice tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2932/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Brzeszcze na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Administrowanie cmentarzami komunalnymi w Brzeszczach i
Jawiszowicach w 2014 r.” Wnoszący odwołanie wykonawca - Agencja Mieszkaniowa
Sp, z o. o. z Jawiszowic [Odwołujący] zarzucił Zamawiającemu naruszenie w
przedmiotowym postępowaniu art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności pkt 6 z
uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert oraz art. 41 pkt. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług z uwagi na niezgodne z prawem zastosowanie błędnej stawki
podatku VAT - 23%, podczas gdy zgodnie z klasyfikacją PKWiU „przedmiot przetargu
posiada nr 96.03.11.0 i objęty jest 8% stawką podatku VAT”.
Wykonawca stwierdził, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego
powinna być uznana za ofertę ważną. W konsekwencji, istnieje możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie ma interes we wniesieniu
odwołania.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia ofert z zastosowaną 8% stawką podatku VAT i nakazanie
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu ofert z zastosowaną 23% stawką
podatku VAT;
Odwołujący podał, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania powziął w dniu 16.12.2013 r. po dostarczeniu przez gońca. Uwzględniając
powyższe, termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust
1 pkt 2 ustawy Pzp został dochowany.
W uzasadnieniu podał, że zgodnie z art. 89 pkt. 1 ustawy Pzp odrzucenie ofert z 8%
stawką podatku VAT jest błędne, jak również wybór oferty z 23% stawką podatku
VAT jest obarczony błędem. Wykonawca odnośnie zarzutu naruszenia art. 41 pkt 2
ustawy o podatku od towarów i usług (VAT) stwierdził, że zgodnie z załącznikiem nr
3 do ustawy o VAT od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2016 r. - w brzmieniu
obowiązującym na dzień 31.12.2013 r., zawierającym wykaz towarów i usług
opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 180 mieszczą się
sklasyfikowane w PKWiU w grupowaniu 96.03 Usługi pogrzebowe i pokrewne z
dalszym grupowaniem. Dalej podał, że według klasyfikacji statystycznej Głównego
Urzędu Statystycznego w grupowaniu 96.03.11.0 zawarte są „Usługi administrowania
cmentarzami wyznaniowymi lub komunalnymi” oraz „ Kompleksowe usługi w zakresie
zarządzania cmentarzem wykonywane na zlecenie Urzędu Gminy i Miasta,
polegające m in. na: pobieraniu opłat za wszelkiego rodzaju usługi cmentarne,
prowadzenie dokumentacji cmentarnej, utrzymaniu porządku na terenie cmentarza.”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
stwierdzając, że Gmina prowadzi przetarg na administrowanie cmentarzami
komunalnymi w Brzeszczach i w Jawiszowicach na 2014 r. w trybie przetargu
nieograniczonego. Jedynym kryterium oceny ofert określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest najniższa cena. Do przetargu zgłoszono cztery
oferty, przy czym dwie oferty, tj. odwołującego się - Agencji Mieszkaniowej Sp. z o.o.
z siedzibą w Jawiszowicach oraz Zakładu Usług Komunalnych Halina K. z siedzibą w
Będzinie, zaproponowały cenę z uwzględnieniem stawki VAT 8%, a pozostali
oferenci ustalili cenę w oparciu o stawkę 23 % VAT. Podał także, że specyfikacja nie
określała sposobu ustalenia ceny, w tym nie odnosiła się również do wysokości
stawki VAT-u. Podał także, że przetarg na administrowanie cmentarzami w
Brzeszczach i w Jawiszowicach Gmina przeprowadza corocznie. Cena w
poprzednich przetargach ustalona była z uwzględnieniem stawki 23 % VAT, dotyczy
to również odwołującej się aktualnie strony - Agencji Mieszkaniowej Sp. z o.o., która
administrowała cmentarzami w 2013 r. Podkreślił, że w zakresie wykonywania tego
rodzaju usług przepisy ustawy o VAT w 2013 r. nie uległy zmianie, w tym również
treść załącznika nr 3 do tej ustawy. Stąd podmiot przeprowadzający przetarg za
prawidłowo ustaloną cenę przyjął ceny z podatkiem VAT w wysokości 23 %.
Konsekwencją tego stanowiska było odrzucenie ofert z ceną ustaloną w oparciu o 8
% VAT. Zamawiający nie podzielił stanowiska strony odwołującej się, że wybór oferty
z 23 % VAT jest obarczony błędem. Po analizie szeregu interpretacji podatkowych
dotyczących klasyfikacji usług administrowania cmentarzami – jego zdaniem -
klasyfikując te usługi, jako „usługi zarządzania nieruchomościami niemieszkalnymi" -
PKWiU 68.32.13.0 zastosowanie stawki 23 % VAT zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku
z art. 146 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, było jak najbardziej
uzasadnione.
Reasumując stwierdził, że dokonując oceny ofert w oparciu o podstawowe i jedyne
kryterium przetargu, jakim jest najniższa cena, wybór oferty, nawet przy
nieodrzuceniu ofert ze stawką 8 % VAT, byłby tożsamy z dokonanym przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Przedmiotem tego zamówienia, tak jak stwierdzila Izba, jest usługa -
„Administrowanie cmentarzami komunalnymi w Brzeszczach i Jawiszowicach w 2014
r.” - której wartość nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot [stanowi kwotę 232.845 zł, co
stanowi równowartość 57.927, 41 euro] i ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z treści odwołania można wywieść, że czynnością zaskarżoną, w niniejszym
odwołaniu jest odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp oraz zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców, w których
zastosowano stawkę podatku VAT w wysokości 23 %.
Mając na uwadze wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotem rozpoznania
przez Izbę może być wyłącznie zaskarżona czynność odrzucenia oferty wnoszącego
odwołanie wykonawcy z powodu niezasadnego - zdaniem Zamawiającego -
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 7 %.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba miała także na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192
ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Tak jak ustaliła Izba, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał zastosowania stawki podatkowej VAT zgodnej z ustawą o podatku od
towarów i usług (VAT), nie precyzując, jaka stawka podatkowa jest właściwa dla
zamawianej usługi.
Przedmiotem usługi w niniejszym postępowaniu – jak już wskazano - jest
administrowanie cmentarzami komunalnymi i zgodnie z opisem zamówienia do
zakresu obowiązków administratora oprócz obowiązków dotyczących
administrowania należą obowiązki dotyczące utrzymania cmentarzy.
Do obowiązków związanych z administrowaniem [pkt I dodatek 1 do specyfikacji (…)
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia] należy prowadzenie racjonalnej
gospodarki miejscami grzebalnymi (…), prowadzenie dokumentacji cmentarnej (…),
wskazywanie miejsc wykopywania grobów (…), ustalanie terminów i warunków
pogrzebów (…), pobieranie opłata za usługi cmentarne na podstawie uchwały Rady
Miejskiej (…), udostępnianie wszelkich dokumentów i informacji związanych z
administrowaniem cmentarzami (…), przestrzeganie i egzekwowanie zasad
korzystania z cmentarzy (…), otwieranie i zamykanie bram cmentarzy (…),
nadzorowanie przeprowadzanych ekshumacji.
Z kolei do obowiązków związanych z utrzymaniem cmentarzy [pkt II dodatku 1 (…)]
należy utrzymanie we właściwym stanie sanitarno-porządkowym oraz technicznym
budynków, obiektów i budowli usytuowanych na cmentarzach komunalnych (…),
Zawracie umów na dostawę mediów i odbiór nieczystości oraz ponoszenie kosztów z
tego tytułu, utrzymywanie zieleni (…), całoroczne utrzymanie porządku i czystości
alejek (…), utrzymanie grobów wojennych (….), dwukrotnie w roku sprzątanie
wyznaczonych grobów, zapewnienie możliwości korzystania z wody z istniejących
ujęć na terenie cmentarzy oraz sprawowanie dozoru terenu i obiektów cmentarzy (…)
Ze stanowiska Urzędu Statystycznego w Łodzi [pismo z dnia 27 grudnia 2013 r.]
przedłożonego przez Odwołującego w toku rozprawy wynika, że wskazane usługi
mieszczą się w grupowaniu PKWiU 96.03.1 „Usługi pogrzebowe i pokrewne.” Zatem
zgodnie z poz. 180 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług (VAT)
dla usługi będącej przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego możliwe było – tak jak to uczynił Odwołujący - zastosowanie
8 % stawki podatku VAT.
Z kolei z interpretacji podatkowej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi [interpretacja
indywidualna nr 253244 – IPTPP4/443-554/12-2/JM z dnia 30.10.2012 r.] powołanej
przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że możliwe było zaliczenie tej usługi [z
tożsamym zakresem obowiązków] - wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług - do
grupy 68.32.13.0. W konsekwencji sklasyfikowanie usługi, jako „Usługi zarządzania
nieruchomościami niemieszkalnymi” [PKWiU 68.32.13.0] powoduje, że tę usługę
należało opodatkować, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 powołanej
ustawy, stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Izba zauważa, że wyrażając swoje stanowisko oba podmioty zastrzegły, że zgodnie z
zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że to zainteresowany podmiot
dokonuje klasyfikacji prowadzonej działalności samodzielnie i tylko w przypadku
trudności w ustaleniu właściwego grupowania można zwrócić się o interpretację do
Urzędu Statystycznego, w tym przypadku w Łodzi, który to Urząd zastrzegł
jednocześnie, że jego interpretacja nie ma charakteru wiążącego.
Mając na uwadze powyższe stanowiska, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie
możliwe było zastosowanie zarówno 23 % jak i 8 % stawki podatkowej VAT.
Tym samym odrzucenie oferty, wnoszącego odwołanie wykonawcy było, chociażby
bez uprzedniej próby wyjaśnienia spornej okoliczności, co najmniej przedwczesne.
Jednakże powyższe, uwzględniając także brak zarzutu naruszenia art. 87 ust.1
ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, albowiem – w
okolicznościach tej sprawy - brak jest przede wszystkim podstaw do kwestionowania
zastosowanej w ofercie najkorzystniejszej 23 % stawki podatku VAT, której cena - jak
już uprzednio podano - była ceną najniższą i uzyskiwała (według jedynego kryterium
wyboru – ceny) w rankingu ofert pierwszą lokatę.
Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 192 ust.2 ustawy Pzp
zgodnie, z którym Izba uwzględnia odwołanie, ale tylko wówczas, gdy stwierdzone
naruszenie przepisu ustawy Pzp ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba na marginesie zauważa, że odpis KRS [dział 3 – rubryka 1] przedłożony przez
Odwołującego do odwołania nie potwierdza, że wykonawca ujawnił w KRS
prowadzenia działalności, co do usługi z grupy 68.32.13.0 czy usługi z grupy
96.03.1.
Izba stwierdza również, że wykonawca – w okolicznościach faktycznych sprawy – nie
powinien po złożeniu oferty interpretować wymagań [w tym przypadku w odniesieniu
do zastosowanej stawki podatkowej] w dostosowaniu do przyjętego w jego ofercie.
Usuwanie, ewentualnych wątpliwości powinno, co do zasady następować w trybie
pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy wykonawca uznaje, że dane postanowienie [stawka podatku] może być
rozumiane, co najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko ten tryb pozwala na
obiektywne ustalenie woli zamawiającego, co do danego postanowienia specyfikacji.
Izba – w związku z cyt. art. 180 ust.2 ustawy Pzp dodatkowo stwierdza, że
wykonawca nie posiadał interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp w żądaniu
unieważnienia przedmiotowego postępowania, albowiem to żądanie powinno być
związane z możliwością uzyskania zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy
odwołanie, a ponadto unieważnienie postępowania może nastąpić wyłącznie w
oparciu o przesłanki określone w art. 93 ust.1 pkt 1-8 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………