Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 288/14


WYROK
z dnia 4 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2014 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2014 r. przez wykonawcę:

Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S.A.
ul. Na Grobli 4, 73-110 Stargard Szczeciński

w postępowaniu prowadzonym przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin

przy udziale wykonawcy Maldrobud Sp. z o.o. sp.k. ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:


1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn
Drogowych S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S.A. tytułem
wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych
S.A. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.



Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 288/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty w zakresie
bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z podziałem na 7 części (zadań)” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 14-371596. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący – Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S.A. wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego w zakresie zadania nr 4 polegających na wyborze
oferty Maldrobud Sp. z o.o. sp. k. z uwagi na uznanie, że odwołujący, którego oferta
pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy i nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz na zatrzymaniu wadium
odwołującego. Stanowi to naruszenie art. 94 ust. 3 i art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Maldrobud Sp. z o.o. sp. k. w zakresie zadania 4.,
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium odwołującego,
3. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego w zakresie zadania nr 4.

Odwołujący wskazał, iż 13 stycznia 2014 r. oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 4. Pismem z 21 stycznia 2014 r. zamawiający
wezwał odwołującego do podpisania umowy do 27 stycznia 2014 r.
Pismem z 23 stycznia 2014 r. odwołujący poprosił zamawiającego o przesunięcie terminu
podpisania umowy o co najmniej 14 dni z uwagi na procedury związane z uzyskaniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Pismem z 24 stycznia 2014 r. zamawiający przedłużył termin podpisania umowy do 3 lutego
2014 r. Pismem z 3 lutego 2014 r. odwołujący poprosił o przesunięcie terminu podpisania
umowy o 7 dni. Pismem z 3 lutego 2014 r. (doręczonym odwołującemu pocztą 6 lutego)
zamawiający przesunął termin podpisania umowy do 5 lutego 2014 r.

Następnie 6 lutego 2014 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Maldrobud Sp. z o.o. sp. k.
w zakresie zadania nr 4 z uwagi na uznanie, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy
i nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zatrzymania
wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem odwołującego decyzje zamawiającego nie znajdują podstaw w przepisach prawa.
Zamawiający zdecydował się, mimo próśb odwołującego o odroczenie terminu podpisania
umowy o kilka dni, na wybór oferty o 2.472.740,22 zł droższej. Czynność ta jest
nieracjonalna i narażająca finanse publiczne na dużą stratę. Odwołujący prosił
o przesunięcie terminu podpisania umowy o 7 dni, a wybierając ofertę Maldrobud Sp. z o.o.
sp.k. musi czekać co najmniej 10 dni z uwagi na treść art. 94 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przede wszystkim jednak odwołujący w swoich pismach wyrażał wolę zawarcia umowy
i prosił jedynie o przesunięcie terminu o kilka dni z uwagi na procedury związane
z koniecznością uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Przepisy nie określają maksymalnego terminu zawarcia umowy, wskazują jedynie na
terminy, od upływu których można zawrzeć umowę.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzenie, że
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być
poprzedzone ustaleniem, iż ten wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie
podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Zamawiający sam
wyznacza ostateczny termin zawarcia umowy. W ramach uprawnień zamawiającego mieści
się zatem możliwość zmiany pierwotnego terminu wyznaczonego na zawarcie umowy.
Termin „uchylać się” według „Słownika języka polskiego” PWN oznacza „rozmyślnie nie
wypełniać czegoś”. Stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla
się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma
zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu
niedopuszczenie do jej zawarcia.
Przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające
negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania
umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.
Nie każde zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego podpisania umowy
może być utożsamiane z uchylaniem się od podpisania umowy. Za uchylanie się od
podpisania umowy nie powinno być uznane np. niestawiennictwo pracownika wykonawcy
w siedzibie zamawiającego w celu podpisania umowy, czy też zaproponowanie zmiany treści
umowy (zgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych) koniecznej z uwagi na zmianę
warunków wykonywania zamówienia. Uchylanie się od podpisania umowy powinno

przejawiać się wyraźną odmową zawarcia umowy przez wykonawcę, Zamawiający powinien
dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do zawarcia umowy.
Z zachowania odwołującego nie wynikało, aby nie chciał zawrzeć umowy. Gdyby nie miał
zamiaru podpisać umowy, nie pisałby pism i nie prosiłby o przesunięcie terminu. Termin
związania ofertą liczy 90 dni, a otwarcie ofert nastąpiło 16 grudnia 2013 r., więc jest jeszcze
długi okres związania ofertą zabezpieczony wadium.
O tym, że odwołujący miał zamiar zawrzeć umowę i wnieść zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, świadczy pismo PZU z 14 lutego 2014 r. oraz aneks nr 17 z 7 lutego
2014 r. do umowy odwołującego z PZU. Po podpisaniu aneksu z PZU 7 lutego 2014 r.
odwołujący może uzyskać od PZU gwarancję należytego wykonania umowy w ciągu kilku
godzin i jest gotów tego dokonać niezwłocznie, jeżeli zamawiający unieważni czynność
polegającą na wyborze oferty konkurencyjnej.

W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Spójnik „lub” oznacza, że wystarczającym
powodem do zastosowania powyższego artykułu ustawy będzie niewniesienie przez
wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Podstawą decyzji
zamawiającego tj. wyboru kolejnej oferty było niewniesienie przez odwołującego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Obowiązek jego wniesienia wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której
punkcie 16.1 „Instrukcji dla wykonawców” wykonawca, przed podpisaniem umowy,
zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości
5% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Ustawa nie określa terminu wniesienia zabezpieczenia, pozostawiając w tej kwestii wybór
zamawiającemu. Zamawiający kilkakrotnie wzywał odwołującego do podpisania umowy,
wezwania przesyłając odwołującemu za pomocą faksu oraz pisemnie.
Pismem z 21 stycznia 2014 r. został wyznaczony pierwszy termin podpisania umowy na
27 stycznia 2014 r. 24 stycznia 2014 r. odwołujący oświadczył, iż nie jest w stanie dostarczyć
gwarancji na dzień 27 stycznia, prosząc jednocześnie o przesunięcie terminu podpisania
umowy co najmniej o 14 dni.
Zamawiający pismem z 24 stycznia 2014 r. wyznaczył drugi termin podpisania umowy na
3 lutego 2014 r. Odwołujący w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy poinformował
zamawiającego, iż „w dalszym ciągu prowadzi działania w celu uzyskania gwarancji

ubezpieczeniowej dotyczącej zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zawarcia
ubezpieczenia ryzyk budowlanych kontraktu”, prosząc o przesunięcie terminu o minimum
7 dni.
Ostateczny termin podpisania umowy został wyznaczony przez zamawiającego na 5 lutego
2014 r. Do momentu upływu tego terminu odwołujący nie przedłożył podpisanej przez siebie
umowy oraz dokumentów żądanych przez zamawiającego, a także nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zdaniem zamawiającego wyznaczony przez niego termin na podpisanie umowy (łącznie 15
dni) nie był obiektywnie nierealny, ponieważ pozostali wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu (na pozostałe części zamówienia) wnieśli wymagane zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w terminie nie dłuższym niż 10 dni liczonym od momentu
zaproszenia ich do podpisania umowy. Odwołujący już od momentu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, tj. od 13 stycznia 2014 r. powinien zacząć dopełniać wszelkie formalności
związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy oraz dokumentami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiającemu zależało na możliwie jak
najszybszym podpisaniu nowych umów z uwagi na fakt, że dotychczasowe umowy na
bieżące utrzymanie dróg przestały obowiązywać.
Zgodnie z zapisem punktu 15.1 „Instrukcji dla wykonawców” w przypadku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji wykonawca zobowiązany
jest do uzgodnienia jej treści z zamawiającym.
Odwołujący w terminie wyznaczonym na podpisanie umowy, jako jedyny z wykonawców nie
przedłożył zamawiającemu draftu gwarancji w celu uzgodnienia jej treści. Mimo iż
zamawiający w wezwaniu do podpisania umowy zwrócił odwołującemu na to uwagę,
odwołujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku.

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. popierając
stanowisko zamawiającego.


W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.

Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca, którego
oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający
może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich
ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania,
o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z przepisem ten funkcjonalnie powiązany jest przepis art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowiący, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana: 1. odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2. nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Stan ten można podsumować w skrócie, iż zamawiający trzykrotnie wzywał odwołującego do
podpisania umowy, a odwołujący trzykrotnie się w tym terminie nie stawił (nie przesłał
podpisanej umowy wraz z wymaganymi dokumentami).
Jest więc zrozumiałe, że zamawiający taką sytuację uznał za uchylanie się wykonawcy od
zawarcia umowy, niezależnie od przedstawianych przez niego tłumaczeń.
Zresztą należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia te były bardzo lakoniczne i w zasadzie
wskazywały jedynie na fakt, który mógł być dla zamawiającego niepokojący – iż odwołujący
ma problem z uzyskaniem gwarancji ubezpieczeniowej dla zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Dopiero podczas rozprawy odwołujący wyjaśnił, iż ze względu na udział
w kilku przetargach musiał zwiększyć limit, na który opiewała umowa z ubezpieczycielem,
aby mógł taką gwarancję otrzymać. Ze względu zaś na restrukturyzację w PZU oraz
przedmiot gwarancji (umowa na roboty budowlane) decyzje w tej sprawie były podejmowane
dość długo.

Co do terminu zawarcia umowy – należy zgodzić się z zamawiającym, iż w praktyce
zamówień publicznych termin ten wyznacza zamawiający. Oczywiście jest wskazane, aby
w miarę możliwości był on ustalony z wykonawcą, choć dotyczy to najczęściej sytuacji,
w której zamawiający wyznacza konkretny termin stawienia się w jego siedzibie.
W przypadku, gdy jest to termin określony jako „do dnia”, wykonawca ma możliwość
dostosowania swoich działań do tego terminu.
Zamawiający zwrócił też uwagę, iż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– w punkcie 10. wzoru oferty wskazał na fakt, że termin ten zostanie wykonawcom

wyznaczony przez zamawiającego. Tak więc składając ofertę odwołujący zadeklarował, iż
zawrze umowę w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący w swoich pismach zawarł nie wniosek, by
termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 14 dni” czy „minimum 7 dni”, lecz dokładne
wyjaśnienia oraz wskazał konkretną datę, w której podpisze umowę oraz przedstawi
gwarancję należytego wykonania umowy i pozostałe wymagane dokumenty, zamawiający
być może podjąłby decyzję, aby do owej daty ze swoją decyzją o wyborze kolejnej oferty
poczekać.
Zamawiający jednak takich informacji ze strony odwołującego nie posiadał. Zamawiający
zwrócił także uwagę na istotny fakt, że odwołujący nie przedstawił nawet do uzgodnienia
projektu gwarancji, jak również innych wymaganych dokumentów (dotyczących uprawnień
budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło potwierdzać przekonanie
zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy.
„Uchylanie się” bowiem wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy,
lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy.
Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie
umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się.
Co do pisma zamawiającego z 3 lutego 2014 r. wyznaczającego ostateczny termin zawarcia
umowy na 5 lutego (odwołujący wskazał, że otrzymał je dopiero 6 lutego 2014 r. pocztą,
natomiast zamawiający przedstawił raport transmisji faksu z 3 lutego), Izba uznała, że nie ma
podstaw kwestionować, że pismo to zostało przesłane faksem w tej dacie. Jest to też zgodne
z praktyką GDDKiA przekazywania korespondencji w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie ma to jednak przesądzającego znaczenia, gdyż już dwukrotne
uchybienie terminowi byłoby wystarczające do stwierdzenia uchylenia się od zawarcia
umowy, a zamawiający nie miał obowiązku wyznaczania trzeciego terminu.

Należy też zwrócić uwagę, iż w swoim piśmie zamawiający zwracał odwołującemu uwagę,
że nie wyznaczy dłuższego terminu na zawarcie umowy, gdyż zależy mu na jak najszybszym
jej podpisaniu. Argument odwołującego o 3-letnim terminie wykonania umowy jest chybiony
o tyle, że nie jest to termin na dokonanie (zakończenie) jakiejś czynności w ciągu 3 lat, np.
wybudowania obiektu budowlanego. Zadaniem wykonawców było jak najszybsze objęcie
pieczy nad utrzymaniem powierzonych im odcinków drogi i wypełnianie zleceń
zamawiającego, np. podane przez niego przykładowo ustawianie znaków drogowych. Zatem
znaczenie ma również czas rozpoczęcia wykonywania zamówienia.

Ma więc rację zamawiający stwierdzając, iż być może odwołujący miał zamiar podpisać
umowę i wnieść zabezpieczenie jej należytego wykonania, jednak sam zamiar zawarcia
umowy to zbyt mało, a zabezpieczenie musi być wniesione realnie.
Niezależnie więc od kwestii uchylania się od zawarcia umowy, należy zgodzić się ze
stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, iż bezsporna i wystarczająca jest druga
okoliczność, tj. odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy to
w formie gwarancji, czy też innej.

Kwestie proceduralne pomiędzy wykonawcą a gwarantem pozostają poza zainteresowaniem
zamawiającego, dla którego istotny jest efekt, czyli przedstawienie mu wystawionej gwarancji
(lub innej formy zabezpieczenia określonej w art. 148 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Odwołujący stwierdził, iż gwarancję ubezpieczeniową zaczął załatwiać u ubezpieczyciela
zaraz po otrzymaniu informacji o wyborze jego oferty 13 stycznia 2014 r. Jednak, jak się
okazało, w niniejszym stanie faktycznym były to działania zbyt późne, zwłaszcza, że nie
dotyczyło samej gwarancji jako takiej, lecz zmiany ogólnej umowy z ubezpieczycielem
dotyczącej limitów finansowych gwarancji.
Zatem rację ma zamawiający, iż w takim wypadku wykonawca mógł podjąć negocjacje
z ubezpieczycielem dotyczące warunków wystawienia gwarancji już od 16 grudnia 2013 r.,
czyli od dnia otwarcia ofert, kiedy to dowiedział się, że jego oferta jest najtańsza dla zadania
nr 4. W zasadzie można tu stwierdzić, iż nawet wcześniej – już przed złożeniem oferty
wykonawca powinien zadbać, aby jego oferta była „poważna” (określenie według
nomenklatury Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), czyli m.in. by był w stanie dopełnić
formalności niezbędnych do zawarcia umowy.

Co do zatrzymania wadium – przesłanki takiego zatrzymania są dokładnie opisane w art. 46
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem zatrzymanie to jest naturalną prawną
konsekwencją sytuacji, która zaistniała w niniejszym postępowaniu.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący: ………………..……