KIO 54/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 54/14
WYROK
z dnia 29 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
stycznia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inwestycji i
Budownictwa w Kielcach sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002
Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyski Urząd
Wojewódzki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego;
2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
3) dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Świętokrzyski Urząd Wojewódzki, Al.
IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) przez zamawiającego Świętokrzyski Urząd Wojewódzki, Al. IX Wieków
Kielc 3, 25-516 Kielce na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inwestycji i
Budownictwa w Kielcach sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53,
25-002 Kielce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 54/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Świętokrzyski Urząd Wojewódzki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-002 Kielce
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Sprawowanie
nadzoru inwestorskiego oraz koordynacja procesu realizacji robót budowlanych w trakcie
realizacji przez Świętokrzyski Urząd Wojewódzki w Kielcach projektu pn.
„Termomodernizacja budynków Świętokrzyskiego Urzędu Wojewódzkiego w Kielcach wraz z
wymianą oświetlenia wewnętrznego na energooszczędne oraz robotami towarzyszącymi”,
oraz udział nadzoru inwestorskiego w corocznych przeglądach gwarancyjnych zrealizowanej
inwestycji przez okres trwania gwarancji«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
08.11.2013 r. pod nrem 456160 – 2013 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 10.01.2014 r. o:
1) unieważnieniu postępowania, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) wykluczeniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach
sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce (PIB) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
3) uznaniu za odrzuconą oferty wykonawcy PIB, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce (PIB), zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 2 Pzp, wniósł 14.01.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wykluczenie odwołującego;
2) uznanie za odrzuconą oferty odwołującego;
3) unieważnienie postępowania, co było konsekwencją odrzucenia oferty
odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 26 ust. 3 Pzp;
2) art. 24 ust. 4 Pzp;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego;
2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania ofert.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący złożył ofertę w zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji przez
zamawiającego.
17.12.2013 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1
Pzp oraz postanowieniami rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów przez złożenie wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia wg wzoru stanowiącego zał. nr 6 do specyfikacji.
Odwołujący uzupełnił wymagany wykaz w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Uzupełnienie polegało na wskazaniu, że oprócz osób wymienionych załączniku do oferty,
odwołujący dodatkowo dysponuje jeszcze dwoma innymi osobami spełniającymi warunek
posiadania uprawnień i doświadczenia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, tj. osobą
M………. K………… i osobą M………… W………... Odwołujący wyraźnie wskazał podstawy
dysponowania tymi osobami. W przypadku pani M………. K……….. jest to umowa o dzieło,
a w przypadku pana M……….. W…………. – umowa zlecenie.
10.01.2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a oferta jego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznana
została za odrzuconą.
W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, że nie ma wiedzy, czy wykonawca
dysponował osobą M………. K………. i osobą M……….. W………… na dzień składania ofert
tj. na 22.11.2013 r. Zatem, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym zachodzi przesłanka do wykluczenia go
z postępowania. W konsekwencji wykluczenia odwołującego uznano ofertę odwołującego za
odrzuconą.
W tym samym dniu zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. z tego powodu, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest przepisem niezwykle pojemnym i właśnie z tego względu
może prowadzić do niewłaściwej jego interpretacji.
Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych
warunków są określone w rozdz. XII specyfikacji. W rozdz. XII ust. 1 pkt 4 specyfikacji
zamawiający określił szczegółowo warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a „ocena spełnienia tego warunku nastąpi na podstawie złożonego
oświadczenia z art. 22 ust. 1 Pzp oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień”.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego. Złożył oświadczenie, którego
wymagał zamawiający. Zamawiający określił w jakiej formie ma takie oświadczenie nastąpić:
Wykaz osób (zał. nr 6 do specyfikacji) to tabela składająca się z pięciu rubryk. W rubryce
nr 5 zamawiający wymagał wskazania podstawy dysponowania daną osobą – w przypadku
wykonawcy – czy jest to umowa o pracę, umowa zlecenie, umowa o dzieło, czy
samozatrudnienie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, a w przypadku
innego podmiotu – czy jest to umowa przedwstępna, porozumienie, umowa o
podwykonawstwo, czy jakaś inna podstawa. Takich i tylko takich informacji zamawiający
żądał.
Zamawiający nie wymagał natomiast oświadczenia dotyczącego treści umów
stanowiących podstawę dysponowania osobami fizycznymi. Zamawiającego nie
interesowało na jak długo te umowy są zawarte, czy mają charakter stały, czy tymczasowy.
Jedynie z samego faktu złożenia oświadczenia przed upływem terminu składania ofert
zamawiający wywnioskował, i słusznie, że 22.11.2013 r. wykonawca dysponował
wskazanymi osobami.
Nie wiadomo zatem, dlaczego zamawiający twierdzi, jakoby nie miał wiedzy, czy
odwołujący dysponował osobą M……. K……… i osobą M……… W………. na dzień
składania ofert tj. na 22.11.2013 r. W sytuacji, kiedy wykonawca na wezwanie
zamawiającego oświadczył, że oprócz wskazanych osób dysponuje również innymi osobami
tj. panią M…….. K……….. i panem M……… W……….., zamawiający nie powinien mieć
żadnych wątpliwości, czy te dwie osoby na 22.11.2013 r. były do dyspozycji wykonawcy.
Poza dyskusją pozostaje fakt, że zarówno pani M……….. K…….., jak i pan M……..
W……. byli i są zatrudnieni u wykonawcy, a także, że są osobami, które posiadają
wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia.
Dowodem na powyższe są umowy, które zostają dołączone do odwołania.
Jeśli u zamawiającego powstały jakiekolwiek wątpliwości, to jedynie dlatego, że
zamawiający sam zawęził zakres żądanych informacji.
Jednak, z tego powodu wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji.
Odwołujący nie godzi się na taką koncepcję, zgodnie z którą zamawiający sam ogranicza
dostęp do informacji, by potem wykluczyć z postępowania wykonawcę za to, że jakiejś
okoliczności wykonawca nie udowodnił.
Art. 26 ust. 4 Pzp umożliwia zamawiającemu wezwanie w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Przy czym
inaczej niż w przypadku uzupełniania dokumentów, proces wyjaśniania może przybrać formę
więcej niż jednego zapytania – skoro bowiem po złożeniu wyjaśnień zamawiający ma nadal
wątpliwości lub pojawiły się kolejne zagadnienia wymagające wyjaśnienia, to nadal zachodzi
okoliczność uprawniająca do wystąpienia o wyjaśnienie treści tych dokumentów (Małgorzata
Stachowiak, „Komentarz do art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych, stan prawny na
dzień 01.05.2012 r.”).
W rozpoznawanej sprawie zamawiający, choć miał takie możliwości, to nie wyjaśnił
swoich wątpliwości w powyższym trybie, tylko a priori uznał, że wykonawca podlega
wykluczeniu. Takie postępowanie należy uznać za sprzeczne nie tylko z literą, ale również z
duchem prawa.
Nie da się obronić czynności wykluczenia wykonawcy z jeszcze jednego względu:
Gdyby przyjąć, że zamawiający nie miał wiedzy o tym, że wykonawca dysponuje osobą
M………. K………. i osobą M………. W………… przed terminem składania ofert, to nie mógł
jej także mieć w odniesieniu do pozostałych osób wskazanych w wykazie. W obu
przypadkach bowiem źródłem wiedzy zamawiającego było oświadczenie wykonawcy.
Oświadczenie w ustalonej, a nie dowolnej formie. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje żadnej gradacji ważności składanych oświadczeń, a
więc wiedza uzyskana przez zamawiającego z oświadczenia złożonego wraz z ofertą ma
taka samą moc jak wiedza z oświadczenia złożonego na wezwanie do uzupełnienia.
Ponadto, zamawiający miał wiedzę o tym, że brak jest podstaw do wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, na co również zostało złożone stosowne
oświadczenie.
Tym samym nie budzi wątpliwości, że odwołujący spełnia wszystkie warunki określone w
specyfikacji. A zatem, czynność wykluczenia została dokonana z naruszeniem prawa i w
konsekwencji doszło do nieprawnego dokonania czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.01.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.01.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający 28.01.2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Odwołujący 29.01.2014 r. złożył odpowiedź na odpowiedź na odwołanie wnosząc o
uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
wykluczenie odwołującego bez przeprowadzenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający podczas badania ofert 17.12.2013 r. wystosował do odwołującego
żądanie, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, cyt.: „do złożenia [...] wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o postawie do
dysponowania osobami – wg wzoru określonego w załączniku nr 6 do specyfikacji”.
W zakończeniu tego pisma zacytował treść art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp.
Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
[Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert”.
W wyznaczonym terminie 23.12.2013 r. odwołujący złożył uzupełnienie wykazu osób na
formularzu załącznika nr 6 do specyfikacji. Odwołujący zaznaczył w rubryce 5, że podstawą
dysponowania osobą jest umowa o dzieło (w przypadku p. M…….. K………) i umowa
zlecenia (w przypadku p. M………. W…………..). W formularzu tym zamawiający nie
wymagał złożenia oświadczenia o terminie zawarcia umowy czy oświadczenia o
obowiązywaniu takiej umowy w dniu otwarcia ofert. Dlatego odwołujący nie wpisał tych
informacji do „Uzupełnienia”.
Zamawiający dysponując tylko informacjami przedstawionymi w „Uzupełnieniu”, gdzie
występowała tylko data sporządzenia pisma – 23.12.2013 r. – uznał, że nie posiada
informacji odnośnie możliwości dysponowania osobą M………. K……… i osobą M………..
W………… na dzień składania ofert tj. na 22.11.2013 r. Konsekwencją tego było wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który brzmi: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu”. Zamawiający stanął na stanowisku, że wyjaśnienia i uzupełnienia
oferty na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp można stosować tylko jeden raz, dlatego po
żądaniu uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie zażądał wyjaśnienia oferty
(uzupełnienia) i – nie mogąc rozwiać swoich wątpliwości czy w terminie składania ofert
zamawiający spełniał warunek dysponowania określonymi osobami – zamawiający uznał, że
wykonawca niewłaściwie uzupełnił ofertę, gdyż z uzupełnienia nie wynika w jakim terminie
odwołujący dysponował określonymi osobami. Dlatego zamawiający wykluczył odwołującego
bez podjęcia próby wyjaśnienia, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, oświadczenia złożonego w
„Uzupełnieniu” z 23.12.2013 r. Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi „Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp]”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 26 ust. 4 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek podjęcia próby wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych
z ofertą lub złożonych w wyniku żądania uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Wynika to z obowiązku zachowania należytej staranności, gdzie zamawiający mając prawną
możliwość podjęcia czynności wyjaśnienia oferty czy dokumentów (art. 26 ust. 4 Pzp czy
art. 87 ust. 1 Pzp) nie może zaniechać tej aktywności. Stwierdzenie, że zamawiający czegoś
– dotyczącego oferty czy uzupełnienia – nie wie, bez podjęcia próby wyjaśnienia oferty nie
może być uznane za działanie z należytą starannością, do czego jest zobowiązany
zamawiający.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
przedwczesne zastosowanie tego przepisu bez podjęcia próby wyjaśnień – zgodnie z ustawą
– zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez
uznanie za odrzuconą oferty odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.
W związku ze stwierdzeniem przez skład orzekający Izby, że zamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania przed podjęciem próby wyjaśnienia „Uzupełnienia”
również zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez uznanie za
odrzuconą oferty odwołującego. Art. 24 ust. 4 Pzp brzmi „Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą”.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez
unieważnienie postępowania, co było konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego –
zasługuje na uwzględnienie.
W związku ze stwierdzeniem przez skład orzekający Izby, że zamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania przed podjęciem próby wyjaśnienia „Uzupełnienia”
również zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez
unieważnienie postępowania, co było konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego. Art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 [Pzp]”. Zamawiający wykluczył odwołujący bez
zastosowania wszystkich możliwości do wyjaśnienia oferty (uzupełnienia). Z tego powodu
dalsze czynności jak uznanie oferty odwołującego za odrzuconą czy unieważnienie
postępowania ze względu na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu brak jest
również obarczone błędem. W związku z tym skład orzekający Izby, że zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 4 i art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 29 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
stycznia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inwestycji i
Budownictwa w Kielcach sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002
Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyski Urząd
Wojewódzki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego;
2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
3) dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Świętokrzyski Urząd Wojewódzki, Al.
IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) przez zamawiającego Świętokrzyski Urząd Wojewódzki, Al. IX Wieków
Kielc 3, 25-516 Kielce na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inwestycji i
Budownictwa w Kielcach sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53,
25-002 Kielce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 54/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Świętokrzyski Urząd Wojewódzki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-002 Kielce
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Sprawowanie
nadzoru inwestorskiego oraz koordynacja procesu realizacji robót budowlanych w trakcie
realizacji przez Świętokrzyski Urząd Wojewódzki w Kielcach projektu pn.
„Termomodernizacja budynków Świętokrzyskiego Urzędu Wojewódzkiego w Kielcach wraz z
wymianą oświetlenia wewnętrznego na energooszczędne oraz robotami towarzyszącymi”,
oraz udział nadzoru inwestorskiego w corocznych przeglądach gwarancyjnych zrealizowanej
inwestycji przez okres trwania gwarancji«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
08.11.2013 r. pod nrem 456160 – 2013 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 10.01.2014 r. o:
1) unieważnieniu postępowania, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) wykluczeniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach
sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce (PIB) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
3) uznaniu za odrzuconą oferty wykonawcy PIB, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce (PIB), zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 2 Pzp, wniósł 14.01.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wykluczenie odwołującego;
2) uznanie za odrzuconą oferty odwołującego;
3) unieważnienie postępowania, co było konsekwencją odrzucenia oferty
odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 26 ust. 3 Pzp;
2) art. 24 ust. 4 Pzp;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego;
2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania ofert.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący złożył ofertę w zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji przez
zamawiającego.
17.12.2013 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1
Pzp oraz postanowieniami rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów przez złożenie wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia wg wzoru stanowiącego zał. nr 6 do specyfikacji.
Odwołujący uzupełnił wymagany wykaz w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Uzupełnienie polegało na wskazaniu, że oprócz osób wymienionych załączniku do oferty,
odwołujący dodatkowo dysponuje jeszcze dwoma innymi osobami spełniającymi warunek
posiadania uprawnień i doświadczenia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, tj. osobą
M………. K………… i osobą M………… W………... Odwołujący wyraźnie wskazał podstawy
dysponowania tymi osobami. W przypadku pani M………. K……….. jest to umowa o dzieło,
a w przypadku pana M……….. W…………. – umowa zlecenie.
10.01.2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a oferta jego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznana
została za odrzuconą.
W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, że nie ma wiedzy, czy wykonawca
dysponował osobą M………. K………. i osobą M……….. W………… na dzień składania ofert
tj. na 22.11.2013 r. Zatem, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym zachodzi przesłanka do wykluczenia go
z postępowania. W konsekwencji wykluczenia odwołującego uznano ofertę odwołującego za
odrzuconą.
W tym samym dniu zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. z tego powodu, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest przepisem niezwykle pojemnym i właśnie z tego względu
może prowadzić do niewłaściwej jego interpretacji.
Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych
warunków są określone w rozdz. XII specyfikacji. W rozdz. XII ust. 1 pkt 4 specyfikacji
zamawiający określił szczegółowo warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a „ocena spełnienia tego warunku nastąpi na podstawie złożonego
oświadczenia z art. 22 ust. 1 Pzp oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień”.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego. Złożył oświadczenie, którego
wymagał zamawiający. Zamawiający określił w jakiej formie ma takie oświadczenie nastąpić:
Wykaz osób (zał. nr 6 do specyfikacji) to tabela składająca się z pięciu rubryk. W rubryce
nr 5 zamawiający wymagał wskazania podstawy dysponowania daną osobą – w przypadku
wykonawcy – czy jest to umowa o pracę, umowa zlecenie, umowa o dzieło, czy
samozatrudnienie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, a w przypadku
innego podmiotu – czy jest to umowa przedwstępna, porozumienie, umowa o
podwykonawstwo, czy jakaś inna podstawa. Takich i tylko takich informacji zamawiający
żądał.
Zamawiający nie wymagał natomiast oświadczenia dotyczącego treści umów
stanowiących podstawę dysponowania osobami fizycznymi. Zamawiającego nie
interesowało na jak długo te umowy są zawarte, czy mają charakter stały, czy tymczasowy.
Jedynie z samego faktu złożenia oświadczenia przed upływem terminu składania ofert
zamawiający wywnioskował, i słusznie, że 22.11.2013 r. wykonawca dysponował
wskazanymi osobami.
Nie wiadomo zatem, dlaczego zamawiający twierdzi, jakoby nie miał wiedzy, czy
odwołujący dysponował osobą M……. K……… i osobą M……… W………. na dzień
składania ofert tj. na 22.11.2013 r. W sytuacji, kiedy wykonawca na wezwanie
zamawiającego oświadczył, że oprócz wskazanych osób dysponuje również innymi osobami
tj. panią M…….. K……….. i panem M……… W……….., zamawiający nie powinien mieć
żadnych wątpliwości, czy te dwie osoby na 22.11.2013 r. były do dyspozycji wykonawcy.
Poza dyskusją pozostaje fakt, że zarówno pani M……….. K…….., jak i pan M……..
W……. byli i są zatrudnieni u wykonawcy, a także, że są osobami, które posiadają
wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia.
Dowodem na powyższe są umowy, które zostają dołączone do odwołania.
Jeśli u zamawiającego powstały jakiekolwiek wątpliwości, to jedynie dlatego, że
zamawiający sam zawęził zakres żądanych informacji.
Jednak, z tego powodu wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji.
Odwołujący nie godzi się na taką koncepcję, zgodnie z którą zamawiający sam ogranicza
dostęp do informacji, by potem wykluczyć z postępowania wykonawcę za to, że jakiejś
okoliczności wykonawca nie udowodnił.
Art. 26 ust. 4 Pzp umożliwia zamawiającemu wezwanie w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Przy czym
inaczej niż w przypadku uzupełniania dokumentów, proces wyjaśniania może przybrać formę
więcej niż jednego zapytania – skoro bowiem po złożeniu wyjaśnień zamawiający ma nadal
wątpliwości lub pojawiły się kolejne zagadnienia wymagające wyjaśnienia, to nadal zachodzi
okoliczność uprawniająca do wystąpienia o wyjaśnienie treści tych dokumentów (Małgorzata
Stachowiak, „Komentarz do art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych, stan prawny na
dzień 01.05.2012 r.”).
W rozpoznawanej sprawie zamawiający, choć miał takie możliwości, to nie wyjaśnił
swoich wątpliwości w powyższym trybie, tylko a priori uznał, że wykonawca podlega
wykluczeniu. Takie postępowanie należy uznać za sprzeczne nie tylko z literą, ale również z
duchem prawa.
Nie da się obronić czynności wykluczenia wykonawcy z jeszcze jednego względu:
Gdyby przyjąć, że zamawiający nie miał wiedzy o tym, że wykonawca dysponuje osobą
M………. K………. i osobą M………. W………… przed terminem składania ofert, to nie mógł
jej także mieć w odniesieniu do pozostałych osób wskazanych w wykazie. W obu
przypadkach bowiem źródłem wiedzy zamawiającego było oświadczenie wykonawcy.
Oświadczenie w ustalonej, a nie dowolnej formie. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje żadnej gradacji ważności składanych oświadczeń, a
więc wiedza uzyskana przez zamawiającego z oświadczenia złożonego wraz z ofertą ma
taka samą moc jak wiedza z oświadczenia złożonego na wezwanie do uzupełnienia.
Ponadto, zamawiający miał wiedzę o tym, że brak jest podstaw do wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, na co również zostało złożone stosowne
oświadczenie.
Tym samym nie budzi wątpliwości, że odwołujący spełnia wszystkie warunki określone w
specyfikacji. A zatem, czynność wykluczenia została dokonana z naruszeniem prawa i w
konsekwencji doszło do nieprawnego dokonania czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.01.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.01.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający 28.01.2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Odwołujący 29.01.2014 r. złożył odpowiedź na odpowiedź na odwołanie wnosząc o
uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
wykluczenie odwołującego bez przeprowadzenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający podczas badania ofert 17.12.2013 r. wystosował do odwołującego
żądanie, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, cyt.: „do złożenia [...] wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o postawie do
dysponowania osobami – wg wzoru określonego w załączniku nr 6 do specyfikacji”.
W zakończeniu tego pisma zacytował treść art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp.
Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
[Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert”.
W wyznaczonym terminie 23.12.2013 r. odwołujący złożył uzupełnienie wykazu osób na
formularzu załącznika nr 6 do specyfikacji. Odwołujący zaznaczył w rubryce 5, że podstawą
dysponowania osobą jest umowa o dzieło (w przypadku p. M…….. K………) i umowa
zlecenia (w przypadku p. M………. W…………..). W formularzu tym zamawiający nie
wymagał złożenia oświadczenia o terminie zawarcia umowy czy oświadczenia o
obowiązywaniu takiej umowy w dniu otwarcia ofert. Dlatego odwołujący nie wpisał tych
informacji do „Uzupełnienia”.
Zamawiający dysponując tylko informacjami przedstawionymi w „Uzupełnieniu”, gdzie
występowała tylko data sporządzenia pisma – 23.12.2013 r. – uznał, że nie posiada
informacji odnośnie możliwości dysponowania osobą M………. K……… i osobą M………..
W………… na dzień składania ofert tj. na 22.11.2013 r. Konsekwencją tego było wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który brzmi: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu”. Zamawiający stanął na stanowisku, że wyjaśnienia i uzupełnienia
oferty na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp można stosować tylko jeden raz, dlatego po
żądaniu uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie zażądał wyjaśnienia oferty
(uzupełnienia) i – nie mogąc rozwiać swoich wątpliwości czy w terminie składania ofert
zamawiający spełniał warunek dysponowania określonymi osobami – zamawiający uznał, że
wykonawca niewłaściwie uzupełnił ofertę, gdyż z uzupełnienia nie wynika w jakim terminie
odwołujący dysponował określonymi osobami. Dlatego zamawiający wykluczył odwołującego
bez podjęcia próby wyjaśnienia, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, oświadczenia złożonego w
„Uzupełnieniu” z 23.12.2013 r. Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi „Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp]”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 26 ust. 4 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek podjęcia próby wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych
z ofertą lub złożonych w wyniku żądania uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Wynika to z obowiązku zachowania należytej staranności, gdzie zamawiający mając prawną
możliwość podjęcia czynności wyjaśnienia oferty czy dokumentów (art. 26 ust. 4 Pzp czy
art. 87 ust. 1 Pzp) nie może zaniechać tej aktywności. Stwierdzenie, że zamawiający czegoś
– dotyczącego oferty czy uzupełnienia – nie wie, bez podjęcia próby wyjaśnienia oferty nie
może być uznane za działanie z należytą starannością, do czego jest zobowiązany
zamawiający.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
przedwczesne zastosowanie tego przepisu bez podjęcia próby wyjaśnień – zgodnie z ustawą
– zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez
uznanie za odrzuconą oferty odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.
W związku ze stwierdzeniem przez skład orzekający Izby, że zamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania przed podjęciem próby wyjaśnienia „Uzupełnienia”
również zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez uznanie za
odrzuconą oferty odwołującego. Art. 24 ust. 4 Pzp brzmi „Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą”.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez
unieważnienie postępowania, co było konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego –
zasługuje na uwzględnienie.
W związku ze stwierdzeniem przez skład orzekający Izby, że zamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania przed podjęciem próby wyjaśnienia „Uzupełnienia”
również zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez
unieważnienie postępowania, co było konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego. Art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 [Pzp]”. Zamawiający wykluczył odwołujący bez
zastosowania wszystkich możliwości do wyjaśnienia oferty (uzupełnienia). Z tego powodu
dalsze czynności jak uznanie oferty odwołującego za odrzuconą czy unieważnienie
postępowania ze względu na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu brak jest
również obarczone błędem. W związku z tym skład orzekający Izby, że zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 4 i art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………