KIO 48/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 48/14
WYROK
z dnia 28 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2014 r.
przez wykonawcę: A…….. T……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „TRANS-ART” A……….
T…………, Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski w
postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Kolbuszowa, Świerczów 138, 36-100
Kolbuszowa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A………. T………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „TRANS-ART” A……… T……….., Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska
33,
33-131 Łęg Tarnowski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A……..
T…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „TRANS-ART” A……… T………..,
Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: A…….. T…… prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „TRANS-ART”
A………. T………, Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski
na rzecz zamawiającego: Nadleśnictwa Kolbuszowa, Świerczów 138,
36-100 Kolbuszowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 48/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Przebudowa dróg leśnych pożarowych nr 10, nr 14, nr 25” zostało
wszczęte przez Nadleśnictwo Kolbuszowa, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (506078-2013)
w dniu 6 grudnia 2013 r.
W dniu 13 stycznia 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: A…….. T…….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„TRANS-ART” A……… T………., zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego w zakresie części 2 i 3 zamówienia. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w sposób nieprawidłowy nie uwzględnił złożonych przez niego dokumentów i
uznał, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Czynność ta stanowić miała
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, czynności badania i oceny ofert, a także czynności odrzucenia
złożonej przez niego oferty, a następnie uznanie, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 6.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem
co najmniej 2 robót budowlanych „o wartości każdej roboty nie mniejszej niż 500 000 PLN”
oraz polegających na „budowie lub przebudowie drogi, obejmujące m.in. wykopy i przekopy,
profilowanie i zagęszczanie podłoża, przebudowę przepustów pod koroną drogi, wykonanie
warstwy odcinającej z pospółki, wykonanie rowów odwadniających, wykonanie nawierzchni
lub podbudowy z kruszywa stabilizowanego cementem oraz roboty wykończeniowe”.
W pkt 6.4 SIWZ Zamawiający powielił treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wskazał przy tym,
iż celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda on
od wykonawców, aby przedstawili mu również odpowiednie dokumenty. Zawarł tam również
listę powołanych dokumentów, która współbrzmi z listą dokumentów zawartą w § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej
rozporządzeniem w sprawie dokumentów.
Zgodnie z pkt 7.2.2 SIWZ Zamawiający żądał, aby na potwierdzenie warunku opisanego
w pkt 6.2.1 SIWZ wykonawcy przedstawili wykaz robót budowlanych. Formularz tegoż
wykazu zawarł w SIWZ (Rozdział III SIWZ, załącznik nr 1 do oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu). Tak w powołanym pkt 7.2.2 SIWZ, jak w formularzu
wykazu robót, Zamawiający zawarł informację, iż w przypadku korzystania przez wykonawcę
na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z zasobów podmiotów trzecich zastosowanie znajdzie
treść pkt 6.4 SIWZ.
Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych
na każdą z trzech wskazanych tam części zamówienia – część I obejmowała przebudowę
drogi leśnej nr 10, część II – przebudowę drogi leśnej nr 14, zaś część III – przebudowę
drogi leśnej nr 25.
Przed upływem terminu składania ofert Odwołujący złożył Zamawiającemu swoje oferty
na każdą z trzech części zamówienia. W przedstawionym wraz z ofertą Odwołującego
wykazie robót budowlanych znalazło się wskazanie na realizację dwóch prac: budowy placu
przeładunkowego na Euroterminalu w Sławkowie oraz prace brukarskie na osiedlach
Marynarki Wojennej i Rydza Śmigłego w Tarnowie.
Zamawiający w toku badania złożonych mu ofert, uznał, iż nie zostało wykazane,
aby Odwołujący legitymował się określonym w SIWZ odpowiednim doświadczeniem –
realizacją budowy lub przebudowy drogi. Dlatego też pismem z dnia 23 grudnia 2013 r.
wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia, pod rygorem
wykluczenia z udziału w postępowaniu, złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń.
Odwołujący wraz z pismem z dnia 30 grudnia 2013 r. przedstawił wykaz robót budowlanych
wskazujący na dwie inne prace, które wykonane zostały przez podmiot trzeci. Załączył
również sporządzone w imieniu tegoż podmiotu trzeciego zobowiązanie do oddania
do dyspozycji zasobów tegoż podmiotu.
Zamawiający, po przeprowadzeniu badania uzupełnionych przez Odwołującego
dokumentów, uznał, że powołany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia. Powołując się
na te ustalenia, uznał, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie na art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Informację o dokonaniu tych czynności
zawarł w piśmie z dnia 30 grudnia 2013 r.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu do ofert
Odwołującego złożonych w zakresie części II i III zamówienia, Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Jak ustaliła Izba, tak Zamawiający w uzasadnieniu zawartym w piśmie z dnia 30 grudnia
2013 r., jak i Odwołujący w treści odwołania, wskazują w sposób wyraźny na czynność
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Obie strony powołują się również na art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako na właściwą podstawę prawną czynności podejmowanych
przez Zamawiającego. Oczywistym jednakże w świetle dokumentacji postępowania,
a w szczególności uzasadnienia fatycznego decyzji o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego (a także uzasadnienie rozpoznawanego przez Izbę odwołania) jest,
iż czynność dokonana przez Zamawiającego, wobec której wniesione zostało odwołanie,
to czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dla obu stron oczywistym było, że to negatywna ocena faktu wykazania przez Odwołującego
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, w tym również faktu powołania się w tym kontekście na potencjał podmiotu
trzeciego, była dla Zamawiającego rozstrzygającą o wyłączeniu Odwołującego spośród
grona wykonawców, których oferty ocenił następnie w oparciu o kryteria określone w SIWZ.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż jej ocenie podlegały de facto zarzuty podnoszone wobec
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za rozstrzygające dla zakresu rozpoznawanych zarzutów Izba uznała bowiem fakty
przywołane w uzasadnieniu pisma Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2013 r. oraz odwołania.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego, Izba uznała, iż nie zostało
udowodnione, aby Zamawiający w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp ustalił fakt
niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby z treści pkt 6.2.1 SIWZ wynika w sposób oczywisty,
iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej 2 robót
budowlanych o wartości każdej roboty nie mniejszej niż 500 000 PLN oraz polegających
na budowie lub przebudowie drogi. Co istotne Zamawiający posłużył się w opisie warunku
definicjami legalnymi. Pojęcia „budowa” i „przebudowa” zdefiniowane zostały w ustawie
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623) – odpowiednio
w art. 3 pkt 6 i 7a) – a ich zakres znaczeniowy w sposób wyraźny został rozróżniony
od zakresu znaczeniowego pojęcia „remont” zdefiniowanego w art. 3 pkt 8) tejże ustawy.
Z kolei definicja pojęcia „droga” zawarta została w art. 4 pkt 2) ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 260). Niezależnie od tak opisanego
rodzaju robót budowlanych, Zamawiający w treści powołanego pkt 6.2.1 SIWZ wymagał, aby
każda z wskazywanych robót obejmowała swym zakresem co najmniej (bo tak należy
interpretować użyty w opisie warunku skrót „m.in.”): „wykopy i przekopy, profilowanie i
zagęszczanie podłoża, przebudowę przepustów pod koroną drogi, wykonanie warstwy
odcinającej z pospółki, wykonanie rowów odwadniających, wykonanie nawierzchni
lub podbudowy z kruszywa stabilizowanego cementem oraz roboty wykończeniowe”.
Mając to na uwadze, zdaniem Izby, oczywistym było to, jakich prac wykonaniem i
co obejmujących swoim zakresem wykazać się mieli wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Koniecznym było
zatem, aby Odwołujący przedstawił wykaz robót budowlanych o takiej treści, aby wykazane
zostało spełnianie minimalnych wymogów odnoszących się do prac potwierdzających
posiadanie wiedzy i doświadczenia, a określonych w pkt 6.2.1 SIWZ. Jest to oczywistym
w świetle analizowanych zapisów SIWZ, a także wobec regulacji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
zgodnie z którą wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu przepisem koresponduje
w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia,
iż spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci
wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego
obowiązku.
Co ważne dla rozpoznawanej sprawy, ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił
możliwość, aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Pamiętać jednak
należy, że w takiej sytuacji zobowiązany jest on udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Z przepisem tym koresponduje regulacja zawarta w § 1 ust. 6 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, zgodnie z którym, gdy wykonawca w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać w szczególności:
− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich interpretacje
zawartą w orzeczeniu Izby wydanym w sprawie KIO 2182/13, gdzie Izba stwierdziła
co następuje: „stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany tymi
przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać
oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby
spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy
przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na bezwzględny
obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie
ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia
w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego,
nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku
bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez
podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie,
że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w sprawie KIO 2292/13.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy spełnia obowiązek
wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Jak to zostało przywołane powyżej, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający skorzystał
z uprawnienia wypływającego z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i zawarł
w SIWZ w pkt 6.4 żądanie przedstawienia odpowiednich dokumentów wskazanych wyraźnie
w treści tegoż przepisu rozporządzenia. Dlatego też obowiązkiem Odwołującego,
który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, było przedstawienie dokumentów i
oświadczeń takiej treści, aby wykazać Zamawiającemu, że dysponuje zasobami tegoż
podmiotu w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a także tego,
że stosunek łączący go z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów.
Obowiązek ten ciąży bowiem na wykonawcy niezależnie od sposobu planowanego
wykorzystania udostępnianego mu potencjału, nawet w przypadku wskazanego powyżej
dopuszczenia powoływania się na „różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”.
Mając na uwadze powyższe, oraz odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o tym,
iż już pierwotnie złożony wraz z ofertą wykaz robót budowlanych potwierdzał spełnianie
warunku opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ, Izba uznała, że twierdzenia te nie znalazły
potwierdzenia w treści dokumentów i oświadczeń złożonych Zamawiającemu wraz z ofertą
Odwołującego. Zasadnie Zamawiający w toku postępowania ocenił je jako
niepoświadczające wykonania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę
drogi, które swym zakresem obejmowałyby minimalny zakres prac wymagany w opisie
warunku dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z treścią wykazu i
załączonych do niego listów referencyjnych, pierwsza z wykazanych robót obejmowała prace
wykonane przy budowie placu przeładunkowego, druga zaś obejmowała prace brukarskie
na dwóch osiedlach w Tarnowie. Nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane,
aby prace te odpowiadały swym zakresem wymaganiom opisanym w pkt 6.2.1 SIWZ,
a w szczególności, o czym pisał Zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2013 r.,
nie wykazano, aby prace te obejmowały budowę lub przebudowę drogi, a przede wszystkim,
aby informacje takie zawarte zostały w złożonych Zamawiającemu dokumentach i
oświadczeniach.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego,
aby z uzupełnionych wraz z pismem z dnia 30 grudnia 2013 r. dokumentów i oświadczeń
wynikało, iż potwierdził on spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 6.2.1 SIWZ.
Najistotniejszą dla rozstrzygnięcia okolicznością było to, że Odwołujący nie wykazał,
aby ze zobowiązania oddania mu do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego wynikać miało
potwierdzenie okoliczności, o których mowa w pkt 6.4 SIWZ. W powołanym zobowiązaniu
zawarte zostało jedynie stwierdzenie, że podmiot trzeci oddaje do dyspozycji Odwołującego
na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu i na okres wykonywania
zamówienia własną wiedzę i doświadczenie wskazane w wykazie robót budowlanych,
a także o tym, iż podmiot trzeci będzie służyć wsparciem merytorycznym, jeśli okaże się
to niezbędne podczas realizacji zamówienia. Tymczasem zgodnie z pkt 6.4 SIWZ,
Zamawiający oczekiwał, że wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego
przedstawi dokumenty lub oświadczenia, które potwierdzą w szczególności zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów tegoż
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres i okres udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Wykazanie wszystkich tych okoliczności służyć miało
udowodnieniu Zamawiającemu, że wykonawca (w tym przypadku Odwołujący) będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, jak również potwierdzeniu, że stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Innymi słowy, służyć miało to wykazaniu,
że wykonawcy (Odwołującemu) realnie udostępniono potencjał podmiotu trzeciego na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Izby, przedstawione
Zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego, jest zbyt ogólne w swej treści i
nie pozwala stwierdzić, że Odwołujący wykazał zaistnienie okoliczności opisanych
w pkt 6.4 SIWZ. Treść tegoż zobowiązanie jest de facto prostym powtórzeniem treści art. 26
ust. 2b, uzupełnionym o wskazanie na ewentualną możliwość wykorzystania
przez Odwołującego przy realizacji zamówienia wsparcia merytorycznego podmiotu
trzeciego. Ta ogólna formuła nie została w żaden sposób uszczegółowiona. Nie podjęto
nawet próby opisu tego, jak powołane wsparcie merytoryczne miałoby być realizowane, w
jakim zakresie i w jakich okolicznościach mogłaby się zrealizować potrzeba skorzystania z
niego przez Odwołującego. Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Odwołujący udowodnił, jak twierdził to w odwołaniu, iż był on uprawniony do powołania
się na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ.
Niezależnie od powyższego, zauważyć należy, że nawet gdyby Odwołujący wykazał swą
legitymację do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, to i tak wskazane
przez niego prace – ich opis w wykazie oraz dokumentach poświadczających wykonanie –
nie odpowiadały swym zakresem opisowi robót mających potwierdzać spełnienie warunku
zakreślonego w pkt 6.2.1 SIWZ.
Co istotne, a na co zwracał uwagę w toku rozprawy Zamawiający, z treści zobowiązania
wynika, iż podmiot trzeci udostępnia Odwołującemu wiedzę i doświadczenie nabyte podczas
robót polegających na przebudowie drogi i remoncie drogi. Tymczasem już z poświadczeń
wykonania tychże robót – referencji i protokołu odbioru, wynika, że podmiot udostępniający
zasoby w ramach powoływanych robót wykonał jedynie określone w poświadczeniach
poszczególne prace, stanowiące, jak można wnioskować z treści poświadczeń, jedynie
pewne elementy całości przywołanych w zobowiązaniu robót. Zakładając, że Odwołujący
przedstawiłby odpowiednie dokumenty, które potwierdzałby jego uprawnienie
do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego (czego w tym przypadku nie uczynił),
mógłby odwoływać się jedynie do tychże wybranych elementów całości przywołanych
w zobowiązaniu przebudowy drogi i remontu drogi, nie zaś do pełnego zakresu tychże robót.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła przekonania Odwołującego, iż przywoływane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie rozróżnienie pojęć „remont” i
„przebudowa” jest tylko i wyłącznie kwestią nazewnictwa. Jak to już zostało powyżej
wskazane pojęcia te zostały zdefiniowane w ustawie – Prawo budowlane, a nie zostało
wykazane, aby z treści SIWZ miało wynikać, iż Zamawiający używał ich w znaczeniu innym,
niż nadane im przepisami powołanej ustawy. Dlatego też nie istniała, w świetle
przedstawionych w toku postępowania odwoławczego dokumentów, możliwość powoływania
się na remont drogi, jako na robotę, która potwierdzałaby spełnienie warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia.
W rozpoznawanym przypadku, Odwołujący nie tylko nie przedstawił w uzupełnieniu
wskazania na wykonanie robót budowlanych, których wykonanie potwierdzałoby spełnienie
warunku opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ, ale nie wykazał nawet, aby w sposób uprawniony
mógł się powoływać na potencjał podmiotu trzeciego. Jak to już wskazano, nie udowodnił on
w toku postępowania odwoławczego, że przedstawił Zamawiającemu wraz z pismem
z dnia 30 grudnia 2013 r. dokumenty lub oświadczenia potwierdzające, iż będzie on
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, a także potwierdzające, że stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Dlatego też, pomimo błędnego uzasadnienia prawnego
(która to okoliczność, co istotne, nie była podnoszona przez Odwołującego na etapie
odwołania), Izba uznała, iż Zamawiający de facto prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i
doświadczenia. Uwzględniając okoliczność, iż Odwołujący już raz w toku postępowania
o udzielenie zamówienia był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych, niemożliwym było ponowne jego wezwanie do przedstawienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w omawianym tu zakresie.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wykluczając Odwołującego
z grona wykonawców, których oferty podlegały ocenie w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a tym samym aby naruszył on przepis art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 28 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2014 r.
przez wykonawcę: A…….. T……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „TRANS-ART” A……….
T…………, Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski w
postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Kolbuszowa, Świerczów 138, 36-100
Kolbuszowa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A………. T………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „TRANS-ART” A……… T……….., Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska
33,
33-131 Łęg Tarnowski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A……..
T…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „TRANS-ART” A……… T………..,
Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: A…….. T…… prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „TRANS-ART”
A………. T………, Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski
na rzecz zamawiającego: Nadleśnictwa Kolbuszowa, Świerczów 138,
36-100 Kolbuszowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 48/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Przebudowa dróg leśnych pożarowych nr 10, nr 14, nr 25” zostało
wszczęte przez Nadleśnictwo Kolbuszowa, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (506078-2013)
w dniu 6 grudnia 2013 r.
W dniu 13 stycznia 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: A…….. T…….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„TRANS-ART” A……… T………., zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego w zakresie części 2 i 3 zamówienia. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w sposób nieprawidłowy nie uwzględnił złożonych przez niego dokumentów i
uznał, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Czynność ta stanowić miała
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, czynności badania i oceny ofert, a także czynności odrzucenia
złożonej przez niego oferty, a następnie uznanie, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 6.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem
co najmniej 2 robót budowlanych „o wartości każdej roboty nie mniejszej niż 500 000 PLN”
oraz polegających na „budowie lub przebudowie drogi, obejmujące m.in. wykopy i przekopy,
profilowanie i zagęszczanie podłoża, przebudowę przepustów pod koroną drogi, wykonanie
warstwy odcinającej z pospółki, wykonanie rowów odwadniających, wykonanie nawierzchni
lub podbudowy z kruszywa stabilizowanego cementem oraz roboty wykończeniowe”.
W pkt 6.4 SIWZ Zamawiający powielił treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wskazał przy tym,
iż celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda on
od wykonawców, aby przedstawili mu również odpowiednie dokumenty. Zawarł tam również
listę powołanych dokumentów, która współbrzmi z listą dokumentów zawartą w § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej
rozporządzeniem w sprawie dokumentów.
Zgodnie z pkt 7.2.2 SIWZ Zamawiający żądał, aby na potwierdzenie warunku opisanego
w pkt 6.2.1 SIWZ wykonawcy przedstawili wykaz robót budowlanych. Formularz tegoż
wykazu zawarł w SIWZ (Rozdział III SIWZ, załącznik nr 1 do oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu). Tak w powołanym pkt 7.2.2 SIWZ, jak w formularzu
wykazu robót, Zamawiający zawarł informację, iż w przypadku korzystania przez wykonawcę
na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z zasobów podmiotów trzecich zastosowanie znajdzie
treść pkt 6.4 SIWZ.
Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych
na każdą z trzech wskazanych tam części zamówienia – część I obejmowała przebudowę
drogi leśnej nr 10, część II – przebudowę drogi leśnej nr 14, zaś część III – przebudowę
drogi leśnej nr 25.
Przed upływem terminu składania ofert Odwołujący złożył Zamawiającemu swoje oferty
na każdą z trzech części zamówienia. W przedstawionym wraz z ofertą Odwołującego
wykazie robót budowlanych znalazło się wskazanie na realizację dwóch prac: budowy placu
przeładunkowego na Euroterminalu w Sławkowie oraz prace brukarskie na osiedlach
Marynarki Wojennej i Rydza Śmigłego w Tarnowie.
Zamawiający w toku badania złożonych mu ofert, uznał, iż nie zostało wykazane,
aby Odwołujący legitymował się określonym w SIWZ odpowiednim doświadczeniem –
realizacją budowy lub przebudowy drogi. Dlatego też pismem z dnia 23 grudnia 2013 r.
wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia, pod rygorem
wykluczenia z udziału w postępowaniu, złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń.
Odwołujący wraz z pismem z dnia 30 grudnia 2013 r. przedstawił wykaz robót budowlanych
wskazujący na dwie inne prace, które wykonane zostały przez podmiot trzeci. Załączył
również sporządzone w imieniu tegoż podmiotu trzeciego zobowiązanie do oddania
do dyspozycji zasobów tegoż podmiotu.
Zamawiający, po przeprowadzeniu badania uzupełnionych przez Odwołującego
dokumentów, uznał, że powołany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia. Powołując się
na te ustalenia, uznał, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie na art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Informację o dokonaniu tych czynności
zawarł w piśmie z dnia 30 grudnia 2013 r.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu do ofert
Odwołującego złożonych w zakresie części II i III zamówienia, Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Jak ustaliła Izba, tak Zamawiający w uzasadnieniu zawartym w piśmie z dnia 30 grudnia
2013 r., jak i Odwołujący w treści odwołania, wskazują w sposób wyraźny na czynność
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Obie strony powołują się również na art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako na właściwą podstawę prawną czynności podejmowanych
przez Zamawiającego. Oczywistym jednakże w świetle dokumentacji postępowania,
a w szczególności uzasadnienia fatycznego decyzji o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego (a także uzasadnienie rozpoznawanego przez Izbę odwołania) jest,
iż czynność dokonana przez Zamawiającego, wobec której wniesione zostało odwołanie,
to czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dla obu stron oczywistym było, że to negatywna ocena faktu wykazania przez Odwołującego
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, w tym również faktu powołania się w tym kontekście na potencjał podmiotu
trzeciego, była dla Zamawiającego rozstrzygającą o wyłączeniu Odwołującego spośród
grona wykonawców, których oferty ocenił następnie w oparciu o kryteria określone w SIWZ.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż jej ocenie podlegały de facto zarzuty podnoszone wobec
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za rozstrzygające dla zakresu rozpoznawanych zarzutów Izba uznała bowiem fakty
przywołane w uzasadnieniu pisma Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2013 r. oraz odwołania.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego, Izba uznała, iż nie zostało
udowodnione, aby Zamawiający w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp ustalił fakt
niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby z treści pkt 6.2.1 SIWZ wynika w sposób oczywisty,
iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej 2 robót
budowlanych o wartości każdej roboty nie mniejszej niż 500 000 PLN oraz polegających
na budowie lub przebudowie drogi. Co istotne Zamawiający posłużył się w opisie warunku
definicjami legalnymi. Pojęcia „budowa” i „przebudowa” zdefiniowane zostały w ustawie
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623) – odpowiednio
w art. 3 pkt 6 i 7a) – a ich zakres znaczeniowy w sposób wyraźny został rozróżniony
od zakresu znaczeniowego pojęcia „remont” zdefiniowanego w art. 3 pkt 8) tejże ustawy.
Z kolei definicja pojęcia „droga” zawarta została w art. 4 pkt 2) ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 260). Niezależnie od tak opisanego
rodzaju robót budowlanych, Zamawiający w treści powołanego pkt 6.2.1 SIWZ wymagał, aby
każda z wskazywanych robót obejmowała swym zakresem co najmniej (bo tak należy
interpretować użyty w opisie warunku skrót „m.in.”): „wykopy i przekopy, profilowanie i
zagęszczanie podłoża, przebudowę przepustów pod koroną drogi, wykonanie warstwy
odcinającej z pospółki, wykonanie rowów odwadniających, wykonanie nawierzchni
lub podbudowy z kruszywa stabilizowanego cementem oraz roboty wykończeniowe”.
Mając to na uwadze, zdaniem Izby, oczywistym było to, jakich prac wykonaniem i
co obejmujących swoim zakresem wykazać się mieli wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Koniecznym było
zatem, aby Odwołujący przedstawił wykaz robót budowlanych o takiej treści, aby wykazane
zostało spełnianie minimalnych wymogów odnoszących się do prac potwierdzających
posiadanie wiedzy i doświadczenia, a określonych w pkt 6.2.1 SIWZ. Jest to oczywistym
w świetle analizowanych zapisów SIWZ, a także wobec regulacji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
zgodnie z którą wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu przepisem koresponduje
w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia,
iż spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci
wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego
obowiązku.
Co ważne dla rozpoznawanej sprawy, ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił
możliwość, aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Pamiętać jednak
należy, że w takiej sytuacji zobowiązany jest on udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Z przepisem tym koresponduje regulacja zawarta w § 1 ust. 6 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, zgodnie z którym, gdy wykonawca w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać w szczególności:
− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich interpretacje
zawartą w orzeczeniu Izby wydanym w sprawie KIO 2182/13, gdzie Izba stwierdziła
co następuje: „stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany tymi
przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać
oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby
spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy
przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na bezwzględny
obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie
ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia
w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego,
nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku
bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez
podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie,
że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w sprawie KIO 2292/13.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy spełnia obowiązek
wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Jak to zostało przywołane powyżej, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający skorzystał
z uprawnienia wypływającego z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i zawarł
w SIWZ w pkt 6.4 żądanie przedstawienia odpowiednich dokumentów wskazanych wyraźnie
w treści tegoż przepisu rozporządzenia. Dlatego też obowiązkiem Odwołującego,
który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, było przedstawienie dokumentów i
oświadczeń takiej treści, aby wykazać Zamawiającemu, że dysponuje zasobami tegoż
podmiotu w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a także tego,
że stosunek łączący go z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów.
Obowiązek ten ciąży bowiem na wykonawcy niezależnie od sposobu planowanego
wykorzystania udostępnianego mu potencjału, nawet w przypadku wskazanego powyżej
dopuszczenia powoływania się na „różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”.
Mając na uwadze powyższe, oraz odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o tym,
iż już pierwotnie złożony wraz z ofertą wykaz robót budowlanych potwierdzał spełnianie
warunku opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ, Izba uznała, że twierdzenia te nie znalazły
potwierdzenia w treści dokumentów i oświadczeń złożonych Zamawiającemu wraz z ofertą
Odwołującego. Zasadnie Zamawiający w toku postępowania ocenił je jako
niepoświadczające wykonania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę
drogi, które swym zakresem obejmowałyby minimalny zakres prac wymagany w opisie
warunku dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z treścią wykazu i
załączonych do niego listów referencyjnych, pierwsza z wykazanych robót obejmowała prace
wykonane przy budowie placu przeładunkowego, druga zaś obejmowała prace brukarskie
na dwóch osiedlach w Tarnowie. Nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane,
aby prace te odpowiadały swym zakresem wymaganiom opisanym w pkt 6.2.1 SIWZ,
a w szczególności, o czym pisał Zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2013 r.,
nie wykazano, aby prace te obejmowały budowę lub przebudowę drogi, a przede wszystkim,
aby informacje takie zawarte zostały w złożonych Zamawiającemu dokumentach i
oświadczeniach.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego,
aby z uzupełnionych wraz z pismem z dnia 30 grudnia 2013 r. dokumentów i oświadczeń
wynikało, iż potwierdził on spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 6.2.1 SIWZ.
Najistotniejszą dla rozstrzygnięcia okolicznością było to, że Odwołujący nie wykazał,
aby ze zobowiązania oddania mu do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego wynikać miało
potwierdzenie okoliczności, o których mowa w pkt 6.4 SIWZ. W powołanym zobowiązaniu
zawarte zostało jedynie stwierdzenie, że podmiot trzeci oddaje do dyspozycji Odwołującego
na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu i na okres wykonywania
zamówienia własną wiedzę i doświadczenie wskazane w wykazie robót budowlanych,
a także o tym, iż podmiot trzeci będzie służyć wsparciem merytorycznym, jeśli okaże się
to niezbędne podczas realizacji zamówienia. Tymczasem zgodnie z pkt 6.4 SIWZ,
Zamawiający oczekiwał, że wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego
przedstawi dokumenty lub oświadczenia, które potwierdzą w szczególności zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów tegoż
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres i okres udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Wykazanie wszystkich tych okoliczności służyć miało
udowodnieniu Zamawiającemu, że wykonawca (w tym przypadku Odwołujący) będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, jak również potwierdzeniu, że stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Innymi słowy, służyć miało to wykazaniu,
że wykonawcy (Odwołującemu) realnie udostępniono potencjał podmiotu trzeciego na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Izby, przedstawione
Zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego, jest zbyt ogólne w swej treści i
nie pozwala stwierdzić, że Odwołujący wykazał zaistnienie okoliczności opisanych
w pkt 6.4 SIWZ. Treść tegoż zobowiązanie jest de facto prostym powtórzeniem treści art. 26
ust. 2b, uzupełnionym o wskazanie na ewentualną możliwość wykorzystania
przez Odwołującego przy realizacji zamówienia wsparcia merytorycznego podmiotu
trzeciego. Ta ogólna formuła nie została w żaden sposób uszczegółowiona. Nie podjęto
nawet próby opisu tego, jak powołane wsparcie merytoryczne miałoby być realizowane, w
jakim zakresie i w jakich okolicznościach mogłaby się zrealizować potrzeba skorzystania z
niego przez Odwołującego. Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Odwołujący udowodnił, jak twierdził to w odwołaniu, iż był on uprawniony do powołania
się na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ.
Niezależnie od powyższego, zauważyć należy, że nawet gdyby Odwołujący wykazał swą
legitymację do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, to i tak wskazane
przez niego prace – ich opis w wykazie oraz dokumentach poświadczających wykonanie –
nie odpowiadały swym zakresem opisowi robót mających potwierdzać spełnienie warunku
zakreślonego w pkt 6.2.1 SIWZ.
Co istotne, a na co zwracał uwagę w toku rozprawy Zamawiający, z treści zobowiązania
wynika, iż podmiot trzeci udostępnia Odwołującemu wiedzę i doświadczenie nabyte podczas
robót polegających na przebudowie drogi i remoncie drogi. Tymczasem już z poświadczeń
wykonania tychże robót – referencji i protokołu odbioru, wynika, że podmiot udostępniający
zasoby w ramach powoływanych robót wykonał jedynie określone w poświadczeniach
poszczególne prace, stanowiące, jak można wnioskować z treści poświadczeń, jedynie
pewne elementy całości przywołanych w zobowiązaniu robót. Zakładając, że Odwołujący
przedstawiłby odpowiednie dokumenty, które potwierdzałby jego uprawnienie
do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego (czego w tym przypadku nie uczynił),
mógłby odwoływać się jedynie do tychże wybranych elementów całości przywołanych
w zobowiązaniu przebudowy drogi i remontu drogi, nie zaś do pełnego zakresu tychże robót.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła przekonania Odwołującego, iż przywoływane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie rozróżnienie pojęć „remont” i
„przebudowa” jest tylko i wyłącznie kwestią nazewnictwa. Jak to już zostało powyżej
wskazane pojęcia te zostały zdefiniowane w ustawie – Prawo budowlane, a nie zostało
wykazane, aby z treści SIWZ miało wynikać, iż Zamawiający używał ich w znaczeniu innym,
niż nadane im przepisami powołanej ustawy. Dlatego też nie istniała, w świetle
przedstawionych w toku postępowania odwoławczego dokumentów, możliwość powoływania
się na remont drogi, jako na robotę, która potwierdzałaby spełnienie warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia.
W rozpoznawanym przypadku, Odwołujący nie tylko nie przedstawił w uzupełnieniu
wskazania na wykonanie robót budowlanych, których wykonanie potwierdzałoby spełnienie
warunku opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ, ale nie wykazał nawet, aby w sposób uprawniony
mógł się powoływać na potencjał podmiotu trzeciego. Jak to już wskazano, nie udowodnił on
w toku postępowania odwoławczego, że przedstawił Zamawiającemu wraz z pismem
z dnia 30 grudnia 2013 r. dokumenty lub oświadczenia potwierdzające, iż będzie on
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, a także potwierdzające, że stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Dlatego też, pomimo błędnego uzasadnienia prawnego
(która to okoliczność, co istotne, nie była podnoszona przez Odwołującego na etapie
odwołania), Izba uznała, iż Zamawiający de facto prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i
doświadczenia. Uwzględniając okoliczność, iż Odwołujący już raz w toku postępowania
o udzielenie zamówienia był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych, niemożliwym było ponowne jego wezwanie do przedstawienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w omawianym tu zakresie.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wykluczając Odwołującego
z grona wykonawców, których oferty podlegały ocenie w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a tym samym aby naruszył on przepis art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………