KIO 785/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 785/14
WYROK
z dnia 12 maja 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 i 8 maja 2014 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę
Comparex Poland S.A. ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Informatyki ul. Stawki 3, 02-676 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1. Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz,
2. Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. ul. Farbiarska 7a, 02-862 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokończenie czynności wyjaśnienia wysokości ceny,
opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comparex Poland S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centralnego Ośrodka Informatyki na rzecz wykonawcy Comparex
Poland S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 785/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usługi serwisu sprzętu komputerowego klasy IBM
Mainframe” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 marca 2014 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 85716-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Comparex Poland S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
złożonej przez odwołującego, pomimo że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego
poprzez wadliwe sformułowanie zapytania skierowanego do odwołującego,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane
lub wynikające z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5. przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. W wyznaczonym terminie złożył żądane wyjaśnienia stosownie do treści wezwania.
Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako zawierająca rażąco niską cenę. W ocenie zamawiającego
wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie pozwalają uznać, że cena zaoferowana przez
odwołującego nie jest rażąco niska. Zamawiający powołał się w szczególności na niejasności
co do ilości urządzeń niezbędnych do obsługi serwisowej, a przez to również wartość tej
części kalkulacji oferty, a także na brak wskazania przez odwołującego marży za realizację
przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę,
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W wezwaniu do wyjaśnienia ceny ofertowej odwołującego zamawiający nie wskazał, w jakim
zakresie oferta ta budzi jego wątpliwości pod kątem rażąco niskiej ceny, ale poprzestał na
ogólnym sformułowaniu wynikającym z art. 90 ust. 1 i zażądał udzielenia „wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”.
Wobec tego w wyjaśnieniach odwołujący wskazał na dwa zasadnicze elementy składające
się na cenę oferty, tj. cenę sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia oraz
cenę pracy zasobów ludzkich, które mają realizować przedmiot zamówienia.
W przypadku ceny sprzętu odwołujący powołał się na okoliczność dysponowania częściami
zamiennymi sprzętu niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia oraz
wskazał ceny zakupu poszczególnych komponentów.
Bezzasadny jest zarzut zamawiającego dotyczący braku wskazania liczby urządzeń.
W decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający powołuje się na fakt, iż kalkulacja
zawiera określenie typu i modelu urządzenia, które ma być serwisowane oraz jednostkową
cenę zakupu poszczególnych urządzeń. Zatem już z samego sformułowania zawartego
w kalkulacji oferty przedstawionej przez odwołującego oraz z decyzji zamawiającego wynika,
że chodzi o jedno urządzenie (jedną sztukę). Zamawiający wskazuje ponadto, iż ceny
podane przez odwołującego są zbyt niskie, aby mogły dotyczyć całego urządzenia, co
dodatkowo potwierdza, że zamawiający przyjął jako podstawę liczbę sztuk.
Odwołujący powołał się na ceny zakupu poszczególnych komponentów na podstawie ofert
przedstawionych przez partnerów handlowych. Ceny te są realne. Do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia możliwe jest zastosowanie używanych komponentów,
zamawiający jako nowych wymaga bowiem wyłącznie dysków twardych. Ma to wpływ na
cenę komponentów określonych w wyjaśnieniach odwołującego. Odwołujący
w wyjaśnieniach wskazał koszt zakupu nowych dysków twardych.
W odniesieniu do wartości zasobów ludzkich odwołujący powołał się na szacowane
zaangażowanie inżynierów serwisowych, które określił na poziomie pomiędzy 45 a 90
osobodni oraz na stawkę za osobodzień. W ramach części ceny ofertowej obejmującej
zasoby ludzkie, mieści się jego marża za realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny ofertowej nie wymagał podania wysokości
marży czy jej procentowego określenia w stosunku do całości ceny ofertowej, żądał tylko
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący
podał więc dwa elementy składające się na cenę ofertową, w tym maksymalną możliwą cenę
zakupu usług zasobów ludzkich.
Marża odwołującego powstaje na dwóch poziomach: 1) maksymalne zaangażowanie
inżynierów serwisowych. Określono je na maksimum 90 osobodni i, na podstawie
dotychczasowych doświadczeń odwołującego, jest to założenie zawierające bardzo dużą
rezerwę, gdyż jeszcze nie zdarzyło się, aby rzeczywiste zaangażowanie pracowników
oscylowało w granicach maksymalnej liczny osobodni. W każdym przypadku, gdy
zaangażowanie inżynierów będzie niższe niż 90 osobodni, po stronie odwołującego
powstanie zysk. 2) Marża odwołującego mieści się również w samej stawce za osobodzień,
która została skalkulowana na poziomie 1.600 zł. Wartość usług zasobów ludzkich, za jakie
zapłaci odwołujący, będzie faktycznie niższa (na podstawie średniej dla Mazowsza jest to
500 zł za jeden dzień). Ponadto stawka 1.600 zł jako cena zakupu przez zamawiającego nie
może być rozumiana inaczej, gdyż tego rodzaju stawka daje koszt zatrudnienia pracownika
za wynagrodzeniem ponad 32 tys. zł miesięcznie. Nie jest to rzeczywisty koszt zatrudnienia
pracownika przez odwołującego.
Według odwołującego treść wezwania do wyjaśnień miała bardzo ogólny charakter, tj.
jedynie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
nie wzywał odwołującego do wskazania marży, jaką uzyska przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Występując do wykonawcy z żądaniem wyjaśnień dotyczących domniemania
złożenia w postępowaniu oferty z rażąco niską ceną zamawiający zobowiązany jest do
sprecyzowania wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny i wskazania elementów oferty,
co do których oczekuje złożenia wyjaśnień. Postępowanie z art. 90 ust. 1 ma charakter
wyjaśniający i ma na celu przekonać zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna
ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednakże aby te wątpliwości rozwiać, musi wiedzieć,
które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.
W ocenie odwołującego udzielona odpowiedź była adekwatna do ogólnikowego żądania
zamawiającego. Prawidłowa ocena wyjaśnień wykonawcy jest możliwa wówczas, gdy
zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres budzący jego wątpliwości.
Odrzucając ofertę zamawiający zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Zatem ciężar dowodzenia spoczywa na
zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny
wyjaśnień. Zamawiający nie może czynić podstawą do odrzucenia oferty zbyt wąskiego
zakresu udzielonych wyjaśnień, jeśli nie określił wyraźnie swoich oczekiwań w treści
wezwania, a uzyskane wyjaśnienia są adekwatne do wezwania oraz możliwe do bezstronnej
oceny.
Zgodnie ze stanowiskiem zajmowanym przez KIO cena ofertowa nie zawsze musi zawierać
marżę. Wykonawca tym bardziej może również liczyć ma marżę w postaci oszczędności.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie
zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że koszt realizacji zamówienia składa się z dwóch
kategorii kosztów: części zamiennych oraz pracy zasobów ludzkich realizujących
przedmiotowe zamówienia. Odwołujący wskazał też, iż nie jest w stanie przewidzieć
dokładnej liczby oraz charakteru awarii i z tej przyczyny dokonał szacunku liczby i charakteru
awarii z uwzględnieniem swoich doświadczeń w pogwarancyjnej obsłudze sprzętu. Wskazał
również na argumenty, które w jego ocenie pozwalają uznać, że przedłożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem zamawiającego argumentacja podana przez odwołującego nie pozwala jednak na
uznanie, że działania zamawiającego były niezgodne z przepisami.
Dla oceny wysokości ceny oferty w kontekście możliwości zaistnienia ceny rażąco niskiej
bierze się pod uwagę możliwość wykonania za tę cenę przedmiotu zamówienia z należytą
starannością, w aktualnych realiach rynkowych oraz z uwzględnieniem indywidualnej sytuacji
przedsiębiorcy składającego ofertę. Tymczasem odwołujący z jednej strony wskazuje, że nie
jest w stanie oszacować ilości i rodzaju awarii, z drugiej jednak dokonuje kalkulacji ceny
w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności i ryzyka związanego ze
świadczeniem tego rodzaju usług, biorąc pod uwagę fakt, iż mamy do czynienia
z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Aby zaistniała przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, muszą zaistnieć okoliczności uzasadniające wątpliwości zamawiającego co do
rzetelnego skalkulowania ceny oferty. Przyjmuje się, że występują one m.in. wówczas, gdy
cena oferty odbiega w sposób istotny od wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego lub od średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu, niepodlegających
odrzuceniu.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 561.600 zł netto, 690.768 zł brutto,
natomiast oferty złożone w postępowaniu opiewały na kwoty: 560.880 zł; 1.476 000 zł oraz
oferta odwołującego na kwotę 369.000 zł. Zatem cena oferty odwołującego mogła zostać
uznana przez zamawiającego za rażąco niską, a zamawiający miał podstawy do
sformułowania zapytania w zakresie ceny.
Cena oferty wykonawcy odbiegająca od pozostałych swoją wartością i od wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia wymaga załączenia odpowiednich dowodów w tej
mierze. Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień winna zawierać
informacje, które pozwolą zamawiającemu uznać, iż zaoferowana cena jest realna.
W przypadku przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących kalkulacji robocizny
niepopartych żadnymi dowodami co do realności jej kosztów, zamawiający ma obowiązek
odrzucenia jego oferty na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający dokonał analizy złożonych wyjaśnień, w wyniku której uznał, że odwołujący nie
obalił domniemania istnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał, jakie obiektywne
czynniki miały wpływ na wysokość ceny (w szczególności oszczędność, metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów). Odwołujący oparł swoje
wyjaśnienia jedynie na kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.
Przedstawiona przez odwołującego kalkulacja zawierająca określenie typu i modelu
urządzenia, które ma być serwisowane w ramach realizacji niniejszego zamówienia oraz
jednostkową cenę zakupu poszczególnych urządzeń, która została zsumowana jako cena
łączna bez określenia ilości sztuk, jakie mogłyby ulec awarii w okresie obowiązywania
umowy. Kalkulacja nie wskazuje, których z części składowych urządzeń dotyczy cena
zakupu wskazana w kalkulacji, gdyż w opinii zamawiającego wskazane ceny są zbyt niskie,
aby mogły dotyczyć jakiegokolwiek całego urządzenia.
W treści wezwania do wyjaśnień, powołując się na linię orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, w szczególności wyrok o sygn. akt: KIO 1821/13, zamawiający poinformował
wykonawcę o możliwości przedłożenia wszelkich dostępnych dowodów oraz wyliczeń
mających wpływ na ocenę oferty odwołującego w kontekście domniemania zaistnienia
rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów mogących
uprawdopodobnić opisane powyżej okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach
odwołującego. Wyjaśnienia służą skutecznemu obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny.
Należy także zwrócić uwagę, iż to po stronie wykonawcy leży wybór sposobu udowodnienia
realności zastosowanej ceny; nie jest on przy tym związany ściśle treścią wezwania
zamawiającego.
Etap postępowania odwoławczego w zakresie rozpatrywania zarzutu wystąpienia w ofercie
ceny rażąco niskiej nie jest etapem na składanie nowych dowodów mających potwierdzać
prawidłowość zaoferowanej ceny. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury
wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a stanowi ocenę
zakończonej już procedury wyjaśniającej.
Nie można także zgodzić się z zarzutem nieprawidłowego wezwania do wyjaśnień.
W przypadku, gdy oferta zawiera jedynie cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu
zamówienia, zamawiający nie ma możliwości sformułowania szczegółowych pytań co do
sposobu kalkulacji ceny przez konkretnego wykonawcę. Zamawiający nie powinien również
w świetle powyższego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez
wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, ponieważ nie
posiada żadnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego
wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości obniżenia ceny oferty
w stosunku do cen normalnie występujących na rynku.
Zamawiający nie miał także obowiązku wzywania odwołującego po raz kolejny do złożenia
wyjaśnień w tej sprawie. W świetle zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że możliwość
wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, który złożył uprzednio
wyjaśnienia jedynie ogólnikowe i nieprzekonywające, nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie toczy się z udziałem
profesjonalistów, a zatem wykonawcy nie mogą powoływać się na okoliczności dotyczące
braku ze strony zamawiającego szczegółowego opisu (instrukcji), w jaki sposób wykonawca
jest zobowiązany przedstawić wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny.
Zauważyć należy, że w pewnych sytuacjach takie szczegółowe wezwanie mogłoby stanowić
ograniczenie dla wykonawcy, bowiem zamawiający na etapie wezwania nie ma wiedzy, jakie
elementy w przypadku danego wykonawcy mogą mieć znaczenie przy kalkulacji wysokości
zaoferowanej przez niego ceny.
Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta
wykonawcy, który został wyłoniony w oparciu o przepisy ustawy. Nie naruszył zatem zasady
równego traktowania wykonawców, zgodnie z którą do każdego wykonawcy powinny być
stosowane te same zasady oceny jak również te same reguły i zasady prowadzenia
postępowania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego, dotyczących kalkulacji ceny
zaproponowanej w ofercie, odwołujący wskazał na dwie kategorie kosztów: koszt części
zamiennych oraz koszt pracy osób realizujących przedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jego kalkulacje oparte są na szacunkach wynikających z jego
doświadczenia, gdyż nie jest możliwe przewidzenie dokładnej liczby i charakteru awarii, które
wystąpią.
Wskazał też, że do prawidłowego wykonania umowy musi zapewnić dostępność części
wskazanych przez niego w wyjaśnieniach (według listy). Nie wszystkie części ujęte na liście
muszą być użyte, ale lista tych części jest, według niego, wystarczająca do usunięcia każdej
potencjalnej awarii. Odwołujący wskazał, że wartość tych części według otrzymanej przez
niego oferty to 165.180,84 zł brutto. Odwołujący założył też 10 awarii dysków twardych
i łączny koszt zakupu nowych dysków w wysokości 4.920,00 zł brutto.
Odwołujący oszacował też zaangażowanie inżynierów serwisowych na 45-90 osobodni oraz
koszt pracy inżyniera na 1600 zł za osobodzień. Szacunek ten oparty jest na realizacji innych
analogicznych umów. Koszt pracy więc to maksymalnie 144.000 zł.
Zaangażowanie dla przeglądu prewencyjnego to 5 osobodni i koszt pracy 8.000 zł (dla
kosztów własnych). Koszt dyżurów serwisowych wynosi 5.000 zł i został podzielony na ok.
15 kontraktów, które będą jednocześnie obsługiwane, tj. 750 zł miesięcznie i 9.000 zł
w czasie całego kontraktu.
Zatem koszt realizacji zamówienia został oszacowany na 293.293,37 zł netto, a cena oferty
to 300.000 zł netto i 369.000 zł brutto, na którą to kwotę opiewa cena oferty.
W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdził, że złożone wyjaśnienia nie
pozwalają przesądzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ciężar dowodu spoczywa
na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą
zamawiającemu uznać, że zaoferowana cena jest realna.
Po analizie wyjaśnień zamawiający uznał, że wykonawca nie obalił domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie wskazał, jakie obiektywne czynniki miały wpływ na
wysokość ceny, np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej. Wykonawca
oparł swoje wyjaśnienia jedynie na kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający uznał koszty pracy za realne, ale wskazał, że koszty części zamiennych budzą
jego wątpliwości co do sposobu oszacowania. Kalkulacja zawiera bowiem określenie typu
i modelu urządzenia oraz jednostkową cenę zakupu poszczególnych urządzeń, która została
zsumowana jako cena łączna bez określenia ilości sztuk, jakie mogłyby ulec awarii.
Wskazane przez wykonawcę urządzenia składają się z wielu części, które mogą ulec awarii,
a kalkulacja nie wskazuje, których części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji,
a, zdaniem zamawiającego, wskazane ceny są zbyt niskie, by mogły dotyczyć całych
urządzeń.
Zamawiający wskazał też, że w treści wyjaśnień wykonawca pominął jeden z podstawowych
elementów cenotwórczych, tj. marżę, co może uprawdopodabniać pominięcie jakiegokolwiek
zysku. Wykonawca nie przedstawił też żadnych dowodów.
Biorąc pod uwagę argumenty zamawiającego przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego oraz podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie należy uwzględnić.
Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu
przetargowym. Jednak warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego z kolei konieczne jest prawidłowe
przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Sama Izba, w zależności od postawionych w odwołaniu zarzutów, prowadzi we
własnym zakresie postępowanie dowodowe, np. w celu uzyskania odpowiedzi, czy zarzut
nieprawidłowego odrzucenia oferty (albo zaniechania jej odrzucenia) na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych został postawiony słusznie. Oczywiste jest,
że zakres owego postępowania dowodowego przed Izbą będzie w dużej mierze zależał m.in.
od treści wyjaśnień złożonych wcześniej zamawiającemu.
Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie
przeprowadził tych wyjaśnień prawidłowo.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż – pomimo że taki „skrót myślowy” jest czasem
stosowany w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie
istnieje żadne domniemanie prawne ani faktyczne, że cena oferty jest ceną rażąco niską.
Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych co najwyżej powoduje takie „domniemanie”, że wykonawca może
domniemywać, iż zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska
satysfakcjonujących go wyjaśnień.
Należy przypomnieć, że konstrukcja przepisów zawierających domniemania jest odmienna.
Klasyczne przykłady to art. 62 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego: „§1 Jeżeli dziecko
urodziło się w trakcie trwania małżeństwa albo przed upływem trzystu dni od jego ustania lub
unieważnienia, domniemywa się, że pochodzi ono od męża matki. Domniemania tego nie
stosuje się, jeżeli dziecko urodziło się po upływie trzystu dni od orzeczenia separacji. (…)
§3 Domniemania powyższe mogą być obalone tylko na skutek powództwa o zaprzeczenie
ojcostwa” czy art. 55 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego „W razie uznania jednego
z małżonków za zmarłego domniemywa się, że małżeństwo ustało z chwilą, która
w orzeczeniu o uznaniu tego małżonka za zmarłego została oznaczona jako chwila jego
śmierci.”
Przepisów tego typu w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma, a w stosunku do ceny
oferty nawet być nie może. Oznaczałoby to bowiem, że ustawodawca zakłada, iż wykonawcy
składają „niepoważne” oferty (taką nomenklaturą – „poważna oferta” – posługiwał się
Europejski Trybunał Sprawiedliwości). Takiego założenia zaś nie można czynić w stosunku
do podmiotów, które profesjonalnie uczestniczą w rynku z założeniem osiągania zysku ze
swojej działalności. Należy raczej zakładać, że ich oferty są przemyślane i „poważne”.
Należy też zwrócić uwagę na sformułowanie zawarte w art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE:
„jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty odnoszące się do świadczenia wydają się
rażąco niskie” – a więc wskazuje ono na poczucie, przypuszczenie zamawiającego w tym
zakresie.
Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE w ustępie 2. wskazuje też na inną bardzo istotną kwestię:
„przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty,
uwzględniając dostarczone dowody.” Oznacza to, że zamawiający powinien tę ofertę
z wykonawcą niejako „omówić”, żeby wyjaśnić niejasności i wątpliwości.
Tymczasem zamawiający jako powód odrzucenia oferty podał, iż koszty części zamiennych
budzą jego wątpliwości co do sposobu oszacowania, a kalkulacja nie wskazuje, których
części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, a wskazane ceny są zbyt niskie, by
mogły dotyczyć całych urządzeń. Zamawiający wskazał też, iż brak odniesienia w treści
wyjaśnień do marży może uprawdopodabniać pominięcie zysku.
Jeśli zamawiający miał takie wątpliwości, powinien przede wszystkim poprosić wykonawcę
o ich wyjaśnienie, a nie przyjmować ich istnienie (wątpliwości) na niekorzyść wykonawcy.
Należy tu zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia
stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.
Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą
powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez
jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą.
W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys,
zamawiający może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też
przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny
globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym
momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno toczyć się szybko i sprawnie,
ale szybkość nie może stać ponad jego rzetelnością. Zamawiający nie musi wielokrotnie
wzywać do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające
i nieprzekonywające, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia
sumiennie – dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych
pytań.
Co do zakresu pytań – tu rację ma zarówno odwołujący, jak i zamawiający. Oczywiście jeśli
wykonawca otrzyma od zamawiającego konkretne pytania, może udzielić mu szczegółowych
odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie
otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno
mu w tym zakresie stawiać zarzut, gdy wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw.
„merytoryczne”. Zamawiający ma rację o tyle, że wykonawca, jeśli uzna to za celowe,
w swoich wyjaśnieniach może wykraczać poza pytania zamawiającego.
Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, że wyjaśnienia te nie były wymijające ani
ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić wyczerpującej odpowiedzi.
Jak najbardziej poprawne jest, że wykonawca odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej – podane jako przykłady przez Europejski Trybunał
Sprawiedliwości, a następnie w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych
– w praktyce u wykonawców występują dość rzadko, toteż i rzadko w wyjaśnieniach są
przywoływane.
Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą
posłużyć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy należy zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
ocenie, czy cena jest rażąco niska, podlega już wyłącznie konkretna oferta. Co do cen
złożonych w niniejszym postępowaniu ofert należy stwierdzić, iż zaistniała w nich
rozbieżność cen powoduje, że są one zupełnie niemiarodajne.
Należy zgodzić się z odwołującym, że przy tego rodzaju zamówieniach (serwis sprzętu)
najistotniejsze są dwa czynniki kosztotwórcze – koszt części zamiennych i robocizny.
Prawdą jest także, że wykonawca nie jest w stanie przewidzieć dokładnej ilości awarii i musi
w tym zakresie poczynić pewne założenia.
Jeżeli zamawiający uważa, że przedstawione przez wykonawcę koszty lub założenia są
zaniżone czy błędne (np. 90 osobodni to zbyt mało, nieodpowiednie części, zbyt mało
części), powinien wskazać w uzasadnieniu poprawne ich wartości wraz z argumentacją na
poparcie swojego stanowiska.
Co do ceny robocizny – zamawiający powinien zastanowić się nad swoim jednolitym
stanowiskiem. Z jednej strony twierdzi bowiem, że wysokość stawki za osobodzień nie budzi
jego wątpliwości, z drugiej wskazuje, że powinien odrzucić ofertę, gdyż wykonawca nie
przedstawił dowodów, że stawka ta jest prawidłowa.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że posługiwanie się tezami z wyroków wyrwanymi
z kontekstu danej sprawy jest niebezpieczne. Zamawiający ma ocenić daną ofertę w danym
postępowaniu zgodnie z danymi wyjaśnieniami, daną sytuacją rynkową i własną oceną danej
oferty. Skoro więc uznaje stawkę za prawidłową, to z jakiego powodu ma odrzucić ofertę?
Co do marży – nie ma przeszkód, by wykonawca wliczył ją do ceny roboczogodziny czy
osobodnia. Zamawiający nie spytał, jakie elementy składają się na kwotę 1600 zł za
osobodzień. Poza tym akurat istotne jest tu, czy ta kwota robocizny nie jest zbyt niska jak za
ten rodzaj usługi, a nie to, czy znajduje się w niej marża. W praktyce marżę wykonawca
naliczałby najprawdopodobniej, gdyby serwisanci byliby podwykonawcami (do ich stawki
doliczałby swój narzut), natomiast w przypadku własnych pracowników podawałby własną
stawkę za robociznę, zatem już bez narzutu.
Zatem należy tu ponownie podkreślić, że zamawiający uzyskałby takie, interesujące go
informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem i prawidłowe
przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią.
Co do samego zapytania skierowanego do wykonawcy – polega ono zasadniczo na
przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powołaniu się na jeden
z wyroków Izby.
Rzeczywiście jest to zapytanie zbyt ogólnikowe i o ile jeszcze można je zaakceptować
w momencie, gdy zamawiający dysponuje jedynie generalną ceną oferty, to nie wtedy, kiedy
ma już konkretne informacje i konkretne wątpliwości.
Przywołanie zaś wyroku Izby jeszcze niczego wykonawcy nie mówi. W wyroku tym Izba
zawarła dość szczegółowe rozważania co do rażąco niskiej ceny – jednak wyrok ten odnosił
się do innej oferty złożonej w innym postępowaniu i nie wiadomo, jakie elementy tego wyroku
zamawiający miał na myśli i jak powinien się do niego odnieść odwołujący. Jeśli
zamawiający chciał dać wytyczne co do treści wyjaśnień, powinien je wskazać wprost
w wezwaniu, a nie pozostawiać, niekoniecznie prawidłowym, domysłom wykonawcy.
Zamawiający ma rację, że ciężar udowodnienia w wyjaśnieniach prawidłowości ceny oferty
spoczywa na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą
zamawiającemu uznać, że zaoferowana cena jest realna. Natomiast wykonawca powinien
też wiedzieć, w którym kierunku ten dowód ma przeprowadzić, tj. co budzi wątpliwości
zamawiającego. Trudno bowiem przedstawiać dowody na nieokreślone okoliczności. Dlatego
na którymś etapie wyjaśnień konieczne są konkretne zapytania czy żądania zamawiającego.
Co do samych dowodów, to ich brak nie jest powodem formalnego odrzucenia wyjaśnień, ale
oczywiste jest, że może spowodować, że zamawiający nie uzna wyjaśnień za przekonujące
i dokona negatywnej oceny wyjaśnień i samej oferty. Tak więc jeśli wykonawca twierdzi np.,
że jest w stanie zakupić dyski twarde w cenie ok. 400 zł za sztukę (tj. za ok. 10-20% ceny
producenta), powinien to zamawiającemu udowodnić, bo oczywiste jest, że zamawiającemu
nie wystarczą same zapewnienia.
Przy tym dowody muszą być przekonujące. Aby takie były, muszą m.in. dotyczyć możliwości
samego wykonawcy. Bowiem to, że w przeszłości firma X zakupiła od firmy Y dane części po
wyjątkowo atrakcyjnej cenie nie oznacza, że możliwość taką będzie miał także odwołujący
przy realizacji niniejszej umowy.
Co do aukcji na portalach typu e-Bay, to pomijając słuszne wątpliwości co do pewności tego
źródła zakupu, należy obliczyć realne koszty takiego zakupu, a więc nie tylko cenę danej
części, ale także jej przesyłki/transportu czy ewentualnego cła (w przypadku przesyłek
zagranicznych mogą one być wyższe niż koszt samej części) oraz ryzyko, że część ta okaże
się nieodpowiednia (koszty zwrotu, ponownego zakupu itd.).
Przy ocenie wyjaśnień i dowodów zamawiający musi kierować się realiami rynku i własnym
doświadczeniem w zakresie realizacji tego typu usług i dotychczasowego przebiegu usług
serwisowych posiadanego sprzętu.
Zamawiający musi także sprawdzić, czy wykonawca nie usiłuje ominąć wymogów umowy,
jak np. godziny pracy helpdesku. Ma bowiem rację zamawiający, że za podana cenę
wykonawca musi realizować umowę z należytą starannością i z wymogami umownymi, a nie
starając się redukować koszty jej wykonania poprzez brak realizacji lub gorszą realizację
części usługi.
Izba uznała, że przeprowadzona przez zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny
oferty odwołującego nie została przeprowadzona prawidłowo (jest niekompletna) i nie
pozwala na dokonanie oceny oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego jest mało przekonujące.
Czynność ta zatem wymaga dokończenia w celu rozstrzygnięcia wątpliwości, które
zamawiający wyraził m.in. w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 12 maja 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 i 8 maja 2014 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę
Comparex Poland S.A. ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Informatyki ul. Stawki 3, 02-676 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1. Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz,
2. Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. ul. Farbiarska 7a, 02-862 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokończenie czynności wyjaśnienia wysokości ceny,
opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comparex Poland S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centralnego Ośrodka Informatyki na rzecz wykonawcy Comparex
Poland S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 785/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usługi serwisu sprzętu komputerowego klasy IBM
Mainframe” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 marca 2014 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 85716-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Comparex Poland S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
złożonej przez odwołującego, pomimo że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego
poprzez wadliwe sformułowanie zapytania skierowanego do odwołującego,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane
lub wynikające z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5. przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. W wyznaczonym terminie złożył żądane wyjaśnienia stosownie do treści wezwania.
Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako zawierająca rażąco niską cenę. W ocenie zamawiającego
wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie pozwalają uznać, że cena zaoferowana przez
odwołującego nie jest rażąco niska. Zamawiający powołał się w szczególności na niejasności
co do ilości urządzeń niezbędnych do obsługi serwisowej, a przez to również wartość tej
części kalkulacji oferty, a także na brak wskazania przez odwołującego marży za realizację
przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę,
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W wezwaniu do wyjaśnienia ceny ofertowej odwołującego zamawiający nie wskazał, w jakim
zakresie oferta ta budzi jego wątpliwości pod kątem rażąco niskiej ceny, ale poprzestał na
ogólnym sformułowaniu wynikającym z art. 90 ust. 1 i zażądał udzielenia „wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”.
Wobec tego w wyjaśnieniach odwołujący wskazał na dwa zasadnicze elementy składające
się na cenę oferty, tj. cenę sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia oraz
cenę pracy zasobów ludzkich, które mają realizować przedmiot zamówienia.
W przypadku ceny sprzętu odwołujący powołał się na okoliczność dysponowania częściami
zamiennymi sprzętu niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia oraz
wskazał ceny zakupu poszczególnych komponentów.
Bezzasadny jest zarzut zamawiającego dotyczący braku wskazania liczby urządzeń.
W decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający powołuje się na fakt, iż kalkulacja
zawiera określenie typu i modelu urządzenia, które ma być serwisowane oraz jednostkową
cenę zakupu poszczególnych urządzeń. Zatem już z samego sformułowania zawartego
w kalkulacji oferty przedstawionej przez odwołującego oraz z decyzji zamawiającego wynika,
że chodzi o jedno urządzenie (jedną sztukę). Zamawiający wskazuje ponadto, iż ceny
podane przez odwołującego są zbyt niskie, aby mogły dotyczyć całego urządzenia, co
dodatkowo potwierdza, że zamawiający przyjął jako podstawę liczbę sztuk.
Odwołujący powołał się na ceny zakupu poszczególnych komponentów na podstawie ofert
przedstawionych przez partnerów handlowych. Ceny te są realne. Do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia możliwe jest zastosowanie używanych komponentów,
zamawiający jako nowych wymaga bowiem wyłącznie dysków twardych. Ma to wpływ na
cenę komponentów określonych w wyjaśnieniach odwołującego. Odwołujący
w wyjaśnieniach wskazał koszt zakupu nowych dysków twardych.
W odniesieniu do wartości zasobów ludzkich odwołujący powołał się na szacowane
zaangażowanie inżynierów serwisowych, które określił na poziomie pomiędzy 45 a 90
osobodni oraz na stawkę za osobodzień. W ramach części ceny ofertowej obejmującej
zasoby ludzkie, mieści się jego marża za realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny ofertowej nie wymagał podania wysokości
marży czy jej procentowego określenia w stosunku do całości ceny ofertowej, żądał tylko
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący
podał więc dwa elementy składające się na cenę ofertową, w tym maksymalną możliwą cenę
zakupu usług zasobów ludzkich.
Marża odwołującego powstaje na dwóch poziomach: 1) maksymalne zaangażowanie
inżynierów serwisowych. Określono je na maksimum 90 osobodni i, na podstawie
dotychczasowych doświadczeń odwołującego, jest to założenie zawierające bardzo dużą
rezerwę, gdyż jeszcze nie zdarzyło się, aby rzeczywiste zaangażowanie pracowników
oscylowało w granicach maksymalnej liczny osobodni. W każdym przypadku, gdy
zaangażowanie inżynierów będzie niższe niż 90 osobodni, po stronie odwołującego
powstanie zysk. 2) Marża odwołującego mieści się również w samej stawce za osobodzień,
która została skalkulowana na poziomie 1.600 zł. Wartość usług zasobów ludzkich, za jakie
zapłaci odwołujący, będzie faktycznie niższa (na podstawie średniej dla Mazowsza jest to
500 zł za jeden dzień). Ponadto stawka 1.600 zł jako cena zakupu przez zamawiającego nie
może być rozumiana inaczej, gdyż tego rodzaju stawka daje koszt zatrudnienia pracownika
za wynagrodzeniem ponad 32 tys. zł miesięcznie. Nie jest to rzeczywisty koszt zatrudnienia
pracownika przez odwołującego.
Według odwołującego treść wezwania do wyjaśnień miała bardzo ogólny charakter, tj.
jedynie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
nie wzywał odwołującego do wskazania marży, jaką uzyska przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Występując do wykonawcy z żądaniem wyjaśnień dotyczących domniemania
złożenia w postępowaniu oferty z rażąco niską ceną zamawiający zobowiązany jest do
sprecyzowania wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny i wskazania elementów oferty,
co do których oczekuje złożenia wyjaśnień. Postępowanie z art. 90 ust. 1 ma charakter
wyjaśniający i ma na celu przekonać zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna
ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednakże aby te wątpliwości rozwiać, musi wiedzieć,
które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.
W ocenie odwołującego udzielona odpowiedź była adekwatna do ogólnikowego żądania
zamawiającego. Prawidłowa ocena wyjaśnień wykonawcy jest możliwa wówczas, gdy
zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres budzący jego wątpliwości.
Odrzucając ofertę zamawiający zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Zatem ciężar dowodzenia spoczywa na
zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny
wyjaśnień. Zamawiający nie może czynić podstawą do odrzucenia oferty zbyt wąskiego
zakresu udzielonych wyjaśnień, jeśli nie określił wyraźnie swoich oczekiwań w treści
wezwania, a uzyskane wyjaśnienia są adekwatne do wezwania oraz możliwe do bezstronnej
oceny.
Zgodnie ze stanowiskiem zajmowanym przez KIO cena ofertowa nie zawsze musi zawierać
marżę. Wykonawca tym bardziej może również liczyć ma marżę w postaci oszczędności.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie
zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że koszt realizacji zamówienia składa się z dwóch
kategorii kosztów: części zamiennych oraz pracy zasobów ludzkich realizujących
przedmiotowe zamówienia. Odwołujący wskazał też, iż nie jest w stanie przewidzieć
dokładnej liczby oraz charakteru awarii i z tej przyczyny dokonał szacunku liczby i charakteru
awarii z uwzględnieniem swoich doświadczeń w pogwarancyjnej obsłudze sprzętu. Wskazał
również na argumenty, które w jego ocenie pozwalają uznać, że przedłożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem zamawiającego argumentacja podana przez odwołującego nie pozwala jednak na
uznanie, że działania zamawiającego były niezgodne z przepisami.
Dla oceny wysokości ceny oferty w kontekście możliwości zaistnienia ceny rażąco niskiej
bierze się pod uwagę możliwość wykonania za tę cenę przedmiotu zamówienia z należytą
starannością, w aktualnych realiach rynkowych oraz z uwzględnieniem indywidualnej sytuacji
przedsiębiorcy składającego ofertę. Tymczasem odwołujący z jednej strony wskazuje, że nie
jest w stanie oszacować ilości i rodzaju awarii, z drugiej jednak dokonuje kalkulacji ceny
w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności i ryzyka związanego ze
świadczeniem tego rodzaju usług, biorąc pod uwagę fakt, iż mamy do czynienia
z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Aby zaistniała przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, muszą zaistnieć okoliczności uzasadniające wątpliwości zamawiającego co do
rzetelnego skalkulowania ceny oferty. Przyjmuje się, że występują one m.in. wówczas, gdy
cena oferty odbiega w sposób istotny od wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego lub od średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu, niepodlegających
odrzuceniu.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 561.600 zł netto, 690.768 zł brutto,
natomiast oferty złożone w postępowaniu opiewały na kwoty: 560.880 zł; 1.476 000 zł oraz
oferta odwołującego na kwotę 369.000 zł. Zatem cena oferty odwołującego mogła zostać
uznana przez zamawiającego za rażąco niską, a zamawiający miał podstawy do
sformułowania zapytania w zakresie ceny.
Cena oferty wykonawcy odbiegająca od pozostałych swoją wartością i od wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia wymaga załączenia odpowiednich dowodów w tej
mierze. Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień winna zawierać
informacje, które pozwolą zamawiającemu uznać, iż zaoferowana cena jest realna.
W przypadku przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących kalkulacji robocizny
niepopartych żadnymi dowodami co do realności jej kosztów, zamawiający ma obowiązek
odrzucenia jego oferty na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający dokonał analizy złożonych wyjaśnień, w wyniku której uznał, że odwołujący nie
obalił domniemania istnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał, jakie obiektywne
czynniki miały wpływ na wysokość ceny (w szczególności oszczędność, metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów). Odwołujący oparł swoje
wyjaśnienia jedynie na kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.
Przedstawiona przez odwołującego kalkulacja zawierająca określenie typu i modelu
urządzenia, które ma być serwisowane w ramach realizacji niniejszego zamówienia oraz
jednostkową cenę zakupu poszczególnych urządzeń, która została zsumowana jako cena
łączna bez określenia ilości sztuk, jakie mogłyby ulec awarii w okresie obowiązywania
umowy. Kalkulacja nie wskazuje, których z części składowych urządzeń dotyczy cena
zakupu wskazana w kalkulacji, gdyż w opinii zamawiającego wskazane ceny są zbyt niskie,
aby mogły dotyczyć jakiegokolwiek całego urządzenia.
W treści wezwania do wyjaśnień, powołując się na linię orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, w szczególności wyrok o sygn. akt: KIO 1821/13, zamawiający poinformował
wykonawcę o możliwości przedłożenia wszelkich dostępnych dowodów oraz wyliczeń
mających wpływ na ocenę oferty odwołującego w kontekście domniemania zaistnienia
rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów mogących
uprawdopodobnić opisane powyżej okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach
odwołującego. Wyjaśnienia służą skutecznemu obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny.
Należy także zwrócić uwagę, iż to po stronie wykonawcy leży wybór sposobu udowodnienia
realności zastosowanej ceny; nie jest on przy tym związany ściśle treścią wezwania
zamawiającego.
Etap postępowania odwoławczego w zakresie rozpatrywania zarzutu wystąpienia w ofercie
ceny rażąco niskiej nie jest etapem na składanie nowych dowodów mających potwierdzać
prawidłowość zaoferowanej ceny. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury
wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a stanowi ocenę
zakończonej już procedury wyjaśniającej.
Nie można także zgodzić się z zarzutem nieprawidłowego wezwania do wyjaśnień.
W przypadku, gdy oferta zawiera jedynie cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu
zamówienia, zamawiający nie ma możliwości sformułowania szczegółowych pytań co do
sposobu kalkulacji ceny przez konkretnego wykonawcę. Zamawiający nie powinien również
w świetle powyższego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez
wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, ponieważ nie
posiada żadnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego
wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości obniżenia ceny oferty
w stosunku do cen normalnie występujących na rynku.
Zamawiający nie miał także obowiązku wzywania odwołującego po raz kolejny do złożenia
wyjaśnień w tej sprawie. W świetle zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że możliwość
wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, który złożył uprzednio
wyjaśnienia jedynie ogólnikowe i nieprzekonywające, nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie toczy się z udziałem
profesjonalistów, a zatem wykonawcy nie mogą powoływać się na okoliczności dotyczące
braku ze strony zamawiającego szczegółowego opisu (instrukcji), w jaki sposób wykonawca
jest zobowiązany przedstawić wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny.
Zauważyć należy, że w pewnych sytuacjach takie szczegółowe wezwanie mogłoby stanowić
ograniczenie dla wykonawcy, bowiem zamawiający na etapie wezwania nie ma wiedzy, jakie
elementy w przypadku danego wykonawcy mogą mieć znaczenie przy kalkulacji wysokości
zaoferowanej przez niego ceny.
Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta
wykonawcy, który został wyłoniony w oparciu o przepisy ustawy. Nie naruszył zatem zasady
równego traktowania wykonawców, zgodnie z którą do każdego wykonawcy powinny być
stosowane te same zasady oceny jak również te same reguły i zasady prowadzenia
postępowania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego, dotyczących kalkulacji ceny
zaproponowanej w ofercie, odwołujący wskazał na dwie kategorie kosztów: koszt części
zamiennych oraz koszt pracy osób realizujących przedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jego kalkulacje oparte są na szacunkach wynikających z jego
doświadczenia, gdyż nie jest możliwe przewidzenie dokładnej liczby i charakteru awarii, które
wystąpią.
Wskazał też, że do prawidłowego wykonania umowy musi zapewnić dostępność części
wskazanych przez niego w wyjaśnieniach (według listy). Nie wszystkie części ujęte na liście
muszą być użyte, ale lista tych części jest, według niego, wystarczająca do usunięcia każdej
potencjalnej awarii. Odwołujący wskazał, że wartość tych części według otrzymanej przez
niego oferty to 165.180,84 zł brutto. Odwołujący założył też 10 awarii dysków twardych
i łączny koszt zakupu nowych dysków w wysokości 4.920,00 zł brutto.
Odwołujący oszacował też zaangażowanie inżynierów serwisowych na 45-90 osobodni oraz
koszt pracy inżyniera na 1600 zł za osobodzień. Szacunek ten oparty jest na realizacji innych
analogicznych umów. Koszt pracy więc to maksymalnie 144.000 zł.
Zaangażowanie dla przeglądu prewencyjnego to 5 osobodni i koszt pracy 8.000 zł (dla
kosztów własnych). Koszt dyżurów serwisowych wynosi 5.000 zł i został podzielony na ok.
15 kontraktów, które będą jednocześnie obsługiwane, tj. 750 zł miesięcznie i 9.000 zł
w czasie całego kontraktu.
Zatem koszt realizacji zamówienia został oszacowany na 293.293,37 zł netto, a cena oferty
to 300.000 zł netto i 369.000 zł brutto, na którą to kwotę opiewa cena oferty.
W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdził, że złożone wyjaśnienia nie
pozwalają przesądzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ciężar dowodu spoczywa
na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą
zamawiającemu uznać, że zaoferowana cena jest realna.
Po analizie wyjaśnień zamawiający uznał, że wykonawca nie obalił domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie wskazał, jakie obiektywne czynniki miały wpływ na
wysokość ceny, np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej. Wykonawca
oparł swoje wyjaśnienia jedynie na kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający uznał koszty pracy za realne, ale wskazał, że koszty części zamiennych budzą
jego wątpliwości co do sposobu oszacowania. Kalkulacja zawiera bowiem określenie typu
i modelu urządzenia oraz jednostkową cenę zakupu poszczególnych urządzeń, która została
zsumowana jako cena łączna bez określenia ilości sztuk, jakie mogłyby ulec awarii.
Wskazane przez wykonawcę urządzenia składają się z wielu części, które mogą ulec awarii,
a kalkulacja nie wskazuje, których części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji,
a, zdaniem zamawiającego, wskazane ceny są zbyt niskie, by mogły dotyczyć całych
urządzeń.
Zamawiający wskazał też, że w treści wyjaśnień wykonawca pominął jeden z podstawowych
elementów cenotwórczych, tj. marżę, co może uprawdopodabniać pominięcie jakiegokolwiek
zysku. Wykonawca nie przedstawił też żadnych dowodów.
Biorąc pod uwagę argumenty zamawiającego przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego oraz podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie należy uwzględnić.
Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu
przetargowym. Jednak warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego z kolei konieczne jest prawidłowe
przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Sama Izba, w zależności od postawionych w odwołaniu zarzutów, prowadzi we
własnym zakresie postępowanie dowodowe, np. w celu uzyskania odpowiedzi, czy zarzut
nieprawidłowego odrzucenia oferty (albo zaniechania jej odrzucenia) na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych został postawiony słusznie. Oczywiste jest,
że zakres owego postępowania dowodowego przed Izbą będzie w dużej mierze zależał m.in.
od treści wyjaśnień złożonych wcześniej zamawiającemu.
Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie
przeprowadził tych wyjaśnień prawidłowo.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż – pomimo że taki „skrót myślowy” jest czasem
stosowany w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie
istnieje żadne domniemanie prawne ani faktyczne, że cena oferty jest ceną rażąco niską.
Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych co najwyżej powoduje takie „domniemanie”, że wykonawca może
domniemywać, iż zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska
satysfakcjonujących go wyjaśnień.
Należy przypomnieć, że konstrukcja przepisów zawierających domniemania jest odmienna.
Klasyczne przykłady to art. 62 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego: „§1 Jeżeli dziecko
urodziło się w trakcie trwania małżeństwa albo przed upływem trzystu dni od jego ustania lub
unieważnienia, domniemywa się, że pochodzi ono od męża matki. Domniemania tego nie
stosuje się, jeżeli dziecko urodziło się po upływie trzystu dni od orzeczenia separacji. (…)
§3 Domniemania powyższe mogą być obalone tylko na skutek powództwa o zaprzeczenie
ojcostwa” czy art. 55 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego „W razie uznania jednego
z małżonków za zmarłego domniemywa się, że małżeństwo ustało z chwilą, która
w orzeczeniu o uznaniu tego małżonka za zmarłego została oznaczona jako chwila jego
śmierci.”
Przepisów tego typu w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma, a w stosunku do ceny
oferty nawet być nie może. Oznaczałoby to bowiem, że ustawodawca zakłada, iż wykonawcy
składają „niepoważne” oferty (taką nomenklaturą – „poważna oferta” – posługiwał się
Europejski Trybunał Sprawiedliwości). Takiego założenia zaś nie można czynić w stosunku
do podmiotów, które profesjonalnie uczestniczą w rynku z założeniem osiągania zysku ze
swojej działalności. Należy raczej zakładać, że ich oferty są przemyślane i „poważne”.
Należy też zwrócić uwagę na sformułowanie zawarte w art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE:
„jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty odnoszące się do świadczenia wydają się
rażąco niskie” – a więc wskazuje ono na poczucie, przypuszczenie zamawiającego w tym
zakresie.
Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE w ustępie 2. wskazuje też na inną bardzo istotną kwestię:
„przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty,
uwzględniając dostarczone dowody.” Oznacza to, że zamawiający powinien tę ofertę
z wykonawcą niejako „omówić”, żeby wyjaśnić niejasności i wątpliwości.
Tymczasem zamawiający jako powód odrzucenia oferty podał, iż koszty części zamiennych
budzą jego wątpliwości co do sposobu oszacowania, a kalkulacja nie wskazuje, których
części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, a wskazane ceny są zbyt niskie, by
mogły dotyczyć całych urządzeń. Zamawiający wskazał też, iż brak odniesienia w treści
wyjaśnień do marży może uprawdopodabniać pominięcie zysku.
Jeśli zamawiający miał takie wątpliwości, powinien przede wszystkim poprosić wykonawcę
o ich wyjaśnienie, a nie przyjmować ich istnienie (wątpliwości) na niekorzyść wykonawcy.
Należy tu zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia
stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.
Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą
powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez
jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą.
W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys,
zamawiający może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też
przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny
globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym
momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno toczyć się szybko i sprawnie,
ale szybkość nie może stać ponad jego rzetelnością. Zamawiający nie musi wielokrotnie
wzywać do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające
i nieprzekonywające, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia
sumiennie – dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych
pytań.
Co do zakresu pytań – tu rację ma zarówno odwołujący, jak i zamawiający. Oczywiście jeśli
wykonawca otrzyma od zamawiającego konkretne pytania, może udzielić mu szczegółowych
odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie
otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno
mu w tym zakresie stawiać zarzut, gdy wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw.
„merytoryczne”. Zamawiający ma rację o tyle, że wykonawca, jeśli uzna to za celowe,
w swoich wyjaśnieniach może wykraczać poza pytania zamawiającego.
Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, że wyjaśnienia te nie były wymijające ani
ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić wyczerpującej odpowiedzi.
Jak najbardziej poprawne jest, że wykonawca odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej – podane jako przykłady przez Europejski Trybunał
Sprawiedliwości, a następnie w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych
– w praktyce u wykonawców występują dość rzadko, toteż i rzadko w wyjaśnieniach są
przywoływane.
Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą
posłużyć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy należy zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
ocenie, czy cena jest rażąco niska, podlega już wyłącznie konkretna oferta. Co do cen
złożonych w niniejszym postępowaniu ofert należy stwierdzić, iż zaistniała w nich
rozbieżność cen powoduje, że są one zupełnie niemiarodajne.
Należy zgodzić się z odwołującym, że przy tego rodzaju zamówieniach (serwis sprzętu)
najistotniejsze są dwa czynniki kosztotwórcze – koszt części zamiennych i robocizny.
Prawdą jest także, że wykonawca nie jest w stanie przewidzieć dokładnej ilości awarii i musi
w tym zakresie poczynić pewne założenia.
Jeżeli zamawiający uważa, że przedstawione przez wykonawcę koszty lub założenia są
zaniżone czy błędne (np. 90 osobodni to zbyt mało, nieodpowiednie części, zbyt mało
części), powinien wskazać w uzasadnieniu poprawne ich wartości wraz z argumentacją na
poparcie swojego stanowiska.
Co do ceny robocizny – zamawiający powinien zastanowić się nad swoim jednolitym
stanowiskiem. Z jednej strony twierdzi bowiem, że wysokość stawki za osobodzień nie budzi
jego wątpliwości, z drugiej wskazuje, że powinien odrzucić ofertę, gdyż wykonawca nie
przedstawił dowodów, że stawka ta jest prawidłowa.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że posługiwanie się tezami z wyroków wyrwanymi
z kontekstu danej sprawy jest niebezpieczne. Zamawiający ma ocenić daną ofertę w danym
postępowaniu zgodnie z danymi wyjaśnieniami, daną sytuacją rynkową i własną oceną danej
oferty. Skoro więc uznaje stawkę za prawidłową, to z jakiego powodu ma odrzucić ofertę?
Co do marży – nie ma przeszkód, by wykonawca wliczył ją do ceny roboczogodziny czy
osobodnia. Zamawiający nie spytał, jakie elementy składają się na kwotę 1600 zł za
osobodzień. Poza tym akurat istotne jest tu, czy ta kwota robocizny nie jest zbyt niska jak za
ten rodzaj usługi, a nie to, czy znajduje się w niej marża. W praktyce marżę wykonawca
naliczałby najprawdopodobniej, gdyby serwisanci byliby podwykonawcami (do ich stawki
doliczałby swój narzut), natomiast w przypadku własnych pracowników podawałby własną
stawkę za robociznę, zatem już bez narzutu.
Zatem należy tu ponownie podkreślić, że zamawiający uzyskałby takie, interesujące go
informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem i prawidłowe
przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią.
Co do samego zapytania skierowanego do wykonawcy – polega ono zasadniczo na
przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powołaniu się na jeden
z wyroków Izby.
Rzeczywiście jest to zapytanie zbyt ogólnikowe i o ile jeszcze można je zaakceptować
w momencie, gdy zamawiający dysponuje jedynie generalną ceną oferty, to nie wtedy, kiedy
ma już konkretne informacje i konkretne wątpliwości.
Przywołanie zaś wyroku Izby jeszcze niczego wykonawcy nie mówi. W wyroku tym Izba
zawarła dość szczegółowe rozważania co do rażąco niskiej ceny – jednak wyrok ten odnosił
się do innej oferty złożonej w innym postępowaniu i nie wiadomo, jakie elementy tego wyroku
zamawiający miał na myśli i jak powinien się do niego odnieść odwołujący. Jeśli
zamawiający chciał dać wytyczne co do treści wyjaśnień, powinien je wskazać wprost
w wezwaniu, a nie pozostawiać, niekoniecznie prawidłowym, domysłom wykonawcy.
Zamawiający ma rację, że ciężar udowodnienia w wyjaśnieniach prawidłowości ceny oferty
spoczywa na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą
zamawiającemu uznać, że zaoferowana cena jest realna. Natomiast wykonawca powinien
też wiedzieć, w którym kierunku ten dowód ma przeprowadzić, tj. co budzi wątpliwości
zamawiającego. Trudno bowiem przedstawiać dowody na nieokreślone okoliczności. Dlatego
na którymś etapie wyjaśnień konieczne są konkretne zapytania czy żądania zamawiającego.
Co do samych dowodów, to ich brak nie jest powodem formalnego odrzucenia wyjaśnień, ale
oczywiste jest, że może spowodować, że zamawiający nie uzna wyjaśnień za przekonujące
i dokona negatywnej oceny wyjaśnień i samej oferty. Tak więc jeśli wykonawca twierdzi np.,
że jest w stanie zakupić dyski twarde w cenie ok. 400 zł za sztukę (tj. za ok. 10-20% ceny
producenta), powinien to zamawiającemu udowodnić, bo oczywiste jest, że zamawiającemu
nie wystarczą same zapewnienia.
Przy tym dowody muszą być przekonujące. Aby takie były, muszą m.in. dotyczyć możliwości
samego wykonawcy. Bowiem to, że w przeszłości firma X zakupiła od firmy Y dane części po
wyjątkowo atrakcyjnej cenie nie oznacza, że możliwość taką będzie miał także odwołujący
przy realizacji niniejszej umowy.
Co do aukcji na portalach typu e-Bay, to pomijając słuszne wątpliwości co do pewności tego
źródła zakupu, należy obliczyć realne koszty takiego zakupu, a więc nie tylko cenę danej
części, ale także jej przesyłki/transportu czy ewentualnego cła (w przypadku przesyłek
zagranicznych mogą one być wyższe niż koszt samej części) oraz ryzyko, że część ta okaże
się nieodpowiednia (koszty zwrotu, ponownego zakupu itd.).
Przy ocenie wyjaśnień i dowodów zamawiający musi kierować się realiami rynku i własnym
doświadczeniem w zakresie realizacji tego typu usług i dotychczasowego przebiegu usług
serwisowych posiadanego sprzętu.
Zamawiający musi także sprawdzić, czy wykonawca nie usiłuje ominąć wymogów umowy,
jak np. godziny pracy helpdesku. Ma bowiem rację zamawiający, że za podana cenę
wykonawca musi realizować umowę z należytą starannością i z wymogami umownymi, a nie
starając się redukować koszty jej wykonania poprzez brak realizacji lub gorszą realizację
części usługi.
Izba uznała, że przeprowadzona przez zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny
oferty odwołującego nie została przeprowadzona prawidłowo (jest niekompletna) i nie
pozwala na dokonanie oceny oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego jest mało przekonujące.
Czynność ta zatem wymaga dokończenia w celu rozstrzygnięcia wątpliwości, które
zamawiający wyraził m.in. w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……