Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 47/14

WYROK
z dnia 24 stycznia 2014 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 stycznia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę: Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo
akcyjna, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk,

przy udziale wykonawcy: Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327
Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Mercator Medical S.A., ul. Heleny
Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo
akcyjna, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od wykonawcy: Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej

30, 31-327 Kraków, w tym kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) od wykonawcy: Mercator Medical S.A., ul. Heleny
Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków na rzecz wykonawcy: Skamex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo akcyjna,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od wykonawcy: Mercator Medical S.A., ul. Heleny
Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków na rzecz zamawiającego: Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.





Przewodniczący: …………….…………

Sygn. akt KIO 47/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „dostawę rękawic diagnostycznych i chirurgicznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2013/S 193-332398 w dniu 4 października 2013 r.
Pismem z dnia 2 stycznia 2014 r. zamawiający poinformował wykonawcę
Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo akcyjna
z siedzibą w Łodzi o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu
Nr 1 – oferty złożonej przez firmę Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie.
Oferta firmy Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo
akcyjna została uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem wykonawcy
z postępowania w zakresie pakietu Nr 1 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi
na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
stwierdził, że wykonawca nie zamieścił w ofercie wymaganego w pkt 8 załącznika nr
6 do SIWZ raportu z wynikami badań potwierdzonego przez producenta lub
niezależną jednostkę, nie starszego niż 24 miesiące. W wyniku uzupełnienia
dokumentów wykonawca złożył raport, który nie dotyczy zaoferowanej rękawiczki
o nazwie „AURELIA”, a tym samym nie odpowiada zaoferowanemu asortymentowi.

Wykonawca - Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo akcyjna wniósł odwołanie wobec czynności:
a/ wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie pakietu Nr 1,
b/ odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu Nr 1,
c/ wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu Nr 1 oferty firmy: Mercator
Medical S.A. zamiast oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w ramach prowadzonego
postępowania przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 1
pkł 5, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, przez co naruszony został
interes prawny odwołującego, gdyż ww. nieuprawnione działanie zamawiającego
pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
w zakresie pakietu Nr 1.

Odwołujący wyjaśnił, że w punkcie 8 załącznika nr 6 do SIWZ pakietu Nr 1
zamawiający wymagał załączenia do oferty raportu z wynikami badań potwierdzonymi przez
producenta lub niezależna jednostkę, nie starsze niż 24 miesiące.
W ofercie odwołującego na stronach nr 25 i 27 znajduje się spełniający wymagania
raport nie starszy niż 24 miesiące o nazwie „Deklaracja Producenta", zawierający wyniki
badań na przenikalność związków chemicznych i cytostatyków dla rękawic o nazwie własnej
„Aurelia" 3,2 stanowiących przedmiot oferty odwołującego. W ww. dokumencie wskazano,
że badania wykonano w warunkach laboratoryjnych. Tak więc podjęte przez zamawiającego
w stosunku do odwołującego czynności w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie do
uzupełnienia oferty o rzeczony „raport" w zakresie przedmiotu jego oferty - rękawic „Aurelia”
(pismo z dnia 16 grudnia 2013 r.) uznać należy za nieuzasadnione, a tym samym
bezprawne.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu Nr 1,
- unieważnienia czynności wykluczenia Skamex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo akcyjna oraz unieważnienia
czynności uznania jej oferty za odrzuconą w zakresie pakietu Nr 1,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie pakietu Nr 1 z uwzględnieniem oferty Skamex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo akcyjna,
zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami ustawy Pzp.

Wykonawca Mercator Medical S.A. zgłosił w dniu 16 stycznia 2014 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 22 stycznia 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Wykonawca Mercator Medical S.A. złożył w dniu 23 stycznia 2014 r. sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Przystępujący podniósł,
że wywody odwołującego dotyczące nieuprawnionego wezwania do uzupełnienia
dokumentów należy uznać za spóźnione. Odwołujący nie kwestionował wezwania w terminie
na wniesienie odwołania od tej czynności, a nadto dokonał uzupełnienia dokumentów, co
może wskazywać, że zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że raport, o którym mowa
w odwołaniu nie znalazł się w pierwotnej ofercie. Uzupełniony przez odwołującego raport

dotyczy natomiast rękawic diagnostycznych nitrylowych o długości 270-275 mm, tj. nie
dotyczy rękawic zaoferowanych przez odwołującego zgodnie z treścią formularza
asortymentowo – cenowego dla zadania nr 1 (rękawice diagnostyczne o nazwie AURELIA,
o długości 240 mm). Przystępujący podniósł, że odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ
w zakresie:
1. Braku wyników badań na zgodność z EN 455, EN 420, EN-374-2,
2. Niezgodność raportów oraz próbek w zakresie badanych substancji chemicznych, dla
których przeprowadzono testy zgodnie z EN 374-3,
3. Brak próbki zgodnej z SIWZ.
Przystępujący podniósł, że odwołujący nie przedstawił w ofercie wyników badań na
zgodność z EN 374-2, EN 455 i EN 420 zgodnie z wymaganiem pkt 8 załącznika nr 6 do
SIWZ, a jedynie przedstawił wyniki badań w formie „deklaracji producenta” na zgodność z
EN 374-3. Uzupełniony raport z badań nr 13.03699.01 dotyczy rękawic, które nie były objęte
przedmiotem zamówienia.
Ponadto, przystępujący zarzucił brak zgodności raportów oraz próbek w zakresie
badanych substancji chemicznych, dla których przeprowadzono testy zgodnie z EN 374-3.
Wskazał, że nie wszystkie substancje chemiczne deklarowane na opakowaniu oferowanych
rękawic zostały przebadane i przedstawione we wspomnianej powyżej deklaracji z wynikami
badań.
Zdaniem przystępującego, odwołujący załączył do oferty próbkę, która nie spełnia
wymogu III kategorii Środków Ochrony Indywidualnej, ponieważ nie jest prawidłowo
oznakowana nazwą, numerem ani adresem Jednostki Notyfikowanej, która przeprowadziła
ocenę typu WE w zakresie Środków Ochrony Indywidulanej, a uzupełnienie próbki nie jest
możliwe w trybie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia
niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, jako
wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Mercator Medical S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, którego oferta została wybrana
w zakresie pakietu nr 1 jako najkorzystniejsza.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp odwołanie podlegało rozpoznaniu
w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 zostały złożone 4 oferty.
Zamawiający przewidział w SIWZ ocenę ofert według kryteriów: cena oraz jakość.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt VI ust. 4 zamawiający określił
dokumenty wymagane w ofercie w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zamawiający wskazał, że należy dołączyć
do oferty dokumenty wymagane zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ (formularz
asortymentowo-cenowy).
W punkcie 8 załącznika nr 6 do SIWZ dla pakietu Nr 1 (formularz asortymentowo-
cenowy) w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
określone w SIWZ zamawiający wymagał załączenia do oferty „raportu z wynikami badań
potwierdzonymi przez producenta lub niezależna jednostkę, nie starsze niż 24 miesiące”.
W żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie określił zakresu badań objętego ww. raportem
oraz nie wskazał, jakie parametry lub wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia mają
być potwierdzone za pomocą przedmiotowego raportu.
Odwołujący złożył w ofercie załącznik nr 6 do SIWZ, w którym potwierdził w kolumnie
trzeciej tabeli spełnienie „wymagań bezwzględnych” określonych przez zamawiającego
podkreślając odpowiedź „Tak” we wszystkich 11 pozycjach, w tym w pozycji nr 8.
W kolumnie czwartej tabeli („szczegółowy opis wymagań”) odwołujący zawarł informacje
dotyczące poszczególnych pozycji, a w kolumnie piątej „nr strony oferty potwierdzającej opis”
podane zostały odpowiednie numery stron oferty. W pozycji nr 8 ww. tabeli odwołujący
wskazał stronę 25 oferty, na której znajduje się dokument złożony w celu potwierdzenia
wymagania w zakresie ww. raportu z wynikami badań, tj. „Deklaracja Producenta” – firmy
MAXTER GLOVE MANUFACTURING SDN.BHD z dnia 18 lipca 2013 r. zawierająca wyniki
badań laboratoryjnych według metody EN 374-3 (omyłkowo w tłumaczeniu podano EN 374-
2) na przenikalność związków chemicznychi cytostatyków dla rękawic o nazwie własnej
„Aurelia" 3,2 stanowiących przedmiot oferty odwołującego oraz potwierdzenie zgodności
rękawic nitrylowych 3,2 Mil i 4,5 Mil z normami EN 455 – 1,2,3,4. Odwołujący przedłożył
także kartę katalogową (str. 26A oferty) potwierdzającą zgodność ww. oferowanych rękawic
z normami: EN 455 – 1,2,3,4, EN 374 1,2,3, EN420, ASTM F1671, a także deklaracje
zgodności (str. 21 – 24 oferty).

Pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia raportu, o którym mowa w pkt 8 załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący
w odpowiedzi na to wezwanie złożył raport z badań dotyczący rękawic
diagnostycznych nitrylowych o długości 270-275 mm, tj. nie dotyczący rękawic
zaoferowanych przez odwołującego, zgodnie z treścią formularza asortymentowo –
cenowego dla pakietu nr 1 (rękawice diagnostyczne o nazwie AURELIA, o długości 240
mm). Okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami.
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia raportu wraz
z wynikami badań, wymaganego zgodnie z pkt 8 załącznika nr 6 do SIWZ. Termin do
wniesienia odwołania (10 – dniowy) w zakresie tego zarzutu należy liczyć od daty
otrzymania wezwania, tj. od dnia 16 grudnia 2013 r. Ponadto Izba stwierdziła
zasadność zarzutów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 82
ust. 1 pkł 5, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 Pzp. Izba zważyła, jak poniżej.
Pomimo niezakwestionowania przez odwołującego w ustawowym terminie na
wniesienie odwołania czynności wezwania do uzupełnienia raportu z badań, odwołanie
podlega rozpoznaniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia
odwołującego z postępowania, która to decyzja została podjęta przez
zamawiającego w dniu 2 stycznia 2014 r. Do ostatecznej oceny oferty w zakresie
spełniania wymagań SIWZ muszą być brane zatem pod uwagę zarówno dokumenty
złożone pierwotnie w ofercie, jak i dokumenty uzupełnione. W przedmiotowej sprawie
dokument uzupełniony nie dotyczy zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu
zamówienia, co nie było sporne pomiędzy stronami, zatem należało uznać,
że dokument ten nie potwierdza spełnienia wymagania określonego w pkt 8
załącznika nr 6 do SIWZ.
W świetle zebranego materiału dowodowego Izba stwierdziła natomiast,
że dokument złożony przez odwołującego pierwotnie w ofercie, tj. „Deklaracja
Producenta” (str. 25 i 27 oferty) potwierdza spełnienie wymagania pkt 8 załącznika nr
6 do SIWZ. W ocenie Izby, dokument ten niezależnie od jego nazwy - „raport” czy też
„deklaracja producenta” - jest dokumentem zawierającym wyniki badań,
potwierdzone przez producenta i został wystawiony w wymaganym przez
zamawiającego terminie. Zarówno odwołujący, jak i zamawiający oraz przystępujący
byli zgodni co do braku znaczenia samej nazwy wymaganego dokumentu. Dokument
ten zawiera informacje określone w pkt 8 ww. formularza.

Przystępujący podnosił jednak w sprzeciwie, że ww. dokument nie spełnia wymagań
SIWZ, gdyż nie zawiera wyników badań na zgodność z normami EN 455, EN 420, EN-374-2,
a jedynie wyniki badań w formie „deklaracji producenta” na zgodność z EN 374-3. Nie
sposób zgodzić się z tym twierdzeniem. Skoro zamawiający nie określił w specyfikacji ani
zakresu badań, ani parametrów, które mają być potwierdzone w raporcie, to nie ma podstaw
do uznania, że wymagany raport miał zawierać wyniki badań na zgodność z normami EN
455, EN 420, EN-374-2, tj. w zakresie określonym w pkt 6 i 7 załącznika nr 6 do SIWZ.
W specyfikacji nie ma jakichkolwiek wskazówek, choćby w sposób pośredni, pozwalających
na wywodzenie takich wniosków. Wręcz przeciwnie, skoro w tabeli w pkt 6, 7 i 8 wymagania
zostały wymienione równorzędnie w kolejności, i dla każdego z tych wymagań należało
podać stronę oferty, na której znajduje się potwierdzenie spełnienia danego wymagania, to
nie można przyjąć, że dokument potwierdzający wymaganie zawarte w pkt 8 musiał
potwierdzać wymagania z pkt 6 i 7. Takiego zastrzeżenia brak jest w specyfikacji, co
potwierdził sam przystępujący na rozprawie. Podkreślić należy, że na etapie oceny ofert
zamawiający nie może zaostrzyć wymagań, poprzez rozszerzającą interpretację
postanowień zawartych w SIWZ, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Wszelkie wątpliwości co do treści SIWZ, wynikające z błędów zamawiającego
przy sporządzaniu specyfikacji, należy interpretować na korzyść wykonawców, co potwierdza
jednoznacznie orzecznictwo KIO w tym zakresie. Z taką sytuacją mamy do czynienia
w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wymagał złożenia dokumentu, nie określając
jednocześnie, jakie okoliczności ma on potwierdzać. Nie sposób zatem na etapie oceny ofert
przypisać tego dokumentowi znaczenia (wymagania), które nie zostało określone w SIWZ.
Zauważyć należy dodatkowo, że w toku rozprawy przystępujący w swojej ofercie
również nie potrafił wskazać raportów z badań, obejmujących wszystkie normy wymienione
w pkt 6 i 7 załącznika nr 6. Jak wynika z też wyjaśnień przystępującego, nie wszystkie
laboratoria wykonują ten sam zakres badań w odniesieniu do ww. norm, co jednoznacznie
potwierdza, że jeśli zamawiający nie określił zakresu wymaganych badań, to nie może
wymagać od wykonawców potwierdzenia wykonania badań w danym zakresie.
W złożonym sprzeciwie od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez
zamawiającego, przystępujący podniósł także nowe zarzuty, które nie były podstawą
wykluczenia odwołującego lub odrzucenia jego oferty, a w związku z powyższym nie były
zawarte w odwołaniu. Przystępujący zarzucił bowiem dodatkowo brak zgodności raportów
oraz próbek w ofercie odwołującego zakresie badanych substancji chemicznych, dla których
przeprowadzono testy zgodnie z EN 374-3 oraz brak spełnienia przez próbkę wymogu III
kategorii Środków Ochrony Indywidualnej, która nie jest prawidłowo oznakowana nazwą,
numerem ani adresem Jednostki Notyfikowanej, która przeprowadziła ocenę typu WE
w zakresie Środków Ochrony Indywidulanej, a uzupełnienie próbki nie jest możliwe w trybie

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zarzuty te wykraczają poza zakres odwołania, a w związku z tym
nie podlegały rozpoznaniu, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp. Odwołującemu przysługiwało
w tym zakresie prawo do wniesienia odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego,
w ramach dokonanej oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego także z tych ww.
powodów.
Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący złożył wymagany dokument, zgodnie
z pkt 8 załącznika nr 6 do SIWZ, a tym samym w tym zakresie oferta odwołującego spełnia
wymagania SIWZ. Zamawiający bezzasadnie uznał, że oferta ta nie spełnia przedmiotowych
wymagań i dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania. Zauważyć również należy,
że stosownie do dokonanej przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, zamawiający
nieprawidłowo podał podstawę prawną swojej decyzji - zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, podczas gdy należało zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (treść oferty vs. wymagania
przedmiotowe SIWZ). Niezależnie od powyższego, zamawiający jest zobowiązany do
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym
dokonania oceny tej oferty, według ustalonych kryteriów (cena, jakość) i przyznania punktacji
oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, po uprzednim unieważnieniu
czynności z dnia 2 stycznia 2014 r. Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględniła
odwołanie, uznając, że stwierdzone w niniejszym postępowaniu naruszenie przepisów
ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).





Przewodniczący: ………………………………