KIO 256/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 256/14
WYROK
z dnia 24 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2014 r. przez wykonawcę HARPO
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. 27 Grudnia 7, 61-737 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową (PWSZ) w Płocku,
Pl. Dąbrowskiego 2, 09-402 Płock
przy udziale wykonawcy Altix Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, ul. Chlubna 88,
03-051 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 256/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę HARPO Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert
2.kosztami postępowania obciąża Państwową Wyższą Szkołę Zawodową (PWSZ) w
Płocku, Pl. Dąbrowskiego 2, 09-402 Płock i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
HARPO Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. 27 Grudnia 7, 61-737 Poznań
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej (PWSZ) w Płocku,
Pl. Dąbrowskiego 2, 09-402 Płock na rzecz wykonawcy HARPO Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. 27 Grudnia 7, 61-737 Poznań kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 256/14
U z a s a d n i e n i e
Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Płocku, zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę wraz z
montażem urządzeń, części komputerowych oraz sprzętu dla studentów niepełnosprawnych
wraz z oprogramowaniem”. Zamówienie podzielono na dwie części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 8 stycznia 2014 r., poz. 3961
W dniu 7 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę HARPO Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu dla
Części II. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ
wymagał w pozycji 4 wymagał, aby program zaoferowany przez wykonawcę był równoważny
o parametrach nie gorszych niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca
zaoferował program o parametrach gorszych niż wynika to z opisu przedmiotu zamówienia.
W dniu 12 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 12 lutego 2014
r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu w zakresie Części II oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy w zakresie Części II, tj. od:
1. zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego
2. czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego
3. czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego
4. czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Altix Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Altix", jako najkorzystniejszej oferty
5. zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, pomimo, iż
treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy Altix jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
2. unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego
3. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert
4. dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego odwołujący podniósł, iż w piśmie z dnia 7 lutego 2014 r. zamawiający wskazał
uzasadnienie prawne odrzucenia jego oferty, tj. powołany w nim został art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, o tyle nie sposób uznać, że pismo to zawiera wymagane uzasadnienie
faktyczne decyzji zamawiającego. Zawarte w piśmie uzasadnienie w rzeczywistości
uzasadnieniem nie jest, bowiem nie wyjaśnia z jakich konkretnie powodów zamawiający
uznał, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W szczególności z
powyższego uzasadnienia w żaden sposób nie wynika jakie konkretnie parametry programu
zaoferowanego przez odwołującego zamawiający uznał za gorsze niż wynika to z opisu
przedmiotu zamówienia, dlaczego uznał je za gorsze i na czym oparł swoją ocenę w tym
zakresie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego, pomimo, iż treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ, odwołujący
podniósł, iż skoro zamawiający nie podał z jakich konkretnie powodów uznał, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, to odwołujący nie jest w stanie odnieść się do
niezakomunikowanych mu przyczyn odrzucenia jego oferty, jak i nie jest w stanie wykazać,
że odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne. Odwołujący może jedynie stwierdzić, że wbrew
ocenie zamawiającego zaoferowany przez niego program jest programem równoważnym o
parametrach nie gorszych niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
zaoferował zamawiającemu program równoważny, tj. program Supernowa Screen Reader
SMA produkowany przez Dolphin Computer Access Ltd, który to program spełnia wszystkie
wymagania SIWZ stawiane programowi udźwiękawiającemu podane przez zamawiającego
w SIWZ, tj.:
- jest programem udźwiękawiającym,
- służy do odczytu ekranu,
- został zaoferowany z dwiema darmowymi aktualizacjami,
- posiada parametry nie gorsze.
Reasumując stwierdził, iż odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nie jest możliwe, skoro zamawiający nie określił w pkt 4, Dział II SIWZ kryteriów
równoważności poprzez sformułowanie zamkniętego i precyzyjnego katalogu, tj. ani nie
wskazał parametrów równoważności wprost w SIWZ, ani nie określił dopuszczalnego
poziomu odstępstwa od tych parametrów.
W dniu 13 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał wykonawcę
Altix do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 17 lutego 2011 r. (pismem z dnia 13 lutego 2014 r.) wykonawca Altix
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale III SIWZ „Informacje ogólne”, pkt 10
zamieścił postanowienie „Wszędzie tam, gdzie w opisie przedmiotu zamówienia zostało
wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent) sprzętu lub oprogramowania,
Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów równoważnych pod warunkiem, ze
zagwarantują one realizację dostawy w zgodzie z Opisem przedmiotu zamówienia oraz
zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej
wymienionych dokumentach. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości zgodnie z art. 30 ust. 5
ustawy Pzp udowodnienie „równoważności” spoczywa na wykonawcy”.
W Dziale II SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” – część II, pkt 4 zamawiający podał
„program udźwiękawiający JAWS wersja PROFESSIONAL służący do odczytu ekranu z
dwiema darmowymi aktualizacjami lub równoważny o parametrach nie gorszych”.
Odwołujący w treści oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa podał nazwę
oferowanego programu, tj. produktu równoważnego do wskazanego w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Oferta równoważna to taka oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o
właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zamieszczone w SIWZ. Istotne jest przy tym to, aby to rozwiązanie (produkt)
równoważne było rozwiązaniem, które nie jest identyczne ani też tożsame z rozwiązaniem
referencyjnym, ale aby posiadało pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu
referencyjnego cechy i parametry, które zostały przez zamawiającego określone w treści
SIWZ. Zamawiający wskazując z jednej strony w SIWZ konkretne rozwiązanie (produkt), a z
drugiej strony dopuszczając w tym zakresie możliwość rozwiązania równoważnego, winien
określić przynajmniej minimalne parametry albo oczekiwane rozwiązania technologiczne, czy
funkcjonalności, które mają być zapewnione przez to rozwiązanie (produkt), a czego
niewątpliwie zamawiający nie określił. Zamawiający nie wskazał bowiem w treści SIWZ jakie
parametry będą decydować o uznaniu zaoferowanego rozwiązania za równoważne.
Zamawiający zamieścił w SIWZ jedynie informację, że „dopuszcza oferowanie materiałów
równoważnych pod warunkiem, ze zagwarantują one realizację dostawy w zgodzie z Opisem
przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od
założonych w wyżej wymienionych dokumentach”. W odniesieniu do kwestionowanego
produktu nadto wskazał, że oczekuje „programu udźwiękawiającego JAWS wersja
PROFESSIONAL służącego do odczytu ekranu z dwiema darmowymi aktualizacjami lub
równoważnego o parametrach nie gorszych”. Nie podał jednak jakie parametry są dla niego
istotne oraz w jaki sposób tę równoważność będzie badał, jak również mimo, że w treści
SIWZ powołał art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, za pomocą jakich dokumentów wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że oferowany program jest programem równoważnym do
wskazanego w punkcie 4 tabeli załącznika nr 8. Odwołujący w punkcie tym zaoferował
zamawiającemu „program równoważny, tj. program Supernova Screen Reader SMA
produkowany przez Dolphin Computer Acces Ltd” (informację tę, mimo iż nazwę tę zastrzegł
w treści oferty, ujawnił i zamieścił w treści wniesionego odwołania), zamieszczając stosowne
informacje w kolumnie „specyfikacja techniczna”. Informacje te – jak przyznał zamawiający
na rozprawie - w pewnym sensie wskazywały na równoważność zaoferowanego programu
do programu wskazanego w SIWZ, tj. JAWS wersja PROFESSIONAL. Jednak zamawiający
oceny równoważności dokonywał poprzez porównywanie parametrów i funkcjonalności
programu zaoferowanego przez odwołującego z programem JAWS wersja
PROFESSIONAL. Informacje dotyczące tych programów pozyskał z ogólnie dostępnych
stron internetowych ich producentów, przy czym informacji o takim sposobie oceny
równoważności nie zamieścił w treści SIWZ. Jeśli z tak pozyskanych informacji wynikało, że
określoną funkcjonalność program posiada, to uznawał, że taka funkcjonalność jest
dostępna. Tymczasem w trakcie rozprawy ustalono, że określone, przykładowo wskazane na
rozprawie funkcjonalności, w które program zaoferowany przez odwołującego miał nie
posiadać, w istocie jest w nie wyposażony. I tak program zaoferowany przez odwołującego –
jak wykonawca ten podniósł na rozprawie - posiada funkcjonalność OCR wbudowaną w
system operacyjny Windows, która przy pomocy skrótów klawiszowych pozwala odczytywać
zawartość ekranu i mimo, że jest to funkcja wbudowana, to uzyskiwany efekt jest taki sam
jak w przypadku systemu JAWS. Posiada również funkcję o tej funkcjonalności co tandem, tj.
Dolphin Remote Support. Program ten obsługuje także skróty brajlowskie jednak ze względu
na małe zainteresowanie tą funkcją producent jej nie włącza. Odwołujący nie przedstawił
żadnych dokumentów, gdyż – jak konsekwentnie podnosił – nie posiadał wiedzy
niespełnienie jakich parametrów, jak również brak jakich funkcjonalności skutkował
odrzuceniem jego oferty. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu jego oferty nie podał
bowiem takich skonkretyzowanych przyczyn, mimo iż - zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp –
powinien to uczynić.
Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ
przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie
produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. Oferta równoważna to
taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i
jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ.
Istotne jest przy tym to, że produkt równoważny do produkt, który nie jest identyczny,
tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry, które bezwzględnie
powinny zostać określone w treści SIWZ. Stwierdzanie przez zamawiającego dopiero po
złożeniu ofert, że pewne funkcjonalności lub parametry są dla niego istotne jest spóźnione.
Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty, zobowiązany jest bowiem interpretować
SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Nie wolno mu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań.
Zamawiający nie jest uprawniony, aby dopiero na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom
SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Skoro więc zamawiający nie zawarł opisu
wymogów dotyczących równoważności na etapie SIWZ, a odwołujący wykazał, iż
zaoferowany przez niego produkt nosi cechy równoważności w stosunku do produktu
wymaganego przez zamawiającego, Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 24 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2014 r. przez wykonawcę HARPO
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. 27 Grudnia 7, 61-737 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową (PWSZ) w Płocku,
Pl. Dąbrowskiego 2, 09-402 Płock
przy udziale wykonawcy Altix Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, ul. Chlubna 88,
03-051 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 256/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę HARPO Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert
2.kosztami postępowania obciąża Państwową Wyższą Szkołę Zawodową (PWSZ) w
Płocku, Pl. Dąbrowskiego 2, 09-402 Płock i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
HARPO Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. 27 Grudnia 7, 61-737 Poznań
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej (PWSZ) w Płocku,
Pl. Dąbrowskiego 2, 09-402 Płock na rzecz wykonawcy HARPO Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. 27 Grudnia 7, 61-737 Poznań kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 256/14
U z a s a d n i e n i e
Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Płocku, zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę wraz z
montażem urządzeń, części komputerowych oraz sprzętu dla studentów niepełnosprawnych
wraz z oprogramowaniem”. Zamówienie podzielono na dwie części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 8 stycznia 2014 r., poz. 3961
W dniu 7 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę HARPO Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu dla
Części II. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ
wymagał w pozycji 4 wymagał, aby program zaoferowany przez wykonawcę był równoważny
o parametrach nie gorszych niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca
zaoferował program o parametrach gorszych niż wynika to z opisu przedmiotu zamówienia.
W dniu 12 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 12 lutego 2014
r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu w zakresie Części II oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy w zakresie Części II, tj. od:
1. zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego
2. czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego
3. czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego
4. czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Altix Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Altix", jako najkorzystniejszej oferty
5. zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, pomimo, iż
treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy Altix jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
2. unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego
3. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert
4. dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego odwołujący podniósł, iż w piśmie z dnia 7 lutego 2014 r. zamawiający wskazał
uzasadnienie prawne odrzucenia jego oferty, tj. powołany w nim został art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, o tyle nie sposób uznać, że pismo to zawiera wymagane uzasadnienie
faktyczne decyzji zamawiającego. Zawarte w piśmie uzasadnienie w rzeczywistości
uzasadnieniem nie jest, bowiem nie wyjaśnia z jakich konkretnie powodów zamawiający
uznał, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W szczególności z
powyższego uzasadnienia w żaden sposób nie wynika jakie konkretnie parametry programu
zaoferowanego przez odwołującego zamawiający uznał za gorsze niż wynika to z opisu
przedmiotu zamówienia, dlaczego uznał je za gorsze i na czym oparł swoją ocenę w tym
zakresie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego, pomimo, iż treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ, odwołujący
podniósł, iż skoro zamawiający nie podał z jakich konkretnie powodów uznał, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, to odwołujący nie jest w stanie odnieść się do
niezakomunikowanych mu przyczyn odrzucenia jego oferty, jak i nie jest w stanie wykazać,
że odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne. Odwołujący może jedynie stwierdzić, że wbrew
ocenie zamawiającego zaoferowany przez niego program jest programem równoważnym o
parametrach nie gorszych niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
zaoferował zamawiającemu program równoważny, tj. program Supernowa Screen Reader
SMA produkowany przez Dolphin Computer Access Ltd, który to program spełnia wszystkie
wymagania SIWZ stawiane programowi udźwiękawiającemu podane przez zamawiającego
w SIWZ, tj.:
- jest programem udźwiękawiającym,
- służy do odczytu ekranu,
- został zaoferowany z dwiema darmowymi aktualizacjami,
- posiada parametry nie gorsze.
Reasumując stwierdził, iż odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nie jest możliwe, skoro zamawiający nie określił w pkt 4, Dział II SIWZ kryteriów
równoważności poprzez sformułowanie zamkniętego i precyzyjnego katalogu, tj. ani nie
wskazał parametrów równoważności wprost w SIWZ, ani nie określił dopuszczalnego
poziomu odstępstwa od tych parametrów.
W dniu 13 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał wykonawcę
Altix do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 17 lutego 2011 r. (pismem z dnia 13 lutego 2014 r.) wykonawca Altix
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale III SIWZ „Informacje ogólne”, pkt 10
zamieścił postanowienie „Wszędzie tam, gdzie w opisie przedmiotu zamówienia zostało
wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent) sprzętu lub oprogramowania,
Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów równoważnych pod warunkiem, ze
zagwarantują one realizację dostawy w zgodzie z Opisem przedmiotu zamówienia oraz
zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej
wymienionych dokumentach. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości zgodnie z art. 30 ust. 5
ustawy Pzp udowodnienie „równoważności” spoczywa na wykonawcy”.
W Dziale II SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” – część II, pkt 4 zamawiający podał
„program udźwiękawiający JAWS wersja PROFESSIONAL służący do odczytu ekranu z
dwiema darmowymi aktualizacjami lub równoważny o parametrach nie gorszych”.
Odwołujący w treści oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa podał nazwę
oferowanego programu, tj. produktu równoważnego do wskazanego w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Oferta równoważna to taka oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o
właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zamieszczone w SIWZ. Istotne jest przy tym to, aby to rozwiązanie (produkt)
równoważne było rozwiązaniem, które nie jest identyczne ani też tożsame z rozwiązaniem
referencyjnym, ale aby posiadało pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu
referencyjnego cechy i parametry, które zostały przez zamawiającego określone w treści
SIWZ. Zamawiający wskazując z jednej strony w SIWZ konkretne rozwiązanie (produkt), a z
drugiej strony dopuszczając w tym zakresie możliwość rozwiązania równoważnego, winien
określić przynajmniej minimalne parametry albo oczekiwane rozwiązania technologiczne, czy
funkcjonalności, które mają być zapewnione przez to rozwiązanie (produkt), a czego
niewątpliwie zamawiający nie określił. Zamawiający nie wskazał bowiem w treści SIWZ jakie
parametry będą decydować o uznaniu zaoferowanego rozwiązania za równoważne.
Zamawiający zamieścił w SIWZ jedynie informację, że „dopuszcza oferowanie materiałów
równoważnych pod warunkiem, ze zagwarantują one realizację dostawy w zgodzie z Opisem
przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od
założonych w wyżej wymienionych dokumentach”. W odniesieniu do kwestionowanego
produktu nadto wskazał, że oczekuje „programu udźwiękawiającego JAWS wersja
PROFESSIONAL służącego do odczytu ekranu z dwiema darmowymi aktualizacjami lub
równoważnego o parametrach nie gorszych”. Nie podał jednak jakie parametry są dla niego
istotne oraz w jaki sposób tę równoważność będzie badał, jak również mimo, że w treści
SIWZ powołał art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, za pomocą jakich dokumentów wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że oferowany program jest programem równoważnym do
wskazanego w punkcie 4 tabeli załącznika nr 8. Odwołujący w punkcie tym zaoferował
zamawiającemu „program równoważny, tj. program Supernova Screen Reader SMA
produkowany przez Dolphin Computer Acces Ltd” (informację tę, mimo iż nazwę tę zastrzegł
w treści oferty, ujawnił i zamieścił w treści wniesionego odwołania), zamieszczając stosowne
informacje w kolumnie „specyfikacja techniczna”. Informacje te – jak przyznał zamawiający
na rozprawie - w pewnym sensie wskazywały na równoważność zaoferowanego programu
do programu wskazanego w SIWZ, tj. JAWS wersja PROFESSIONAL. Jednak zamawiający
oceny równoważności dokonywał poprzez porównywanie parametrów i funkcjonalności
programu zaoferowanego przez odwołującego z programem JAWS wersja
PROFESSIONAL. Informacje dotyczące tych programów pozyskał z ogólnie dostępnych
stron internetowych ich producentów, przy czym informacji o takim sposobie oceny
równoważności nie zamieścił w treści SIWZ. Jeśli z tak pozyskanych informacji wynikało, że
określoną funkcjonalność program posiada, to uznawał, że taka funkcjonalność jest
dostępna. Tymczasem w trakcie rozprawy ustalono, że określone, przykładowo wskazane na
rozprawie funkcjonalności, w które program zaoferowany przez odwołującego miał nie
posiadać, w istocie jest w nie wyposażony. I tak program zaoferowany przez odwołującego –
jak wykonawca ten podniósł na rozprawie - posiada funkcjonalność OCR wbudowaną w
system operacyjny Windows, która przy pomocy skrótów klawiszowych pozwala odczytywać
zawartość ekranu i mimo, że jest to funkcja wbudowana, to uzyskiwany efekt jest taki sam
jak w przypadku systemu JAWS. Posiada również funkcję o tej funkcjonalności co tandem, tj.
Dolphin Remote Support. Program ten obsługuje także skróty brajlowskie jednak ze względu
na małe zainteresowanie tą funkcją producent jej nie włącza. Odwołujący nie przedstawił
żadnych dokumentów, gdyż – jak konsekwentnie podnosił – nie posiadał wiedzy
niespełnienie jakich parametrów, jak również brak jakich funkcjonalności skutkował
odrzuceniem jego oferty. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu jego oferty nie podał
bowiem takich skonkretyzowanych przyczyn, mimo iż - zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp –
powinien to uczynić.
Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ
przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie
produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. Oferta równoważna to
taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i
jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ.
Istotne jest przy tym to, że produkt równoważny do produkt, który nie jest identyczny,
tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry, które bezwzględnie
powinny zostać określone w treści SIWZ. Stwierdzanie przez zamawiającego dopiero po
złożeniu ofert, że pewne funkcjonalności lub parametry są dla niego istotne jest spóźnione.
Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty, zobowiązany jest bowiem interpretować
SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Nie wolno mu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań.
Zamawiający nie jest uprawniony, aby dopiero na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom
SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Skoro więc zamawiający nie zawarł opisu
wymogów dotyczących równoważności na etapie SIWZ, a odwołujący wykazał, iż
zaoferowany przez niego produkt nosi cechy równoważności w stosunku do produktu
wymaganego przez zamawiającego, Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………