KIO 188/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 188/14
WYROK
z dnia 17 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawcę CBG
Polska sp. z o. o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego Interbud sp. z o.o. w
Szczecinie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CBG Polska sp. z o. o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CBG Polska sp. z o. o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy CBG Polska sp. z o. o. we Wrocławiu na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego Interbud sp. z o.o. w Szczecinie
kwotę 195,90 zł (słownie: stu dziewięćdziesięciu pięciu złotych
dziewięćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę przed Izbą
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 188/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „roboty budowlane
polegające na wykonaniu przebudowy pawilonu stacji paliw oraz wykonaniu modernizacji
zbiorników magazynowych wraz z niezbędną infrastrukturą na terenie Jednostki Wojskowej
w Szczecinie wraz ze złożeniem zawiadomienia do ZWINB o zakończeniu budowy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 grudnia 2013 r. poz. 523628.
W dniu 28 stycznia 2014 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcę CBG Polska sp. z o. o., zwanego dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, a także o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Interbud sp. z o. o. w
Szczecinie, zwanego dalej „przystępującym”.
W dniu 3 lutego 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez
niego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez przystępującego
jako najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że nie zgadza się z decyzją zamawiającego
który odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego z powodu niezłożenia harmonogramu
rzeczowo-finansowego powołując się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wywiódł, że
zgodnie z SIWZ cena ofertowa jest ceną ryczałtową. Przywołał w tym zakresie
postanowienia części X SIWZ ust. 1-3 SIWZ, załącznika nr 3 do SIWZ - §13 ust. 7 wzoru
umowy. Argumentował, że zamawiający wprowadził co prawda obowiązek załączenia do
oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego, jednakże zgodnie z treścią SIWZ dokument
ten miał jedynie charakter pomocniczy/nieistotny. Na poparcie swego stanowiska przywołał
postanowienia części X SIWZ ust. 1 i ust. 3, §5 ust. 14 wzoru umowy – załącznika nr 3 do
SIWZ, załącznika nr 7 do SIWZ – wzoru harmonogramu rzeczowo – finansowego. Wywiódł,
że zamawiający jednoznacznie wskazał że to wykonawca ponosi wyłączną
odpowiedzialność w przypadku pominięcia przy wycenie jakichkolwiek robót, których
wykonanie „byłoby niezbędne lub wynikałoby z przepisów, norm bądź zasad wiedzy
technicznej". W związku z powyższym suma kosztów wyszczególnionych w kolumnie nr 3
harmonogramu miała jedynie charakter pomocniczy przy ustalaniu wynagrodzenia
ryczałtowego, o ile wykonawca nie uznał iż zachodzi potrzeba wykonania dodatkowych prac,
niewskazanych w zestawieniu sporządzonym przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego
następstwem rozliczenia zamówienia w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe jest
konieczność uznania żądania przedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego za
żądanie przedłożenia dokumentu o charakterze nieistotnym w rozumieniu art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł także, iż zgodnie z Pzp zamawiający byłby uprawniony do
żądania złożenia szczegółowego kosztorysu (tj. rzeczonego harmonogramu z wypełnionymi
kolumnami 1 do 3) jedynie w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, tj. w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odpowiedzi na wezwanie wystosowane do konkretnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślał jednak, iż
zamawiający nie był uprawniony do, niejako prewencyjnego, wymagania od wszystkich
uczestników postępowania uprzedniego sporządzenia takich kosztorysów.
Odwołujący wywiódł również, że harmonogram rzeczowo - finansowy miał zostać
sporządzony dopiero po podpisaniu umowy. Nadto, również po podpisaniu umowy,
wykonawca miał uzupełnić kolumny o numerach 4-11, tj. wskazać szczegółowe czasookresy
w których będzie realizował poszczególne elementy robót oraz wartość prac. Argumentował,
iż harmonogram miał zostać sporządzony w oderwaniu od harmonogramu przedłożonego
wraz z ofertą, gdyż w oparciu o wzór harmonogramu załączonego do SIWZ, a następnie
zatwierdzony przez zamawiającego. Harmonogram, który miał zostać złożony wraz z ofertą
nie stanowił nawet projektu harmonogramu o którym mowa w §5 ust. 14 wzoru umowy.
Zamawiający niewłaściwie uznaje za tożsame harmonogram rzeczowo - finansowego
mający zostać złożony wraz z ofertą oraz harmonogram rzeczowo - finansowy opisany we
wzorze umowy, a w oparciu o który ma nastąpić ustalenie terminów realizacji
poszczególnych etapów robót. Konieczność stworzenia i złożenia nowego projektu
harmonogramu najpóźniej w terminie 7 dni od podpisana umowy oznacza, iż harmonogram
złożony do oferty nie ma znaczenia ostatecznego, a tym samym nie stanowi w istocie treści
oferty. W rezultacie odwołujący podniósł, iż niezłożenie przez niego rzeczonego
harmonogramu wraz z ofertą, nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Interbud sp. z o. o. w Szczecinie.
Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył
oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
W trakcie posiedzenia Izby przystępujący złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
całości.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygnięcie postępowania i uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. Natomiast oferta
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza była - na podstawie kryteriów oceny
ofert – ofertą mniej korzystną od oferty złożonej przez odwołującego. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż:
a) część X ust. 1 - Wskazane przez Zamawiającego ilości robót podane w przedmiarze
robót stanowią szacunkowy rozmiar prac i nie mogą być jedyną podstawą do określenia
ceny ryczałtowej, przedmiar robót należy traktować jako rozszerzenie opisu robót.
wyliczenie ilości jednostek przedmiarowych należy traktować jako materiał pomocniczy.
Wartość wyliczonych poszczególnych elementów robót wpisać do kol. 3 harmonogramu.
Cenę oferty stanowi suma wartości poszczególnych robót powiększona o należny
podatek VAT. Tak wyliczoną cenę należy wpisać do wzoru oferty (załącznik nr 1 do
SIWZ),
b) część X ust. 4 - Wykonawca wypełni harmonogram rzeczowo - finansowy (załącznik nr 7
do SIWZ), w którym wpisze ofertowe wartości poszczególnych elementów robót wpisując
je w harmonogramie w kolumnie 3 oraz obliczy czas na ich realizację i (wpisze) wyrysuje
liniowo czasookres w załączony pusty harmonogram. Suma wartości poszczególnych
elementów robót jest tożsama z wartością oferty. Wykonawca, z którym zostanie
podpisana umowa w terminie 7 dni dostarczy harmonogram rzeczowo - finansowy
wypełniony w pozostałych kolumnach z określeniem terminów realizacji poszczególnych
elementów robót z kol. 3 z uwzględnieniem limitu rocznego. Zatwierdzony przez
zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy będzie stanowił podstawę do
określenia terminów realizacji,
c) część X ust. 5 – Do oferty należy załączyć wypełniony harmonogram rzeczowo-
finansowy.
W załączniku nr 1 do SIWZ – formularzu ofertowym, w ust. 4 pkt 9 wskazano, iż
integralną częścią oferty jest wypełniony harmonogram rzeczowo-finansowy.
W załączniku nr 3 do SIWZ – wzorze umowy - znalazły się następujące
postanowienia:
a) § 2 ust. 1 pkt 6 – treść umowy powstała w oparciu o warunki określone w następujących
dokumentach przetargowych, stanowiących integralną część umowy: pkt 6 –
harmonogram rzeczowo-finansowy,
b) § 2 ust. 2 – zakres świadczenia wykonawcy określony w umowie jest tożsamy ze
zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, a przedmiot zamówienia nie może
wykraczać poza jego określenie w SIWZ,
c) § 4 (przedmiot umowy) ust.1 pkt d) – w zakres przedmiotu umowy wchodzi wykonanie
robót podstawowych objętych dokumentacją projektową w terminach określonych w
harmonogramie rzeczowo-finansowym,
d) § 4 ust. 2 – szczegółowe dane określające lokalizację, przedmiot i zakres
przedsięwzięcia zawierają: (…) harmonogram rzeczowo-finansowy,
e) § 5 (prawa i obowiązki stron) ust. 4 – realizacja przedmiotu umowy zgodnie z
harmonogramem rzeczowo – finansowym oraz do dochowania wszystkich terminów
określonych w tej umowie,
f) § 5 ust. 14 - Wykonawca dostarczy w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy w celu
zatwierdzenia przez Zamawiającego harmonogram rzeczowo - finansowy na bazie druku
harmonogramu załączonego do SIWZ uzupełniony w czasookresach o wartość
poszczególnych elementów robót, w kolumnach od numeru 4-11 z uwzględnieniem limitu
rocznego i że faktura końcowa nie może być mniejsza niż 20% wartości umownej.
Wykonawca w uzasadnionych przypadkach na pisemne żądanie Zamawiającego
dostarczy Zamawiającemu szczegółowy kosztorys ofertowy opracowany na bazie
załączonego druku Harmonogramu,
g) § 14 ust. 1 – Rozliczenie robót odbywać się będzie w oparciu o prawidłowo sporządzone
przez wykonawcę faktury częściowe, po odbiorze wykonanych robót wg ich stanu
zaawansowania, w stosunku do wartości całego elementu, tj. procentowe
zaawansowanie elementu wskazanego w poszczególnych pozycjach harmonogramu
rzeczowo-finansowego oraz po zakończeniu i odbiorze robót. Faktury częściowe muszą
być składane wraz z protokołami odbioru wykonanych robót zgodnie z pozycjami
harmonogramu rzeczowo-finansowego (…).
h) § 22 ust. 1 zd. 1 – w przypadkach przewidzianych w umowie dopuszcza się
wprowadzenie zmian za zgodą zamawiającego.
i) § 22 ust. 2 – zmiany umowy, o których mowa w ust. 1, muszą być dokonywane z
zachowaniem przepisu art. 140 ust. 3 pzp, stanowiącego, że umowa podlega
unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte
w SIWZ,
j) § 22 ust. 3 – zmiany, o których mowa w ust. 1 mogą dotyczyć: q) zmiany w
harmonogramie rzeczowo-finansowym na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do
przewidzenia oraz po zaakceptowaniu zmiany przez zamawiającego.
k) § 22 ust. 5 – warunkiem dokonania zmian jest złożenie wniosku przez stronę inicjującą
zmianę, zawierającego: (…) d) opis wpływu zmiany na harmonogram rzeczowo-
finansowy i termin wykonania umowy.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Zamawiający oceniając treść oferty stwierdził, że podlega ona odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, polegającej na niezłożeniu przez odwołującego harmonogramu rzeczowo-
finansowego, wymaganego zgodnie z częścią X SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą
harmonogramu rzeczowo-finansowego, wymaganego zgodnie z postanowieniami Rozdziału
X ust. 4 i ust. 5 SIWZ. Strony różniły się natomiast w ocenie skutków prawnych ww.
uchybienia. W tym miejscu należało poczynić kilka uwag natury ogólnej. Podkreślenia
wymaga to, że skutki niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-
finansowego zależą od roli, jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień
SIWZ. Spotykane są bowiem dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie
wykonawcy do wykonania poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych
czasookresach (terminach). Żądane są jednak również przez zamawiających takie
dokumenty, które nie mają statusu treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy
czy wstępny. W orzecznictwie i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których
przeanalizowanie pozwala na odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez
zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in.
na następujące cechy:
a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który
ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po
zawarciu umowy,
b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych i
wyszczególnionych w harmonogramie,
c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót
określonych w harmonogramie.
W ocenie Izby pierwsze dwa z ww. elementów są spełnione, co prowadzić musiało do
wniosku, że harmonogram finansowo-rzeczowy, który wykonawcy obowiązani byli złożyć
wraz z ofertą zgodnie z rozdziałem X SIWZ stanowił treść oferty, tj. zobowiązanie
wykonawcy do wykonania świadczenia w określony sposób. Tym samym Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, aby ww. harmonogram rzeczowo-finansowy miał wyłącznie
charakter pomocniczy i w konsekwencji, że nie stanowił treści oferty.
W pierwszej kolejności należało wskazać na przywołane wcześniej postanowienia
wzoru umowy, w których zamawiający jednoznacznie przesądził, że harmonogram
rzeczowo-finansowy jest integralną częścią umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednoznacznie przesądzono, że treść umowy powstanie m.in. w oparciu o harmonogram
rzeczowo-finansowy (§ 2 ust. 1 pkt 6). Zastrzeżono również, iż zakres świadczenia jest
tożsamy z zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie (§ 2 ust. 2). Ponadto,
zamawiający w wielu postanowieniach wzoru umowy wskazywał, że wykonanie robót ma
nastąpić w terminach określonych w harmonogramie (por. § 4 ust. 1 pkt d, § 4 ust. 2), zaś
obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie robót zgodnie z tym dokumentem (§ 5 ust. 4).
Zatem treść harmonogramu znajdowała bezpośrednie przełożenie na zakres świadczenia,
do którego zobowiązywał się wykonawca. Dostrzeżenia wymagało również to, iż
niedopuszczalna była samowolna zmiana tego harmonogramu. Zamawiający przewidział w
§22 ust. 3 lit. q wzoru umowy, że zmiana harmonogramu możliwa jest wyłącznie w razie
sytuacji niemożliwej do przewidzenia. Co więcej, wskazano również, że zmiana taka nie
może naruszać art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, a więc prowadzić do zmiany zakresu świadczenia
(§ 22 ust. 2). Dostrzeżenia wymagał również fakt, że zamawiający przesądził, iż jakikolwiek
wniosek o zmianę umowy musiał być uzasadniony. Zaś za jedną z istotnych przesłanek dla
oceny zasadności wniosku wykonawcy uznano opis wpływu zmiany na harmonogram robót
(§ 22 ust. 5 wzoru umowy).
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający przewidział fakturowanie
częściowe, wskazując, że rozliczenie robót następować będzie po odbiorze wykonanych
robót wg ich stanu zaawansowania, tj. zaawansowania elementu wskazanego w
poszczególnych pozycjach harmonogramu. Wskazano również, że faktury częściowe muszą
być składane wraz z protokołami odbioru wykonanych robót zgodnie z pozycjami
harmonogramu rzeczowo-finansowego (§ 14 ust. 1 wzoru umowy). Zatem treść
harmonogramu w bezpośredni sposób wpływać miała na rozliczanie kontraktu, decydując o
terminach płatności częściowych.
Zdaniem Izby, wszystkie przywołane wyżej postanowienia tak SIWZ jak i wzoru
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiły wyraz tego, że zamawiający
nadał dokumentowi w postaci harmonogramu rzeczowo-finansowego doniosłe znaczenie.
Nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby w świetle wzoru umowy na późniejszym
etapie wykonawca miał sporządzać nowy, ostateczny harmonogram rzeczowo-finansowy, w
oderwaniu od treści harmonogramu załączanego do oferty, co miało świadczyć o tym, że
harmonogram załączany do oferty miał charakter wyłącznie pomocniczy. Stanowisko
odwołującego nie znajdowało bowiem oparcia w treści SIWZ i wzoru umowy. Z rozdziału X
SIWZ wynikało, że harmonogram składany wraz z ofertą miał zostać wypełniony w kolumnie
3, w której należało wycenić poszczególne elementy robót opisane w kolumnie 2. Następnie
zaś dla tak wycenionych elementów należało oszacować i zadeklarować czasokresy ich
wykonania, wrysowując te informacje liniowo w dokument. Jak wynikało zatem z powołanego
postanowienia SIWZ, wykonawcy obowiązani byli nie tylko wycenić poszczególne etapy
robót, ale również zobowiązać się do ich wykonania w ściśle określonym czasie. W ocenie
Izby skoro wykonawcy obowiązani byli podawać w harmonogramie dane dotyczące wartości
i czasookresu realizacji poszczególnych etapów robót, to informacje te stanowiły
zobowiązanie wykonawcy do wykonania poszczególnych etapów robót o określonej wartości
w tych właśnie czasookresach. Nie podzielono zatem stanowiska, że zobowiązanie to nie
stanowi treści oferty.
Z tego samego rozdziału SIWZ wynikało ponadto, że na późniejszym etapie – po
wyborze oferty najkorzystniejszej - należało jedynie uzupełnić kolumny od 4 do 11
harmonogramu wpisując, w których konkretnie miesiącach kalendarzowych etapy będą
wykonywane. Z postanowieniami rozdziału X SIWZ korespondowały również tożsame
postanowienia § 5 ust. 14 wzoru umowy. W świetle tych ostatnich zapisów, w terminie 7 dni
należało uzupełnić jedynie kolumny od 4 do 11 harmonogramu celem umiejscowienia ww.
robót wykonywanych w poszczególnych miesiącach kalendarzowych realizacji robót. W
ocenie Izby ww. postanowienia nie dawały zatem podstaw do przyjęcia, jakoby
harmonogram uzupełniany na etapie podpisania umowy mógł być sprzeczny z
postanowieniami harmonogramu załączonego do oferty. Dostrzeżenia wymaga, że
zamawiający wyraźnie wskazywał, że harmonogram ten ma być jedynie „uzupełniany” i
ograniczył to uzupełnienie tylko do kolumn od 4 do 11. Postanowienie to należało zatem
odczytywać w ten sposób, że uzupełnienie nie mogło dotyczyć wartości etapów robót
(kolumna 3), jak i wrysowanych w harmonogram zadeklarowanych czasokresów realizacji
robót. Innymi słowy, przewidziano że na etapie podpisania umowy wykonawca precyzowałby
jakie kwoty będą fakturowane w poszczególnych miesiącach, które przypadały we
wskazanym w harmonogramie czasookresie. Nie dopuszczono zatem do sporządzenia
nowego harmonogramu, który byłby sprzeczny z ofertą. W konsekwencji również prawo
zatwierdzenia tego dokumentu, które zamawiający sobie zastrzegł odnosiło się wyłącznie do
informacji nowych, a więc sposobu wypełnienia kolumn od 4 do 11. Powyższe prowadziło do
wniosku, że harmonogram rzeczowo-finansowy, jaki wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz
z ofertą stanowił treść oferty.
Reasumując zatem Izba stwierdziła, że niezłożenie przez odwołującego
harmonogramu rzeczowo-finansowego, wymaganego przez zamawiającego w rozdziale X
SIWZ, należało ocenić jako niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ. W konsekwencji
zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazał się chybiony.
Izba stwierdziła ponadto, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Podkreślenia wymaga to, że udzielenie zamówienia następuje w
momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ zamawiający
nie zawarł jeszcze umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem nie mógł naruszyć
powołanego przez odwołującego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw kwotę 195,90 zł,
stanowiącą uzasadnione koszty wnoszącego sprzeciw poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie Izby, ustaloną na podstawie złożonych rachunków, stosownie do przepisu § 5
ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a) powołanego wyżej rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 17 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawcę CBG
Polska sp. z o. o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego Interbud sp. z o.o. w
Szczecinie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CBG Polska sp. z o. o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CBG Polska sp. z o. o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy CBG Polska sp. z o. o. we Wrocławiu na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego Interbud sp. z o.o. w Szczecinie
kwotę 195,90 zł (słownie: stu dziewięćdziesięciu pięciu złotych
dziewięćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę przed Izbą
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 188/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „roboty budowlane
polegające na wykonaniu przebudowy pawilonu stacji paliw oraz wykonaniu modernizacji
zbiorników magazynowych wraz z niezbędną infrastrukturą na terenie Jednostki Wojskowej
w Szczecinie wraz ze złożeniem zawiadomienia do ZWINB o zakończeniu budowy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 grudnia 2013 r. poz. 523628.
W dniu 28 stycznia 2014 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcę CBG Polska sp. z o. o., zwanego dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, a także o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Interbud sp. z o. o. w
Szczecinie, zwanego dalej „przystępującym”.
W dniu 3 lutego 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez
niego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez przystępującego
jako najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że nie zgadza się z decyzją zamawiającego
który odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego z powodu niezłożenia harmonogramu
rzeczowo-finansowego powołując się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wywiódł, że
zgodnie z SIWZ cena ofertowa jest ceną ryczałtową. Przywołał w tym zakresie
postanowienia części X SIWZ ust. 1-3 SIWZ, załącznika nr 3 do SIWZ - §13 ust. 7 wzoru
umowy. Argumentował, że zamawiający wprowadził co prawda obowiązek załączenia do
oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego, jednakże zgodnie z treścią SIWZ dokument
ten miał jedynie charakter pomocniczy/nieistotny. Na poparcie swego stanowiska przywołał
postanowienia części X SIWZ ust. 1 i ust. 3, §5 ust. 14 wzoru umowy – załącznika nr 3 do
SIWZ, załącznika nr 7 do SIWZ – wzoru harmonogramu rzeczowo – finansowego. Wywiódł,
że zamawiający jednoznacznie wskazał że to wykonawca ponosi wyłączną
odpowiedzialność w przypadku pominięcia przy wycenie jakichkolwiek robót, których
wykonanie „byłoby niezbędne lub wynikałoby z przepisów, norm bądź zasad wiedzy
technicznej". W związku z powyższym suma kosztów wyszczególnionych w kolumnie nr 3
harmonogramu miała jedynie charakter pomocniczy przy ustalaniu wynagrodzenia
ryczałtowego, o ile wykonawca nie uznał iż zachodzi potrzeba wykonania dodatkowych prac,
niewskazanych w zestawieniu sporządzonym przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego
następstwem rozliczenia zamówienia w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe jest
konieczność uznania żądania przedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego za
żądanie przedłożenia dokumentu o charakterze nieistotnym w rozumieniu art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł także, iż zgodnie z Pzp zamawiający byłby uprawniony do
żądania złożenia szczegółowego kosztorysu (tj. rzeczonego harmonogramu z wypełnionymi
kolumnami 1 do 3) jedynie w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, tj. w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odpowiedzi na wezwanie wystosowane do konkretnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślał jednak, iż
zamawiający nie był uprawniony do, niejako prewencyjnego, wymagania od wszystkich
uczestników postępowania uprzedniego sporządzenia takich kosztorysów.
Odwołujący wywiódł również, że harmonogram rzeczowo - finansowy miał zostać
sporządzony dopiero po podpisaniu umowy. Nadto, również po podpisaniu umowy,
wykonawca miał uzupełnić kolumny o numerach 4-11, tj. wskazać szczegółowe czasookresy
w których będzie realizował poszczególne elementy robót oraz wartość prac. Argumentował,
iż harmonogram miał zostać sporządzony w oderwaniu od harmonogramu przedłożonego
wraz z ofertą, gdyż w oparciu o wzór harmonogramu załączonego do SIWZ, a następnie
zatwierdzony przez zamawiającego. Harmonogram, który miał zostać złożony wraz z ofertą
nie stanowił nawet projektu harmonogramu o którym mowa w §5 ust. 14 wzoru umowy.
Zamawiający niewłaściwie uznaje za tożsame harmonogram rzeczowo - finansowego
mający zostać złożony wraz z ofertą oraz harmonogram rzeczowo - finansowy opisany we
wzorze umowy, a w oparciu o który ma nastąpić ustalenie terminów realizacji
poszczególnych etapów robót. Konieczność stworzenia i złożenia nowego projektu
harmonogramu najpóźniej w terminie 7 dni od podpisana umowy oznacza, iż harmonogram
złożony do oferty nie ma znaczenia ostatecznego, a tym samym nie stanowi w istocie treści
oferty. W rezultacie odwołujący podniósł, iż niezłożenie przez niego rzeczonego
harmonogramu wraz z ofertą, nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Interbud sp. z o. o. w Szczecinie.
Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył
oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
W trakcie posiedzenia Izby przystępujący złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
całości.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygnięcie postępowania i uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. Natomiast oferta
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza była - na podstawie kryteriów oceny
ofert – ofertą mniej korzystną od oferty złożonej przez odwołującego. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż:
a) część X ust. 1 - Wskazane przez Zamawiającego ilości robót podane w przedmiarze
robót stanowią szacunkowy rozmiar prac i nie mogą być jedyną podstawą do określenia
ceny ryczałtowej, przedmiar robót należy traktować jako rozszerzenie opisu robót.
wyliczenie ilości jednostek przedmiarowych należy traktować jako materiał pomocniczy.
Wartość wyliczonych poszczególnych elementów robót wpisać do kol. 3 harmonogramu.
Cenę oferty stanowi suma wartości poszczególnych robót powiększona o należny
podatek VAT. Tak wyliczoną cenę należy wpisać do wzoru oferty (załącznik nr 1 do
SIWZ),
b) część X ust. 4 - Wykonawca wypełni harmonogram rzeczowo - finansowy (załącznik nr 7
do SIWZ), w którym wpisze ofertowe wartości poszczególnych elementów robót wpisując
je w harmonogramie w kolumnie 3 oraz obliczy czas na ich realizację i (wpisze) wyrysuje
liniowo czasookres w załączony pusty harmonogram. Suma wartości poszczególnych
elementów robót jest tożsama z wartością oferty. Wykonawca, z którym zostanie
podpisana umowa w terminie 7 dni dostarczy harmonogram rzeczowo - finansowy
wypełniony w pozostałych kolumnach z określeniem terminów realizacji poszczególnych
elementów robót z kol. 3 z uwzględnieniem limitu rocznego. Zatwierdzony przez
zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy będzie stanowił podstawę do
określenia terminów realizacji,
c) część X ust. 5 – Do oferty należy załączyć wypełniony harmonogram rzeczowo-
finansowy.
W załączniku nr 1 do SIWZ – formularzu ofertowym, w ust. 4 pkt 9 wskazano, iż
integralną częścią oferty jest wypełniony harmonogram rzeczowo-finansowy.
W załączniku nr 3 do SIWZ – wzorze umowy - znalazły się następujące
postanowienia:
a) § 2 ust. 1 pkt 6 – treść umowy powstała w oparciu o warunki określone w następujących
dokumentach przetargowych, stanowiących integralną część umowy: pkt 6 –
harmonogram rzeczowo-finansowy,
b) § 2 ust. 2 – zakres świadczenia wykonawcy określony w umowie jest tożsamy ze
zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, a przedmiot zamówienia nie może
wykraczać poza jego określenie w SIWZ,
c) § 4 (przedmiot umowy) ust.1 pkt d) – w zakres przedmiotu umowy wchodzi wykonanie
robót podstawowych objętych dokumentacją projektową w terminach określonych w
harmonogramie rzeczowo-finansowym,
d) § 4 ust. 2 – szczegółowe dane określające lokalizację, przedmiot i zakres
przedsięwzięcia zawierają: (…) harmonogram rzeczowo-finansowy,
e) § 5 (prawa i obowiązki stron) ust. 4 – realizacja przedmiotu umowy zgodnie z
harmonogramem rzeczowo – finansowym oraz do dochowania wszystkich terminów
określonych w tej umowie,
f) § 5 ust. 14 - Wykonawca dostarczy w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy w celu
zatwierdzenia przez Zamawiającego harmonogram rzeczowo - finansowy na bazie druku
harmonogramu załączonego do SIWZ uzupełniony w czasookresach o wartość
poszczególnych elementów robót, w kolumnach od numeru 4-11 z uwzględnieniem limitu
rocznego i że faktura końcowa nie może być mniejsza niż 20% wartości umownej.
Wykonawca w uzasadnionych przypadkach na pisemne żądanie Zamawiającego
dostarczy Zamawiającemu szczegółowy kosztorys ofertowy opracowany na bazie
załączonego druku Harmonogramu,
g) § 14 ust. 1 – Rozliczenie robót odbywać się będzie w oparciu o prawidłowo sporządzone
przez wykonawcę faktury częściowe, po odbiorze wykonanych robót wg ich stanu
zaawansowania, w stosunku do wartości całego elementu, tj. procentowe
zaawansowanie elementu wskazanego w poszczególnych pozycjach harmonogramu
rzeczowo-finansowego oraz po zakończeniu i odbiorze robót. Faktury częściowe muszą
być składane wraz z protokołami odbioru wykonanych robót zgodnie z pozycjami
harmonogramu rzeczowo-finansowego (…).
h) § 22 ust. 1 zd. 1 – w przypadkach przewidzianych w umowie dopuszcza się
wprowadzenie zmian za zgodą zamawiającego.
i) § 22 ust. 2 – zmiany umowy, o których mowa w ust. 1, muszą być dokonywane z
zachowaniem przepisu art. 140 ust. 3 pzp, stanowiącego, że umowa podlega
unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte
w SIWZ,
j) § 22 ust. 3 – zmiany, o których mowa w ust. 1 mogą dotyczyć: q) zmiany w
harmonogramie rzeczowo-finansowym na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do
przewidzenia oraz po zaakceptowaniu zmiany przez zamawiającego.
k) § 22 ust. 5 – warunkiem dokonania zmian jest złożenie wniosku przez stronę inicjującą
zmianę, zawierającego: (…) d) opis wpływu zmiany na harmonogram rzeczowo-
finansowy i termin wykonania umowy.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Zamawiający oceniając treść oferty stwierdził, że podlega ona odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, polegającej na niezłożeniu przez odwołującego harmonogramu rzeczowo-
finansowego, wymaganego zgodnie z częścią X SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą
harmonogramu rzeczowo-finansowego, wymaganego zgodnie z postanowieniami Rozdziału
X ust. 4 i ust. 5 SIWZ. Strony różniły się natomiast w ocenie skutków prawnych ww.
uchybienia. W tym miejscu należało poczynić kilka uwag natury ogólnej. Podkreślenia
wymaga to, że skutki niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-
finansowego zależą od roli, jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień
SIWZ. Spotykane są bowiem dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie
wykonawcy do wykonania poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych
czasookresach (terminach). Żądane są jednak również przez zamawiających takie
dokumenty, które nie mają statusu treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy
czy wstępny. W orzecznictwie i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których
przeanalizowanie pozwala na odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez
zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in.
na następujące cechy:
a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który
ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po
zawarciu umowy,
b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych i
wyszczególnionych w harmonogramie,
c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót
określonych w harmonogramie.
W ocenie Izby pierwsze dwa z ww. elementów są spełnione, co prowadzić musiało do
wniosku, że harmonogram finansowo-rzeczowy, który wykonawcy obowiązani byli złożyć
wraz z ofertą zgodnie z rozdziałem X SIWZ stanowił treść oferty, tj. zobowiązanie
wykonawcy do wykonania świadczenia w określony sposób. Tym samym Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, aby ww. harmonogram rzeczowo-finansowy miał wyłącznie
charakter pomocniczy i w konsekwencji, że nie stanowił treści oferty.
W pierwszej kolejności należało wskazać na przywołane wcześniej postanowienia
wzoru umowy, w których zamawiający jednoznacznie przesądził, że harmonogram
rzeczowo-finansowy jest integralną częścią umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednoznacznie przesądzono, że treść umowy powstanie m.in. w oparciu o harmonogram
rzeczowo-finansowy (§ 2 ust. 1 pkt 6). Zastrzeżono również, iż zakres świadczenia jest
tożsamy z zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie (§ 2 ust. 2). Ponadto,
zamawiający w wielu postanowieniach wzoru umowy wskazywał, że wykonanie robót ma
nastąpić w terminach określonych w harmonogramie (por. § 4 ust. 1 pkt d, § 4 ust. 2), zaś
obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie robót zgodnie z tym dokumentem (§ 5 ust. 4).
Zatem treść harmonogramu znajdowała bezpośrednie przełożenie na zakres świadczenia,
do którego zobowiązywał się wykonawca. Dostrzeżenia wymagało również to, iż
niedopuszczalna była samowolna zmiana tego harmonogramu. Zamawiający przewidział w
§22 ust. 3 lit. q wzoru umowy, że zmiana harmonogramu możliwa jest wyłącznie w razie
sytuacji niemożliwej do przewidzenia. Co więcej, wskazano również, że zmiana taka nie
może naruszać art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, a więc prowadzić do zmiany zakresu świadczenia
(§ 22 ust. 2). Dostrzeżenia wymagał również fakt, że zamawiający przesądził, iż jakikolwiek
wniosek o zmianę umowy musiał być uzasadniony. Zaś za jedną z istotnych przesłanek dla
oceny zasadności wniosku wykonawcy uznano opis wpływu zmiany na harmonogram robót
(§ 22 ust. 5 wzoru umowy).
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający przewidział fakturowanie
częściowe, wskazując, że rozliczenie robót następować będzie po odbiorze wykonanych
robót wg ich stanu zaawansowania, tj. zaawansowania elementu wskazanego w
poszczególnych pozycjach harmonogramu. Wskazano również, że faktury częściowe muszą
być składane wraz z protokołami odbioru wykonanych robót zgodnie z pozycjami
harmonogramu rzeczowo-finansowego (§ 14 ust. 1 wzoru umowy). Zatem treść
harmonogramu w bezpośredni sposób wpływać miała na rozliczanie kontraktu, decydując o
terminach płatności częściowych.
Zdaniem Izby, wszystkie przywołane wyżej postanowienia tak SIWZ jak i wzoru
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiły wyraz tego, że zamawiający
nadał dokumentowi w postaci harmonogramu rzeczowo-finansowego doniosłe znaczenie.
Nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby w świetle wzoru umowy na późniejszym
etapie wykonawca miał sporządzać nowy, ostateczny harmonogram rzeczowo-finansowy, w
oderwaniu od treści harmonogramu załączanego do oferty, co miało świadczyć o tym, że
harmonogram załączany do oferty miał charakter wyłącznie pomocniczy. Stanowisko
odwołującego nie znajdowało bowiem oparcia w treści SIWZ i wzoru umowy. Z rozdziału X
SIWZ wynikało, że harmonogram składany wraz z ofertą miał zostać wypełniony w kolumnie
3, w której należało wycenić poszczególne elementy robót opisane w kolumnie 2. Następnie
zaś dla tak wycenionych elementów należało oszacować i zadeklarować czasokresy ich
wykonania, wrysowując te informacje liniowo w dokument. Jak wynikało zatem z powołanego
postanowienia SIWZ, wykonawcy obowiązani byli nie tylko wycenić poszczególne etapy
robót, ale również zobowiązać się do ich wykonania w ściśle określonym czasie. W ocenie
Izby skoro wykonawcy obowiązani byli podawać w harmonogramie dane dotyczące wartości
i czasookresu realizacji poszczególnych etapów robót, to informacje te stanowiły
zobowiązanie wykonawcy do wykonania poszczególnych etapów robót o określonej wartości
w tych właśnie czasookresach. Nie podzielono zatem stanowiska, że zobowiązanie to nie
stanowi treści oferty.
Z tego samego rozdziału SIWZ wynikało ponadto, że na późniejszym etapie – po
wyborze oferty najkorzystniejszej - należało jedynie uzupełnić kolumny od 4 do 11
harmonogramu wpisując, w których konkretnie miesiącach kalendarzowych etapy będą
wykonywane. Z postanowieniami rozdziału X SIWZ korespondowały również tożsame
postanowienia § 5 ust. 14 wzoru umowy. W świetle tych ostatnich zapisów, w terminie 7 dni
należało uzupełnić jedynie kolumny od 4 do 11 harmonogramu celem umiejscowienia ww.
robót wykonywanych w poszczególnych miesiącach kalendarzowych realizacji robót. W
ocenie Izby ww. postanowienia nie dawały zatem podstaw do przyjęcia, jakoby
harmonogram uzupełniany na etapie podpisania umowy mógł być sprzeczny z
postanowieniami harmonogramu załączonego do oferty. Dostrzeżenia wymaga, że
zamawiający wyraźnie wskazywał, że harmonogram ten ma być jedynie „uzupełniany” i
ograniczył to uzupełnienie tylko do kolumn od 4 do 11. Postanowienie to należało zatem
odczytywać w ten sposób, że uzupełnienie nie mogło dotyczyć wartości etapów robót
(kolumna 3), jak i wrysowanych w harmonogram zadeklarowanych czasokresów realizacji
robót. Innymi słowy, przewidziano że na etapie podpisania umowy wykonawca precyzowałby
jakie kwoty będą fakturowane w poszczególnych miesiącach, które przypadały we
wskazanym w harmonogramie czasookresie. Nie dopuszczono zatem do sporządzenia
nowego harmonogramu, który byłby sprzeczny z ofertą. W konsekwencji również prawo
zatwierdzenia tego dokumentu, które zamawiający sobie zastrzegł odnosiło się wyłącznie do
informacji nowych, a więc sposobu wypełnienia kolumn od 4 do 11. Powyższe prowadziło do
wniosku, że harmonogram rzeczowo-finansowy, jaki wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz
z ofertą stanowił treść oferty.
Reasumując zatem Izba stwierdziła, że niezłożenie przez odwołującego
harmonogramu rzeczowo-finansowego, wymaganego przez zamawiającego w rozdziale X
SIWZ, należało ocenić jako niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ. W konsekwencji
zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazał się chybiony.
Izba stwierdziła ponadto, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Podkreślenia wymaga to, że udzielenie zamówienia następuje w
momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ zamawiający
nie zawarł jeszcze umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem nie mógł naruszyć
powołanego przez odwołującego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw kwotę 195,90 zł,
stanowiącą uzasadnione koszty wnoszącego sprzeciw poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie Izby, ustaloną na podstawie złożonych rachunków, stosownie do przepisu § 5
ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a) powołanego wyżej rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…