KIO 340/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1971/09 KIO/UZP 1980/09 XXIII Ga 416/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 340/14
WYROK
z dnia 6 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner Sp. z o.o. z
Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z Legnicy oraz Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania w postępowaniu prowadzonym przez
Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem w Poznaniu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad
Matką i Dzieckiem w Poznaniu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner
Sp. z o.o. z Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z Legnicy oraz
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od Specjalistycznego Zespołu Opieki Zdrowotnej nad Matką i
Dzieckiem w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner Sp. z o.o. z Legnicy i DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z Legnicy oraz Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 340/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem w
Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Świadczenie usług cateringowych w zakresie całodziennego żywienia pacjentów
hospitalizowanych w jednostkach Zamawiającego”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Catering
Partner Sp. z o.o. z Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z Legnicy oraz
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania (zwani dalej: „Odwołującym”) w
dniu 21 lutego 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli
odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty Odwołującego, a w
konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez
przedstawienia adekwatnego do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uzasadnienia faktycznego,
3) art. 9 ust, 1 ustawy Pzp, w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 41 ust. 7 ustawy
Pzp w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. poprzez nieprecyzyjne dokonanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu a w konsekwencji
dokonanie niedopuszczalnej zmiany sposobu interpretacji warunku po upływie terminu
składania ofert,
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, oraz art. 87 ust.
1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe wezwanie do uzupełnienia oraz zaniechanie wezwania
do wyjaśnienia oferty Odwołującego,
5) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego a tym samym próbę udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
6) art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez podanie uzasadnienia faktycznego wykluczenia
oferty Odwołującego nie znajdującego potwierdzenia w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
7) art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r,
poz. 885 - dalej u.o.f.p.) co może doprowadzić do wyczerpania przesłanek naruszenia
dyscypliny finansów publicznych wskazanych w art. 17 ust, 1 pkt. 3 oraz ust. Ib pkt. 1 ustawy
z dnia 17 grudnia 2004 r, o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (tj. Dz.U. Z 2013 r. poz. 168 -dalej u.o.n.d.f.p.),
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ww. postępowaniu,
2) ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego adekwatnie do
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach ww.,
postępowania,
4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego i jeżeli będzie taka potrzeba wezwanie do uzupełnienia bądź wyjaśnienia
oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 12 lutego 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż w pkt. 6.2.4 SIWZ określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że dysponują minimum jedną osobą w zakresie żywienia/dietetyki, która posiada co
najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali, w
tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat. Wykonawca, wzywany do uzupełnienia
dokumentów oświadczył, że dysponuje osobą spełniającą ten warunek, posiadającą 4-
letnie doświadczenie w pracy na stanowisku dietetyk w Jednostce Zamawiającego. Nie
możemy uznać tego warunku za spełniony, ponieważ praca na stanowisku dietetyka w
Szpitalu nie polegała na bezpośrednim uczestniczeniu w przygotowywaniu posiłków
dla pacjentów, czy ustalaniu poszczególnych diet specjalistycznych, lecz tylko na ich
zamawianiu w firmie cateringowej i podawaniu pacjentom. Zamawiający nie posiada od wielu
lat kuchni, w której są przygotowywane posiłki dla osób hospitalizowanych, zatem osoba
wskazana nie posiada doświadczenia w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DGP Catering Partner Sp. z o.o. z Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z
o.o. z Legnicy oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DGP Catering Partner Sp. z o.o. z Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o. z Legnicy oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania
jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 21 lutego 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące
postanowienia:
Pkt 6: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków”, ppkt 6.2: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają następujące warunki:
4.Osoby zdolne do wykonania zamówienia:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje minimum jedną osobą z wykształceniem
w zakresie żywienia/dietetyki, która posiada co najmniej 3 letnie doświadczeniem w zakresie
całodziennego żywienia pacjentów szpitali, w tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana zgodnie z formułą:
spełnia/nie spełnia.
Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych wymaganych dokumentów:
5.Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami -załącznik nr 7 do SIWZ
Ponadto Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu wykazując do
spełnienia powyższego warunku osoby wskazane w załączonym przez siebie wykazie.
```Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2014 r. wezwał wykonawcę m. in. do
uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunków w zakresie
osób zdolnych do wykonywania zamówienia Wykonawca nie wykazał w ofercie, że
dysponuje minimum jedną osobą z wykształceniem w zakresie żywienia/dietetyki, która
posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia pacjentów
szpitali, w tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat.
Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2014 r. – na wezwanie Zamawiającego –
uzupełnił brakujące dokumenty o wykaz osób wyznaczonych do realizacji w/w zamówienia,
jednocześnie złożył oświadczenie, że w nawiązaniu do wezwania do uzupełnienia oferty z
dnia 4 lutego 2014 r., w załączeniu przedkłada niezbędne dokumenty tj. uzupełniony wykaz
osób wyznaczonych do realizacji w/w zamówienia, w tym minimum jedną osobę z
wykształceniem w zakresie żywienia/dietetyki, która posiada minimum 3-letnie
doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali, w tym dzieci w
przedziale wiekowym od 0-18 lat. Wykonawca oświadczył, że dysponuje osobą spełniającą
ten warunek tj. Panią A……. B….. (po ślubie: Ł………), która posiada 4-letnie doświadczenie
w pracy na stanowisku dietetyk w Specjalistycznym Zespole Opieki Zdrowotnej Nad Matką i
Dzieckiem w Poznaniu przy ul. Krysiewicza 7/8 - w załączeniu dyplom osoby wskazanej.
Zamawiający pismem z dnia 12 lutego 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołujących z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż w pkt. 6.2.4 SIWZ określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że dysponują minimum jedną osobą w zakresie żywienia/dietetyki, która posiada co
najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali, w
tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat. Wykonawca, wzywany do uzupełnienia
dokumentów oświadczył, że dysponuje osobą spełniającą ten warunek, posiadającą 4-letnie
doświadczenie w pracy na stanowisku dietetyk w Jednostce Zamawiającego. Nie
możemy uznać tego warunku za spełniony, ponieważ praca na stanowisku dietetyka w
Szpitalu nie polegała na bezpośrednim uczestniczeniu w przygotowywaniu posiłków
dla pacjentów, czy ustalaniu poszczególnych diet specjalistycznych, lecz tylko na ich
zamawianiu w firmie cateringowej i podawaniu pacjentom. Zamawiający nie posiada od wielu
lat kuchni, w której są przygotowywane posiłki dla osób hospitalizowanych, zatem osoba
wskazana nie posiada doświadczenia w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Izba na wstępie dokonanych ustaleń na marginesie uznała za zasadne odniesienie
się do kwestii obowiązku Zamawiającego wynikającego z treści art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Na wstępie odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego podstawy faktycznej
wykluczenia Odwołującego z postępowania Izba zauważa, że Zamawiający w opisie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zawarł wymogu odnoszącego się do
„bezpośredniego uczestnictwa w przygotowaniu posiłków dla pacjentów”.
Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada za właściwe
i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane dla wykonawcy.
Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców w toku
postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych
w SIWZ można dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem
wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do postępowania podejmując decyzję
o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem
tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i
oceny złożonych ofert. Niedopuszczalnym jest w opinii Izby interpretowanie przez
Zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie
dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający
najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich
sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie
zaś odwrotnie.
Ponadto – co zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w
interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie
mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić wyłącznie w
oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i SIWZ.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że co do spornych wymagań jeśli
Zamawiający chciał aby wykonawca wykazał się „bezpośrednim uczestnictwem w
przygotowaniu posiłków dla pacjentów”, to należało powyższe odpowiednio sformułować w
SIWZ. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego – wskazującego że istotnym był
opis przedmiotu zamówienia. Skoro intencją Zamawiającego było wymaganie dotyczące
„bezpośredniego uczestnictwa w przygotowaniu posiłków dla pacjentów” to nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający powinien powyższe w sposób dostateczny i precyzyjny
wyartykułować w SIWZ. Wykonawcy powyższego wymagania nie musieli w żaden sposób
domniemywać. Jak słusznie podkreślił Odwołujący z żadnego dokumentu w specyfikacji nie
wynikało - wbrew temu co twierdził Zamawiający – o jakie konkretne czynności chodziło.
Zatem każda zwyczajowa czynność dietetyka mogła potwierdzać spełnianie warunku.
Zamawiający nie wymienił określonych czynności, ich rodzajów i a jeśli jego intencje były
inne to mógł powyższe w sposób jasny i klarowny zamieścić w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Po drugie Zamawiający na rozprawie podnosił, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
postawionego warunku również z uwagi na to, że wskazana w wykazie osoba - Pani Anna
Białas - nie ma doświadczenia w żywieniu pacjentów powyżej 18 roku życia.
Należy zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy wskazał,
że wykonawca, wzywany do uzupełnienia dokumentów oświadczył, że dysponuje osobą
spełniającą ten warunek, posiadającą 4-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku
dietetyk w Jednostce Zamawiającego. Stwierdził następnie, że nie może uznać tego
warunku za spełniony, ponieważ praca na stanowisku dietetyka w Szpitalu nie polegała na
bezpośrednim uczestniczeniu w przygotowywaniu posiłków dla pacjentów, czy ustalaniu
poszczególnych diet specjalistycznych, lecz tylko na ich zamawianiu w firmie cateringowej i
podawaniu pacjentom. Zamawiający dodał, iż nie posiada od wielu lat kuchni, w której są
przygotowywane posiłki dla osób hospitalizowanych, zatem osoba wskazana nie posiada
doświadczenia w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali.
W ocenie Izby podstawa uzasadnienia wykluczenia wykonawcy, była na tyle ogólna i
nieprecyzyjna, że nie wskazywała – wbrew temu co twierdził Zamawiający - uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego, z uwagi na brak doświadczenia w żywieniu pacjentów powyżej
18 roku życia. W ocenie Izby twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał, iż
posiada doświadczenie w żywieniu pacjentów również powyżej 18 roku życia, powinny
znaleźć swoje wyraźne odzwierciedlenie w podstawie wykluczenia wykonawcy, tak aby
wnosząc środek ochrony prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co podstaw jego
wykluczenia.
Izba wskazuje, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca
formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia
wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza
jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że
sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami
kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez
Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym.
Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII
Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić
ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po
wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i
Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do
rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zatem Izba dokonała oceny czynności Zamawiającego co do wykluczenia
wykonawcy wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i podstawę wskazaną przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 12 lutego 2014 r., nie odnosząc się do podstaw podniesionych w odpowiedzi
na odwołanie oraz przywołanych przez Zamawiającego na rozprawie.
Po trzecie – w ocenie Izby – Zamawiający powołując się na złożone dowody – nie
wykazał, że warunek przez niego postawiony – w zakresie całodziennego żywienia nie został
przez wykonawcę wykazany. W ocenie Izby doświadczenie i zakres czynności
wykonywanych przez wskazane przez Odwołującego osoby można było odczytać ze
złożonego przez wykonawcę wykazu oraz oświadczenia Odwołującego z dnia 4 lutego 2014
r., iż „w nawiązaniu do wezwania do uzupełnienia oferty w załączeniu wykonawca składa
niezbędne dokumenty tj. uzupełniony wykaz osób wyznaczonych do realizacji w/w
zamówienia, w tym minimum jedną osobę z wykształceniem w zakresie żywienia/dietetyki,
która posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia
pacjentów szpitali, w tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat. Wykonawca oświadczył,
że dysponuje osobą spełniającą ten warunek tj. Panią A…….. B……. (po ślubie: Ł…….),
która posiada 4-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku dietetyk w Specjalistycznym
Zespole Opieki Zdrowotnej Nad Matką i Dzieckiem w Poznaniu przy ul. Krysiewicza 7/8 - w
załączeniu dyplom osoby wskazanej”.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający dokonuje oceny spełnienia postawionych
wymagań w oparciu o oświadczenia i dokumenty wymagane w SIWZ należało uznać –
uwzględniając uzupełnienie dokumentów – że wykonawca spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek, a wykluczenie wykonawcy na podstawie uzasadnienia z dnia 12
lutego 2014 r. nie znalazło potwierdzenia w przedstawionym przez strony materiale
dowodowym.
Po czwarte na marginesie zasadnym wskazanie jest Zamawiającemu – za wyrokiem
KIO z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1971/09 oraz KIO/UZP 1980/09 – iż „(…)
bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów, jest zawsze dokładne opisanie
dlaczego Zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż
wykonawca usunie stwierdzone uchybienie (…). Wezwanie Zamawiającego z dnia 17
listopada 2009 r. nie zawiera enumeratywnie wymienionych braków w wykazie osób
Odwołującego B. samo żądanie uzupełnienia, polega jedynie na przytoczeniu treści
odnośnych wymagań zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, i to w sposób niepełny,
ponieważ Zamawiający pominął przytoczenia ewidentnie niespełnionego w pierwszym
spełnionym wykazie tego wykonawcy, warunku legitymowania się przez wymienione osoby
minimum 3 letnim doświadczeniem zawodowym w danej dziedzinie. Wezwanie należy uznać
za nieprecyzyjne, ograniczające się do wykazania sposobu spełniania wymagań, bez
przywołania stosownego warunku udziału, dla którego zostały ustanowione. Bez względu na
sposób odczytania tych wymagań i prawidłowości ich wypełnienie przez innych uczestników
tego postępowania, wykonawcy zawsze przysługuje uprawnienie, aby został wezwany do
uzupełnienia wadliwego lub złożenia brakującego dokumentu, z grupy wskazanej w art. 26
ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.”.
Zatem w ocenie Izby wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów, musi być
na tyle precyzyjne, aby wykonawca wiedział, w jakiej części nie spełnia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału. Jak słusznie zauważył Odwołujący Zamawiający wzywając
wykonawcę do uzupełnienia nie wskazał mu jaki błąd wykonawca popełnił i w jakim zakresie
nie spełnia warunku Zamawiającego. W jego ocenie treść wezwania wskazywała na to, że
wykonawca w ogóle nie złożył takiego dokumentu. Gdyby wykonawca wiedział - co według
Zamawiającego jest nie tak i w jakim zakresie nie spełnia warunków, to w zależności od
treści wezwania wykonawca złożyłby uzupełniony, bardziej precyzyjny załącznik albo mógłby
wykazać się inną osobą na potwierdzenie postawionego warunku.
Niniejsza uwaga została poczyniona na marginesie, gdyż Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego złożył uzupełniony wykaz wraz z oświadczeniem z dnia 4 lutego 2014 r., co
Izba wzięła pod uwagę dokonując oceny postawionych zarzutów oraz argumentacji
przedstawionej przez Zamawiającego.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania - Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności oceny ofert a także
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Co do zarzutów Odwołującego dotyczących art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych oraz naruszenia dyscypliny finansów publicznych
wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 1b pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Izba wskazuje, iż w
zakresie jej kompetencji nie leży orzekanie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 6 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner Sp. z o.o. z
Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z Legnicy oraz Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania w postępowaniu prowadzonym przez
Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem w Poznaniu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad
Matką i Dzieckiem w Poznaniu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner
Sp. z o.o. z Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z Legnicy oraz
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od Specjalistycznego Zespołu Opieki Zdrowotnej nad Matką i
Dzieckiem w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner Sp. z o.o. z Legnicy i DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z Legnicy oraz Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 340/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem w
Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Świadczenie usług cateringowych w zakresie całodziennego żywienia pacjentów
hospitalizowanych w jednostkach Zamawiającego”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Catering
Partner Sp. z o.o. z Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z Legnicy oraz
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania (zwani dalej: „Odwołującym”) w
dniu 21 lutego 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli
odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty Odwołującego, a w
konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez
przedstawienia adekwatnego do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uzasadnienia faktycznego,
3) art. 9 ust, 1 ustawy Pzp, w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 41 ust. 7 ustawy
Pzp w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. poprzez nieprecyzyjne dokonanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu a w konsekwencji
dokonanie niedopuszczalnej zmiany sposobu interpretacji warunku po upływie terminu
składania ofert,
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, oraz art. 87 ust.
1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe wezwanie do uzupełnienia oraz zaniechanie wezwania
do wyjaśnienia oferty Odwołującego,
5) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego a tym samym próbę udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
6) art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez podanie uzasadnienia faktycznego wykluczenia
oferty Odwołującego nie znajdującego potwierdzenia w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
7) art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r,
poz. 885 - dalej u.o.f.p.) co może doprowadzić do wyczerpania przesłanek naruszenia
dyscypliny finansów publicznych wskazanych w art. 17 ust, 1 pkt. 3 oraz ust. Ib pkt. 1 ustawy
z dnia 17 grudnia 2004 r, o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (tj. Dz.U. Z 2013 r. poz. 168 -dalej u.o.n.d.f.p.),
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ww. postępowaniu,
2) ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego adekwatnie do
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach ww.,
postępowania,
4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego i jeżeli będzie taka potrzeba wezwanie do uzupełnienia bądź wyjaśnienia
oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 12 lutego 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż w pkt. 6.2.4 SIWZ określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że dysponują minimum jedną osobą w zakresie żywienia/dietetyki, która posiada co
najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali, w
tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat. Wykonawca, wzywany do uzupełnienia
dokumentów oświadczył, że dysponuje osobą spełniającą ten warunek, posiadającą 4-
letnie doświadczenie w pracy na stanowisku dietetyk w Jednostce Zamawiającego. Nie
możemy uznać tego warunku za spełniony, ponieważ praca na stanowisku dietetyka w
Szpitalu nie polegała na bezpośrednim uczestniczeniu w przygotowywaniu posiłków
dla pacjentów, czy ustalaniu poszczególnych diet specjalistycznych, lecz tylko na ich
zamawianiu w firmie cateringowej i podawaniu pacjentom. Zamawiający nie posiada od wielu
lat kuchni, w której są przygotowywane posiłki dla osób hospitalizowanych, zatem osoba
wskazana nie posiada doświadczenia w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DGP Catering Partner Sp. z o.o. z Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z
o.o. z Legnicy oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DGP Catering Partner Sp. z o.o. z Legnicy i DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o. z Legnicy oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania
jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 21 lutego 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące
postanowienia:
Pkt 6: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków”, ppkt 6.2: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają następujące warunki:
4.Osoby zdolne do wykonania zamówienia:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje minimum jedną osobą z wykształceniem
w zakresie żywienia/dietetyki, która posiada co najmniej 3 letnie doświadczeniem w zakresie
całodziennego żywienia pacjentów szpitali, w tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana zgodnie z formułą:
spełnia/nie spełnia.
Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych wymaganych dokumentów:
5.Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami -załącznik nr 7 do SIWZ
Ponadto Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu wykazując do
spełnienia powyższego warunku osoby wskazane w załączonym przez siebie wykazie.
```Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2014 r. wezwał wykonawcę m. in. do
uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunków w zakresie
osób zdolnych do wykonywania zamówienia Wykonawca nie wykazał w ofercie, że
dysponuje minimum jedną osobą z wykształceniem w zakresie żywienia/dietetyki, która
posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia pacjentów
szpitali, w tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat.
Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2014 r. – na wezwanie Zamawiającego –
uzupełnił brakujące dokumenty o wykaz osób wyznaczonych do realizacji w/w zamówienia,
jednocześnie złożył oświadczenie, że w nawiązaniu do wezwania do uzupełnienia oferty z
dnia 4 lutego 2014 r., w załączeniu przedkłada niezbędne dokumenty tj. uzupełniony wykaz
osób wyznaczonych do realizacji w/w zamówienia, w tym minimum jedną osobę z
wykształceniem w zakresie żywienia/dietetyki, która posiada minimum 3-letnie
doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali, w tym dzieci w
przedziale wiekowym od 0-18 lat. Wykonawca oświadczył, że dysponuje osobą spełniającą
ten warunek tj. Panią A……. B….. (po ślubie: Ł………), która posiada 4-letnie doświadczenie
w pracy na stanowisku dietetyk w Specjalistycznym Zespole Opieki Zdrowotnej Nad Matką i
Dzieckiem w Poznaniu przy ul. Krysiewicza 7/8 - w załączeniu dyplom osoby wskazanej.
Zamawiający pismem z dnia 12 lutego 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołujących z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż w pkt. 6.2.4 SIWZ określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że dysponują minimum jedną osobą w zakresie żywienia/dietetyki, która posiada co
najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali, w
tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat. Wykonawca, wzywany do uzupełnienia
dokumentów oświadczył, że dysponuje osobą spełniającą ten warunek, posiadającą 4-letnie
doświadczenie w pracy na stanowisku dietetyk w Jednostce Zamawiającego. Nie
możemy uznać tego warunku za spełniony, ponieważ praca na stanowisku dietetyka w
Szpitalu nie polegała na bezpośrednim uczestniczeniu w przygotowywaniu posiłków
dla pacjentów, czy ustalaniu poszczególnych diet specjalistycznych, lecz tylko na ich
zamawianiu w firmie cateringowej i podawaniu pacjentom. Zamawiający nie posiada od wielu
lat kuchni, w której są przygotowywane posiłki dla osób hospitalizowanych, zatem osoba
wskazana nie posiada doświadczenia w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Izba na wstępie dokonanych ustaleń na marginesie uznała za zasadne odniesienie
się do kwestii obowiązku Zamawiającego wynikającego z treści art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Na wstępie odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego podstawy faktycznej
wykluczenia Odwołującego z postępowania Izba zauważa, że Zamawiający w opisie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zawarł wymogu odnoszącego się do
„bezpośredniego uczestnictwa w przygotowaniu posiłków dla pacjentów”.
Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada za właściwe
i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane dla wykonawcy.
Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców w toku
postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych
w SIWZ można dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem
wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do postępowania podejmując decyzję
o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem
tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i
oceny złożonych ofert. Niedopuszczalnym jest w opinii Izby interpretowanie przez
Zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie
dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający
najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich
sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie
zaś odwrotnie.
Ponadto – co zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w
interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie
mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić wyłącznie w
oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i SIWZ.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że co do spornych wymagań jeśli
Zamawiający chciał aby wykonawca wykazał się „bezpośrednim uczestnictwem w
przygotowaniu posiłków dla pacjentów”, to należało powyższe odpowiednio sformułować w
SIWZ. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego – wskazującego że istotnym był
opis przedmiotu zamówienia. Skoro intencją Zamawiającego było wymaganie dotyczące
„bezpośredniego uczestnictwa w przygotowaniu posiłków dla pacjentów” to nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający powinien powyższe w sposób dostateczny i precyzyjny
wyartykułować w SIWZ. Wykonawcy powyższego wymagania nie musieli w żaden sposób
domniemywać. Jak słusznie podkreślił Odwołujący z żadnego dokumentu w specyfikacji nie
wynikało - wbrew temu co twierdził Zamawiający – o jakie konkretne czynności chodziło.
Zatem każda zwyczajowa czynność dietetyka mogła potwierdzać spełnianie warunku.
Zamawiający nie wymienił określonych czynności, ich rodzajów i a jeśli jego intencje były
inne to mógł powyższe w sposób jasny i klarowny zamieścić w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Po drugie Zamawiający na rozprawie podnosił, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
postawionego warunku również z uwagi na to, że wskazana w wykazie osoba - Pani Anna
Białas - nie ma doświadczenia w żywieniu pacjentów powyżej 18 roku życia.
Należy zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy wskazał,
że wykonawca, wzywany do uzupełnienia dokumentów oświadczył, że dysponuje osobą
spełniającą ten warunek, posiadającą 4-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku
dietetyk w Jednostce Zamawiającego. Stwierdził następnie, że nie może uznać tego
warunku za spełniony, ponieważ praca na stanowisku dietetyka w Szpitalu nie polegała na
bezpośrednim uczestniczeniu w przygotowywaniu posiłków dla pacjentów, czy ustalaniu
poszczególnych diet specjalistycznych, lecz tylko na ich zamawianiu w firmie cateringowej i
podawaniu pacjentom. Zamawiający dodał, iż nie posiada od wielu lat kuchni, w której są
przygotowywane posiłki dla osób hospitalizowanych, zatem osoba wskazana nie posiada
doświadczenia w zakresie całodziennego żywienia pacjentów szpitali.
W ocenie Izby podstawa uzasadnienia wykluczenia wykonawcy, była na tyle ogólna i
nieprecyzyjna, że nie wskazywała – wbrew temu co twierdził Zamawiający - uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego, z uwagi na brak doświadczenia w żywieniu pacjentów powyżej
18 roku życia. W ocenie Izby twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał, iż
posiada doświadczenie w żywieniu pacjentów również powyżej 18 roku życia, powinny
znaleźć swoje wyraźne odzwierciedlenie w podstawie wykluczenia wykonawcy, tak aby
wnosząc środek ochrony prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co podstaw jego
wykluczenia.
Izba wskazuje, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca
formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia
wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza
jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że
sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami
kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez
Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym.
Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII
Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić
ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po
wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i
Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do
rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zatem Izba dokonała oceny czynności Zamawiającego co do wykluczenia
wykonawcy wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i podstawę wskazaną przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 12 lutego 2014 r., nie odnosząc się do podstaw podniesionych w odpowiedzi
na odwołanie oraz przywołanych przez Zamawiającego na rozprawie.
Po trzecie – w ocenie Izby – Zamawiający powołując się na złożone dowody – nie
wykazał, że warunek przez niego postawiony – w zakresie całodziennego żywienia nie został
przez wykonawcę wykazany. W ocenie Izby doświadczenie i zakres czynności
wykonywanych przez wskazane przez Odwołującego osoby można było odczytać ze
złożonego przez wykonawcę wykazu oraz oświadczenia Odwołującego z dnia 4 lutego 2014
r., iż „w nawiązaniu do wezwania do uzupełnienia oferty w załączeniu wykonawca składa
niezbędne dokumenty tj. uzupełniony wykaz osób wyznaczonych do realizacji w/w
zamówienia, w tym minimum jedną osobę z wykształceniem w zakresie żywienia/dietetyki,
która posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie całodziennego żywienia
pacjentów szpitali, w tym dzieci w przedziale wiekowym od 0-18 lat. Wykonawca oświadczył,
że dysponuje osobą spełniającą ten warunek tj. Panią A…….. B……. (po ślubie: Ł…….),
która posiada 4-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku dietetyk w Specjalistycznym
Zespole Opieki Zdrowotnej Nad Matką i Dzieckiem w Poznaniu przy ul. Krysiewicza 7/8 - w
załączeniu dyplom osoby wskazanej”.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający dokonuje oceny spełnienia postawionych
wymagań w oparciu o oświadczenia i dokumenty wymagane w SIWZ należało uznać –
uwzględniając uzupełnienie dokumentów – że wykonawca spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek, a wykluczenie wykonawcy na podstawie uzasadnienia z dnia 12
lutego 2014 r. nie znalazło potwierdzenia w przedstawionym przez strony materiale
dowodowym.
Po czwarte na marginesie zasadnym wskazanie jest Zamawiającemu – za wyrokiem
KIO z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1971/09 oraz KIO/UZP 1980/09 – iż „(…)
bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów, jest zawsze dokładne opisanie
dlaczego Zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż
wykonawca usunie stwierdzone uchybienie (…). Wezwanie Zamawiającego z dnia 17
listopada 2009 r. nie zawiera enumeratywnie wymienionych braków w wykazie osób
Odwołującego B. samo żądanie uzupełnienia, polega jedynie na przytoczeniu treści
odnośnych wymagań zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, i to w sposób niepełny,
ponieważ Zamawiający pominął przytoczenia ewidentnie niespełnionego w pierwszym
spełnionym wykazie tego wykonawcy, warunku legitymowania się przez wymienione osoby
minimum 3 letnim doświadczeniem zawodowym w danej dziedzinie. Wezwanie należy uznać
za nieprecyzyjne, ograniczające się do wykazania sposobu spełniania wymagań, bez
przywołania stosownego warunku udziału, dla którego zostały ustanowione. Bez względu na
sposób odczytania tych wymagań i prawidłowości ich wypełnienie przez innych uczestników
tego postępowania, wykonawcy zawsze przysługuje uprawnienie, aby został wezwany do
uzupełnienia wadliwego lub złożenia brakującego dokumentu, z grupy wskazanej w art. 26
ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.”.
Zatem w ocenie Izby wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów, musi być
na tyle precyzyjne, aby wykonawca wiedział, w jakiej części nie spełnia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału. Jak słusznie zauważył Odwołujący Zamawiający wzywając
wykonawcę do uzupełnienia nie wskazał mu jaki błąd wykonawca popełnił i w jakim zakresie
nie spełnia warunku Zamawiającego. W jego ocenie treść wezwania wskazywała na to, że
wykonawca w ogóle nie złożył takiego dokumentu. Gdyby wykonawca wiedział - co według
Zamawiającego jest nie tak i w jakim zakresie nie spełnia warunków, to w zależności od
treści wezwania wykonawca złożyłby uzupełniony, bardziej precyzyjny załącznik albo mógłby
wykazać się inną osobą na potwierdzenie postawionego warunku.
Niniejsza uwaga została poczyniona na marginesie, gdyż Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego złożył uzupełniony wykaz wraz z oświadczeniem z dnia 4 lutego 2014 r., co
Izba wzięła pod uwagę dokonując oceny postawionych zarzutów oraz argumentacji
przedstawionej przez Zamawiającego.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania - Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności oceny ofert a także
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Co do zarzutów Odwołującego dotyczących art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych oraz naruszenia dyscypliny finansów publicznych
wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 1b pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Izba wskazuje, iż w
zakresie jej kompetencji nie leży orzekanie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….