KIO 2615/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2615/14
WYROK
z dnia 23 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2014 r. przez wykonawcę – M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FLOWER POWER M. P., ul.
Szkolna 8, 46-048 Knieja, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto
Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Opole, Rynek-Ratusz,
45-015 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
– M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FLOWER POWER
M. P., ul. Szkolna 8, 46-048 Knieja tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Miasta Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole na
rzecz wykonawcy – M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
FLOWER POWER M. P., ul. Szkolna 8, 46-048 Knieja kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……..……………….
Sygn. akt: KIO 2615/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Opole prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Wykonanie
nasadzeń w zabytkowym parku na Wyspie Bolko -1 etap”. Odwołujący M. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Flower Power M. P. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych -
poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy jako niezgodnej z
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); w sytuacji, gdy oferta była
zgodna ze wszystkimi wymogami SIWZ; art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez
podanie jako podstawy prawnej odrzucenia oferty wykonawcy niezgodności z SIWZ, przy
jednoczesnym braku wskazania podstawy faktycznej takiego rozstrzygnięcia; ewentualnie,
przyjmując że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez jego błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji gdy Zamawiający nie
wyjaśnił dostatecznie, czy zaoferowana cena faktycznie jest ceną rażąco niską, w sytuacji,
kiedy cena przedstawiona w ofercie nie może zostać uznana za rażąco niską; art. 92 ust. 1
pkt 2) w związku z art. 89 ust. 1. pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez brak
właściwego wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Wykonawcy.
Wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, uwzględniając w tym
wyborze ofertę Odwołującego oraz wyboru tej oferty jak najkorzystniejszej; zasądzenie
kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3600 zł, w sytuacji zastępstwa przez
pełnomocnika na rozprawie.
18 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w treści wezwania
napisał: „Informuję, że w trakcie badania ofert w ofercie złożonej przez Państwa firmę
stwierdzono, że może ona zawierać rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia
określonej przez zamawiającego na podstawie cenowego rozeznania rynku. Cena ofertowa
wynosi 179 657,68 zł brutto za całość zadania (przy wyszacowaniu wartości zamówienia -
251 414,45 zł brutto), co stanowi 71,46 % wyszacowania zamawiającego. W związku z
powyższym stosownie do art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Jak wskazał Odwołujący, w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, wyjaśnił kompleksowo
elementy cenotwórcze, okoliczności przemawiające za realną możliwością wykonania
przedmiotowego postępowania za cenę wskazaną w ofercie i jednocześnie oświadczył, że
korzystał z pomocy publicznej na zakup sprzętu. Zamawiający ponownie wystąpił o
wyjaśnienie, w zakresie okoliczności, czy przyznana pomoc publiczna „jest zgodna z
prawem” i jaki miała wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący pismem z dnia
25 listopada 2014 r. wskazał, iż przedmiotowa pomoc została udzielona w związku z
„Programem rozwoju obszarów wiejskich na lata 2007-2013, 312 Tworzenie i rozwój
mikroprzedsiębiorstw” i zaznaczył, iż pomoc ta nie jest elementem wpływającym na
zaproponowaną w ofercie cenę. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami ustawy
i nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający w „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty" wskazał, iż oferta
Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP jako
nieodpowiadająca treści SIWZ. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie faktyczne w żaden
sposób nie koresponduje z podstawą prawną odrzucenia oferty, a co za tym idzie nie można
uznać, iż przesądza o niezgodności oferty z SIWZ. Zamawiający nie wskazał zasadności
takiego rozstrzygnięcia, nie wskazał z którymi postanowieniami SIWZ oferta Odwołującego
miałaby być sprzeczna. Odwołujący oświadczył, że nie posiada żadnej wiedzy, ani nawet nie
jest w stanie przypuszczać w jakim zakresie jego oferta miałby być sprzeczna z SIWZ. Taka
sytuacja, w jego ocenie, w sposób oczywisty narusza przepisy ustawy, ponieważ
doprowadza do odrzucenia Wykonawcy w oparciu o przesłankę, która nie została wykazana
przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że taka sytuacja uniemożliwia skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, ponieważ Wykonawca nie ma wiedzy w jakim
zakresie jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający odniósł się do
ceny zaoferowanej w ofercie oraz do treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień co do
zaoferowanej ceny. Odwołujący podniósł także w odwołaniu zarzut, że stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym oferta Odwołującego zawiera rażąco niska cenę, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Wskazał, że odrzucenie oferty na tej podstawie może mieć miejsce jeśli Wykonawca
wyjaśnień nie złożył, lub gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że o ile ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na
Wykonawcy, o tyle możliwość odrzucenia na tej podstawie pojawia się dopiero kiedy
Zamawiający po dokonaniu oceny tych wyjaśnień ma pewność, iż cena ta jest rażąco niska.
Podkreślił, że w obecnym stanie prawnym nie ma przeszkód aby w sytuacji kiedy po
uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający wciąż ma wątpliwości w tej sferze wystąpił ponownie do
Wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. Takie stanowisko zdaniem Odwołującego wynika z
interpretacji art. 55 dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi 2004/18/WE
(Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114).
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazał, że „wyjaśnienia te są
niekonkretne i nie ujawniają najważniejszych składników cenotwórczych". Zdaniem
Odwołującego takie stanowisko jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie miał pewności
czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niska cenę.
Zamawiający na etapie badania ofert po raz drugi zwrócił się o wyjaśnienie, jednak
ograniczył je do kwestii związanych z pomocą publiczną. W ocenie Odwołującego wskazuje
to na okoliczność, że Zamawiający uznał pozostałe wyjaśnienia Odwołującego za
wyczerpujące i przekonujące.
Odwołujący wskazał, że w treści oferty wymienił elementy wpływające na cenę, tj.
prowadzenie działalności w niedalekiej odległości od miejsca wykonania zamówienia,
technologia wykonania prac, możliwość uzyskania rabatów na zakup materiału oraz
dysponowanie odpowiednio wykwalifikowanym personelem. Jakiekolwiek ewentualne
wątpliwości w tym zakresie powinny zostać wyjaśnione w drodze kolejnego wezwania.
Nadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający bazując na wyjaśnieniach Odwołującego oraz
na informacjach powszechnie dostępnych mógł w sposób obiektywny stwierdzić, iż
przedstawiona w ofercie cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że w treści wyjaśnień precyzyjnie określił, w wyjaśnieniu skierowanym
do Zamawiającego, iż przy realizacji zamówienia będzie brał udział 1 operator
specjalistycznego sprzętu ogrodniczego - to jest ładowarki Avant wyposażonej w wiertnicę
do gleby twardej wraz z wiertłami, co umożliwi wykopanie wszystkich dołów do nasadzenie
drzew w 2 dni robocze. Ponadto wskazał, że nasadzeń dokonywać będzie 8 pracowników
którzy prace te wykonają w okresie 10 dni. Przyjmując minimalne wynagrodzenie brutto
ustalone na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2013 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2014 r. wydanego na podstawie
art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to
jest 1680 zł brutto miesięczny całkowity koszt pracodawcy zatrudnienia tych pracowników
przez okres miesiąca, wynoszący dla jednego pracownika 2028,43zł, wynosi 18255,87zł.
Informacje o minimalnym wynagrodzeniu są powszechnie dostępne, zatem Zamawiający
bazując na informacjach zawartych w odpowiedzi na wezwanie niewątpliwie miał
świadomość wysokości tych kosztów.
Nadto Odwołujący argumentował, że koszty materiałów stanowią przeważającą część
składnika cenotwórczego. Sadzonki drzew nie są materiałem trudno dostępnym, a ich
pozyskanie jest możliwe od wielu producentów. Wyjaśnił, że bazując na przykładowych
cenach określonych w oparciu o cenniki dostępne na stronach internetowych producentów
można stwierdzić, że koszty pozyskania tego materiału plasują się w granicach - 90 000 zł.
Odwołujący w swoim wyjaśnieniu wskazał także, że ze względu na długoletnią działalność w
sferze związanej z przedmiotem zamówienia ma możliwość uzyskania upustów w wysokości
30%.
Podkreślił także, że bazując wyłącznie na rynkowych cenach tych towarów, zakup materiału
nawet za cenę bez upustów jest w pełni możliwy. Odwołujący wskazał, że w związku z
podjętymi przez Zamawiającego czynnościami, wystąpił do producentów sadzonek i otrzymał
wycenę od producenta „Szkółka drzew i krzewów ozdobnych W. K.", z której wynika że koszt
tego materiału wynosić będzie 86 693 zł, oraz otrzymał ofertę od producenta „Szkółka
Olszanowski mgr lnż. M. O.", z której wynika że koszt tego materiału wynosić będzie 81 047
zł. Odwołujący wskazał, że nie miał możliwości uzyskania tego dokumentu w terminie
zakreślonym przez Zamawiającego w pierwszym wezwaniu do wyjaśnienia. Natomiast w
stosunku do drugiego wezwania, które dotyczyło wyłącznie kwestii związanej z pomocą
publiczną, Odwołujący, bazując także na informacji uzyskanej telefonicznie od
przedstawicielki Zamawiającego, uznał że wyjaśnienia w tym zakresie są precyzyjne i
wyczerpujące, toteż zaniechał dalszego wyjaśniana kwestii w jego opinii już wyjaśnionych.
Odnosząc się do kwestii kosztów związanych z wykorzystaniem maszyn Odwołujący w
wyjaśnieniu wskazał, iż koszty te określił na podstawie średniej przyjmowanej za pracę tego
typu urządzeń na Opolszczyźnie wg. Katalogu sekocenbud, który jest powszechnie
dostępny.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zauważył, że zgodnie z art. 181 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wykonawcy w postępowaniach, w
których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego podstawą do wniesienia odwołania nie mogą w przedmiotowym
postępowaniu być artykuły 89 ust. 1 pkt.2, 92 ust. 1 pkt 2 w związku z 89 ust. 1 pkt. 4, 92 ust.
1 pkt 2.
Zamawiający przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu podał błędną podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego, niemniej jednak zauważył, że zarówno uzasadnienie
faktyczne, jak i fakty przytoczone w treści odwołania oraz dokumentacja postępowania
jednoznacznie wskazują, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest uznanie jej za
zawierającą rażąco niską cenę.
W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi
218 032,09 zł. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 251 414,45 zł. Oferta
Odwołującego jest niższa od szacunkowej wartości zamawiającego o 28,54% i niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert o 17,60%. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że
przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny mogą realizować się
niezależnie od tego, czy zaoferowana cena jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej lub
średniej arytmetycznej złożonych ofert, zamawiający mając wątpliwości co do możliwości
zrealizowania zamówienia przez Odwołującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Prawa. Zamawiający uznał uzyskane wyjaśnienia za lakoniczne.
Podniósł, że Odwołujący zarówno w pierwszych, jak i po ponownym wezwaniu powtórnie
złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnej kalkulacji, dowodów ani innych danych
wskazujących na możliwość realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie. Nadto
Zamawiający argumentował, że nieprawdą jest, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający
tylko raz wzywał go do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wyjaśnił, że po otrzymaniu kolejnych wyjaśnień, sprzecznych z pierwotnymi
wyjaśnieniami, uznał, że wyczerpał dyspozycję art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych - procedurę wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Stwierdził, że nie znając
szczegółów kalkulacji cenowej, zamawiający musiałby w tej sytuacji ponownie wzywać o
wyjaśnienia powołując się na brzmienie cytowanego artykułu. Podkreślił, że argumentacja
Odwołującego nie jest szczegółowa. Co więcej, uzyskane rabaty, profesjonalny sprzęt
właściwe są "prawdopodobnie każdemu profesjonalnemu wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie".
Nadto Zamawiający wskazał, że: „Twierdzenie Odwołującego, że w chwili składania oferty
nie posiadał skalkulowanych kosztów materiałów świadczy o niestarannym przygotowaniu
oferty. Złożone wyjaśnienia nie wskazywały nawet poziomu kosztów, na które powołuje się
Odwołujący w treści odwołania. Powołanie się na ceny publikowane w katalogu Sekocenbud,
bez wskazania wydania, kwartału, z którego pochodzi wydanie stanowiące podstawę wyceny
również wskazuje na brak staranności w szacowaniu ceny oferty.” Dodatkowo zauważył, że
dołączone do odwołania oferty cenowe stanowiące podstawę szacowania złożonej oferty, nie
mogą w tym momencie stanowić dowodu wyjaśniającego rażąco niską cenę, są złożone po
terminie wyznaczonym przez zamawiającego na ich składanie.
Zamawiający podkreślał także, że ciężar dowodu wykazania braku rażąco niskiej ceny
spoczywa na Odwołującym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby w świetle art. 181 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawę do
wniesienia odwołania mogą stanowić zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy odrzuconego
oparte art. 89 ust. 1 pkt 2, 92 ust. 1 pkt 2 w związku z 89 ust. 1 pkt. 4, 92 ust. 1 pkt 2. Należy
zauważyć, że wymienione artykuły odnoszą się do podstawy odrzucenia oferty. W niniejszym
postępowaniu w treści odwołania podniesiono art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 4, gdyż to
właśnie na tych artykułach Zamawiający oparł podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 został wymieniony jako podstawa prawna odrzucenia oferty, natomiast
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 stanowią – jak wskazał Zamawiający - podstawę
rzeczywistą i faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym, stosownie do art. 181
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący był uprawniony do wniesienia
odwołania, które obejmowało zarzuty sformułowane na podstawie przepisów, dotyczących
okoliczności odrzucenia oferty Odwołującego (podstawy faktycznej i prawnej), tj. 89 ust. 1 pkt
2 i pkt 4 w związku z art. 90. Podkreślenia wymaga, że dopiero w treści pisma procesowego
Zamawiający przyznał, że popełnił omyłkę i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym zarzuty
oparte na treści artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogły stanowić
podstawę odwołania w niniejszym postępowaniu. Należy także zauważyć, że art. 92 ust. 1
pkt 2 jest związany ze wskazaniem podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy. Okoliczność
braku wskazania podstawy prawnej odrzucenia Wykonawcy lub podania błędnej podstawy
jest związana z czynnością odrzucenia wykonawcy z postępowania.
Tym samym, w ocenie Izby nie jest uprawnione stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym podstawą do wniesienia odwołania nie mogłyby być w przedmiotowym postępowaniu
artykuły 89 ust. 1 pkt.2, 92 ust. 1 pkt 2 w związku z 89 ust. 1 pkt. 4, 92 ust. 1 pkt 2. Zarzuty
oparte na tych artykułach dotyczą okoliczności odrzucenia oferty Odwołującego, zatem
stosownie do art. 181 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący był
uprawniony do wniesienia odwołania obejmującego zarzuty oparte na podstawie
wymienionych artykułów.
Osobną kwestią jest, że Zamawiający przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu podał
błędną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, niemniej jednak zauważył, że
zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i dokumentacja postępowania jednoznacznie wskazują,
iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest uznanie jej za zawierającą rażąco niską
cenę. Skoro więc Zamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał błędną podstawę
prawną odrzucenia oferty Odwołującego, jednak podał właściwą podstawę faktyczną, to
Wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią uzasadnienia Zamawiającego, a co za
tym idzie odnieść się w treści odwołania do argumentacji Zamawiającego. Zatem ewentualna
omyłka w tym zakresie pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu.
Tym samym również należało uznać, że nie zachodziła w postępowaniu okoliczność, jak
również podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…). W niniejszym postępowaniu
średnia arytmetyczna złożonych ofert wyniosła 218 032,09 zł. Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na kwotę 251 414,45 zł. Oferta Odwołującego jest więc niższa od
szacunkowej wartości Zamawiającego o 28,54% i niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert o 17,60%. Zamawiający jest jednak uprawniony do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Z treści dokumentacji wynika, że wątpliwość Zamawiającego powstała na bazie
okoliczności, że cena Odwołującego była niższa od cen pozostałych Wykonawców i od ceny
szacowanej. Zamawiający nie podał żadnych innych powodów, dla których uznał, że cena
zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna i na podstawie których skierował wezwanie
do Odwołującego o wyjaśnienia.
Treść wezwania, jakie wystosował Zamawiający, opierała się na przytoczeniu treści art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający m.in. wnosił zatem ogólnie, o
wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca odniósł się do każdego z elementów zadanego pytania. Jako oszczędność i
sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia wskazał bliską odległość od siedziby
Zamawiającego. Jak wyjaśnił Odwołujący, okoliczność ta umożliwiła chociażby zaoferowanie
niższych cen w zakresie pielęgnacji (codziennej), łączy się bowiem ze znaczącym
zmniejszeniem kosztów dojazdu Wykonawcy. Nadto w treści przesłanych wyjaśnień wskazał
na okoliczność, że posiada odpowiedni sprzęt do wykonania zamówienia. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, że odpowiednie narzędzia powinien posiadać każdy
wykonawca, który przystępuje do realizacji zamówienia określonego przez Zamawiającego,
jednakże Odwołujący dzięki posiadanemu sprzętowi, zrealizuje zamówienie w czasie
krótszym niż określony przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazał, że zrealizuje
prace z udziałem sprzętu w ciągu 2 dni. Podał także wartość pracy sprzętu, dzięki czemu
można stwierdzić, że wartość prac w ciągu dwóch dni jest niewielka. Nadto Odwołujący
wskazał, że cenę 1 godziny pracy sprzętu oszacował na podstawie średnich cen
publikowanych w wydawnictwach Sekocenbud.
Nadto Odwołujący wskazał metodę palikowania, jaką zrealizuje zamówienie, co również
wpłynąć ma na krótszy czas realizacji zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący jako sprzyjającą okoliczność wskazał możliwość uzyskania
rabatów 30 % przy zakupach roślin, co także obniża koszt usługi, chociażby w stosunku do
szacowanej przez Zamawiającego ceny (która powinna być określona przy zastosowaniu
cen rynkowych). W ocenie Izby jest to także okoliczność sprzyjająca przy kalkulacji ceny
realizacji zamówienia.
Odwołujący, odnosił się do każdego z elementów określonego w pytaniu Zamawiającego,
w tym także potwierdził, że żaden z pracowników nie otrzymuje wynagrodzenia niższego od
minimalnego określonego na podstawie ustawy.
Nie można zatem uznać, że Odwołujący nie przedstawił konkretnych elementów,
okoliczności, które uzasadniałyby niższą cenę. W przeciwieństwie zatem do twierdzenia
Zamawiającego wyrażonego w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, jakoby
wyjaśnienia były niekonkretne i nie wskazywały składników kosztotwórczych, należy
stwierdzić, że przedstawione wyjaśnienia wskazują na szczególne sprzyjające okoliczności,
a także na rabat, czy konkretny koszt pracy sprzętu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W treści informacji o odrzuceniu wskazał, że
Odwołujący nie przedstawił żadnych składników kosztotwórczych. Należy jednak zauważyć,
że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, Zamawiający nie wnosił o przedstawienie takiej
kalkulacji. Żądanie szczegółowej kalkulacji nie pojawiło się także w drugim wezwaniu do
wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował do Odwołującego. Wprawdzie ciężar udowodnienia,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na Odwołującym, jednak Odwołujący w
treści wyjaśnień odniósł się do każdego z aspektów, który wymienił Zamawiający w treści
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty.
Odrzucając ofertę, Zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma.
Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał
cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem, w jakim sprzęt będzie używany). Tym
samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały
dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawienia konkretnej kalkulacji, Zamawiający
miał możliwość wystąpić o taką kalkulację.
Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów z dwóch różnych źródeł (od
dwóch różnych dostawców roślin). Cena za rośliny, oferowana przez tych dostawców jest
zbliżona i wynosi około 80 000 tysięcy złotych. Zamawiający nie zaprzeczył, że koszt
materiałów (a więc w tym przypadku roślin) jest największym elementem kosztotwórczym
ceny ofertowej. Skoro więc koszt materiałów wynosi ok. 80 000 złotych, to oznacza, że
największe koszty stanowią jedynie połowę ceny oferty Odwołującego. Wprawdzie dowód
ten został przedstawiony dopiero w trakcie postępowania odwoławczego, jednak potwierdza
on, że nie było uprawnione stanowisko Zamawiającego, że zaoferowana cena może być
rażąco niska. Należy w tym miejscu także zauważyć, że ceny szacowane przez
Zamawiającego za niektóre elementy jak posadzenie drzew iglastych były wyższe niż ceny
zaproponowane przez Odwołującego w ofercie.
Zamawiający wystosował jedno wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny. Drugie wezwanie dotyczyło konkretnego elementu, tj. pomocy publicznej, jaką uzyskał
Odwołujący. Zamawiający miał więc możliwość wystąpić o kalkulację lub inny sposób
przedstawienia kosztów, jeśli nadal miał wątpliwości co do zaoferowanej przez
Odwołującego ceny. Zamawiający nie zwracał się o kalkulację w zakresie przedstawionych w
ofercie lub wyjaśnieniach Odwołującego elementów ceny. Podkreślenia wymaga fakt, że
również Zamawiający uznaje, że wezwanie w zakresie zaoferowanej ceny może być
wielokrotne. Przyznał, że dwukrotnie występował o wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej
ceny, jednak drugie z zapytań dotyczyło jedynie wybranego elementu (tj. pomocy publicznej).
Tym samym Izba uznała, że potwierdził się postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 23 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2014 r. przez wykonawcę – M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FLOWER POWER M. P., ul.
Szkolna 8, 46-048 Knieja, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto
Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Opole, Rynek-Ratusz,
45-015 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
– M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FLOWER POWER
M. P., ul. Szkolna 8, 46-048 Knieja tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Miasta Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole na
rzecz wykonawcy – M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
FLOWER POWER M. P., ul. Szkolna 8, 46-048 Knieja kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……..……………….
Sygn. akt: KIO 2615/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Opole prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Wykonanie
nasadzeń w zabytkowym parku na Wyspie Bolko -1 etap”. Odwołujący M. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Flower Power M. P. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych -
poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy jako niezgodnej z
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); w sytuacji, gdy oferta była
zgodna ze wszystkimi wymogami SIWZ; art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez
podanie jako podstawy prawnej odrzucenia oferty wykonawcy niezgodności z SIWZ, przy
jednoczesnym braku wskazania podstawy faktycznej takiego rozstrzygnięcia; ewentualnie,
przyjmując że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez jego błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji gdy Zamawiający nie
wyjaśnił dostatecznie, czy zaoferowana cena faktycznie jest ceną rażąco niską, w sytuacji,
kiedy cena przedstawiona w ofercie nie może zostać uznana za rażąco niską; art. 92 ust. 1
pkt 2) w związku z art. 89 ust. 1. pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez brak
właściwego wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Wykonawcy.
Wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, uwzględniając w tym
wyborze ofertę Odwołującego oraz wyboru tej oferty jak najkorzystniejszej; zasądzenie
kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3600 zł, w sytuacji zastępstwa przez
pełnomocnika na rozprawie.
18 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w treści wezwania
napisał: „Informuję, że w trakcie badania ofert w ofercie złożonej przez Państwa firmę
stwierdzono, że może ona zawierać rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia
określonej przez zamawiającego na podstawie cenowego rozeznania rynku. Cena ofertowa
wynosi 179 657,68 zł brutto za całość zadania (przy wyszacowaniu wartości zamówienia -
251 414,45 zł brutto), co stanowi 71,46 % wyszacowania zamawiającego. W związku z
powyższym stosownie do art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Jak wskazał Odwołujący, w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, wyjaśnił kompleksowo
elementy cenotwórcze, okoliczności przemawiające za realną możliwością wykonania
przedmiotowego postępowania za cenę wskazaną w ofercie i jednocześnie oświadczył, że
korzystał z pomocy publicznej na zakup sprzętu. Zamawiający ponownie wystąpił o
wyjaśnienie, w zakresie okoliczności, czy przyznana pomoc publiczna „jest zgodna z
prawem” i jaki miała wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący pismem z dnia
25 listopada 2014 r. wskazał, iż przedmiotowa pomoc została udzielona w związku z
„Programem rozwoju obszarów wiejskich na lata 2007-2013, 312 Tworzenie i rozwój
mikroprzedsiębiorstw” i zaznaczył, iż pomoc ta nie jest elementem wpływającym na
zaproponowaną w ofercie cenę. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami ustawy
i nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający w „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty" wskazał, iż oferta
Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP jako
nieodpowiadająca treści SIWZ. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie faktyczne w żaden
sposób nie koresponduje z podstawą prawną odrzucenia oferty, a co za tym idzie nie można
uznać, iż przesądza o niezgodności oferty z SIWZ. Zamawiający nie wskazał zasadności
takiego rozstrzygnięcia, nie wskazał z którymi postanowieniami SIWZ oferta Odwołującego
miałaby być sprzeczna. Odwołujący oświadczył, że nie posiada żadnej wiedzy, ani nawet nie
jest w stanie przypuszczać w jakim zakresie jego oferta miałby być sprzeczna z SIWZ. Taka
sytuacja, w jego ocenie, w sposób oczywisty narusza przepisy ustawy, ponieważ
doprowadza do odrzucenia Wykonawcy w oparciu o przesłankę, która nie została wykazana
przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że taka sytuacja uniemożliwia skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, ponieważ Wykonawca nie ma wiedzy w jakim
zakresie jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający odniósł się do
ceny zaoferowanej w ofercie oraz do treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień co do
zaoferowanej ceny. Odwołujący podniósł także w odwołaniu zarzut, że stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym oferta Odwołującego zawiera rażąco niska cenę, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Wskazał, że odrzucenie oferty na tej podstawie może mieć miejsce jeśli Wykonawca
wyjaśnień nie złożył, lub gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że o ile ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na
Wykonawcy, o tyle możliwość odrzucenia na tej podstawie pojawia się dopiero kiedy
Zamawiający po dokonaniu oceny tych wyjaśnień ma pewność, iż cena ta jest rażąco niska.
Podkreślił, że w obecnym stanie prawnym nie ma przeszkód aby w sytuacji kiedy po
uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający wciąż ma wątpliwości w tej sferze wystąpił ponownie do
Wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. Takie stanowisko zdaniem Odwołującego wynika z
interpretacji art. 55 dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi 2004/18/WE
(Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114).
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazał, że „wyjaśnienia te są
niekonkretne i nie ujawniają najważniejszych składników cenotwórczych". Zdaniem
Odwołującego takie stanowisko jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie miał pewności
czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niska cenę.
Zamawiający na etapie badania ofert po raz drugi zwrócił się o wyjaśnienie, jednak
ograniczył je do kwestii związanych z pomocą publiczną. W ocenie Odwołującego wskazuje
to na okoliczność, że Zamawiający uznał pozostałe wyjaśnienia Odwołującego za
wyczerpujące i przekonujące.
Odwołujący wskazał, że w treści oferty wymienił elementy wpływające na cenę, tj.
prowadzenie działalności w niedalekiej odległości od miejsca wykonania zamówienia,
technologia wykonania prac, możliwość uzyskania rabatów na zakup materiału oraz
dysponowanie odpowiednio wykwalifikowanym personelem. Jakiekolwiek ewentualne
wątpliwości w tym zakresie powinny zostać wyjaśnione w drodze kolejnego wezwania.
Nadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający bazując na wyjaśnieniach Odwołującego oraz
na informacjach powszechnie dostępnych mógł w sposób obiektywny stwierdzić, iż
przedstawiona w ofercie cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że w treści wyjaśnień precyzyjnie określił, w wyjaśnieniu skierowanym
do Zamawiającego, iż przy realizacji zamówienia będzie brał udział 1 operator
specjalistycznego sprzętu ogrodniczego - to jest ładowarki Avant wyposażonej w wiertnicę
do gleby twardej wraz z wiertłami, co umożliwi wykopanie wszystkich dołów do nasadzenie
drzew w 2 dni robocze. Ponadto wskazał, że nasadzeń dokonywać będzie 8 pracowników
którzy prace te wykonają w okresie 10 dni. Przyjmując minimalne wynagrodzenie brutto
ustalone na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2013 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2014 r. wydanego na podstawie
art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to
jest 1680 zł brutto miesięczny całkowity koszt pracodawcy zatrudnienia tych pracowników
przez okres miesiąca, wynoszący dla jednego pracownika 2028,43zł, wynosi 18255,87zł.
Informacje o minimalnym wynagrodzeniu są powszechnie dostępne, zatem Zamawiający
bazując na informacjach zawartych w odpowiedzi na wezwanie niewątpliwie miał
świadomość wysokości tych kosztów.
Nadto Odwołujący argumentował, że koszty materiałów stanowią przeważającą część
składnika cenotwórczego. Sadzonki drzew nie są materiałem trudno dostępnym, a ich
pozyskanie jest możliwe od wielu producentów. Wyjaśnił, że bazując na przykładowych
cenach określonych w oparciu o cenniki dostępne na stronach internetowych producentów
można stwierdzić, że koszty pozyskania tego materiału plasują się w granicach - 90 000 zł.
Odwołujący w swoim wyjaśnieniu wskazał także, że ze względu na długoletnią działalność w
sferze związanej z przedmiotem zamówienia ma możliwość uzyskania upustów w wysokości
30%.
Podkreślił także, że bazując wyłącznie na rynkowych cenach tych towarów, zakup materiału
nawet za cenę bez upustów jest w pełni możliwy. Odwołujący wskazał, że w związku z
podjętymi przez Zamawiającego czynnościami, wystąpił do producentów sadzonek i otrzymał
wycenę od producenta „Szkółka drzew i krzewów ozdobnych W. K.", z której wynika że koszt
tego materiału wynosić będzie 86 693 zł, oraz otrzymał ofertę od producenta „Szkółka
Olszanowski mgr lnż. M. O.", z której wynika że koszt tego materiału wynosić będzie 81 047
zł. Odwołujący wskazał, że nie miał możliwości uzyskania tego dokumentu w terminie
zakreślonym przez Zamawiającego w pierwszym wezwaniu do wyjaśnienia. Natomiast w
stosunku do drugiego wezwania, które dotyczyło wyłącznie kwestii związanej z pomocą
publiczną, Odwołujący, bazując także na informacji uzyskanej telefonicznie od
przedstawicielki Zamawiającego, uznał że wyjaśnienia w tym zakresie są precyzyjne i
wyczerpujące, toteż zaniechał dalszego wyjaśniana kwestii w jego opinii już wyjaśnionych.
Odnosząc się do kwestii kosztów związanych z wykorzystaniem maszyn Odwołujący w
wyjaśnieniu wskazał, iż koszty te określił na podstawie średniej przyjmowanej za pracę tego
typu urządzeń na Opolszczyźnie wg. Katalogu sekocenbud, który jest powszechnie
dostępny.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zauważył, że zgodnie z art. 181 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wykonawcy w postępowaniach, w
których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego podstawą do wniesienia odwołania nie mogą w przedmiotowym
postępowaniu być artykuły 89 ust. 1 pkt.2, 92 ust. 1 pkt 2 w związku z 89 ust. 1 pkt. 4, 92 ust.
1 pkt 2.
Zamawiający przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu podał błędną podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego, niemniej jednak zauważył, że zarówno uzasadnienie
faktyczne, jak i fakty przytoczone w treści odwołania oraz dokumentacja postępowania
jednoznacznie wskazują, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest uznanie jej za
zawierającą rażąco niską cenę.
W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi
218 032,09 zł. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 251 414,45 zł. Oferta
Odwołującego jest niższa od szacunkowej wartości zamawiającego o 28,54% i niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert o 17,60%. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że
przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny mogą realizować się
niezależnie od tego, czy zaoferowana cena jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej lub
średniej arytmetycznej złożonych ofert, zamawiający mając wątpliwości co do możliwości
zrealizowania zamówienia przez Odwołującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Prawa. Zamawiający uznał uzyskane wyjaśnienia za lakoniczne.
Podniósł, że Odwołujący zarówno w pierwszych, jak i po ponownym wezwaniu powtórnie
złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnej kalkulacji, dowodów ani innych danych
wskazujących na możliwość realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie. Nadto
Zamawiający argumentował, że nieprawdą jest, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający
tylko raz wzywał go do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wyjaśnił, że po otrzymaniu kolejnych wyjaśnień, sprzecznych z pierwotnymi
wyjaśnieniami, uznał, że wyczerpał dyspozycję art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych - procedurę wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Stwierdził, że nie znając
szczegółów kalkulacji cenowej, zamawiający musiałby w tej sytuacji ponownie wzywać o
wyjaśnienia powołując się na brzmienie cytowanego artykułu. Podkreślił, że argumentacja
Odwołującego nie jest szczegółowa. Co więcej, uzyskane rabaty, profesjonalny sprzęt
właściwe są "prawdopodobnie każdemu profesjonalnemu wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie".
Nadto Zamawiający wskazał, że: „Twierdzenie Odwołującego, że w chwili składania oferty
nie posiadał skalkulowanych kosztów materiałów świadczy o niestarannym przygotowaniu
oferty. Złożone wyjaśnienia nie wskazywały nawet poziomu kosztów, na które powołuje się
Odwołujący w treści odwołania. Powołanie się na ceny publikowane w katalogu Sekocenbud,
bez wskazania wydania, kwartału, z którego pochodzi wydanie stanowiące podstawę wyceny
również wskazuje na brak staranności w szacowaniu ceny oferty.” Dodatkowo zauważył, że
dołączone do odwołania oferty cenowe stanowiące podstawę szacowania złożonej oferty, nie
mogą w tym momencie stanowić dowodu wyjaśniającego rażąco niską cenę, są złożone po
terminie wyznaczonym przez zamawiającego na ich składanie.
Zamawiający podkreślał także, że ciężar dowodu wykazania braku rażąco niskiej ceny
spoczywa na Odwołującym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby w świetle art. 181 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawę do
wniesienia odwołania mogą stanowić zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy odrzuconego
oparte art. 89 ust. 1 pkt 2, 92 ust. 1 pkt 2 w związku z 89 ust. 1 pkt. 4, 92 ust. 1 pkt 2. Należy
zauważyć, że wymienione artykuły odnoszą się do podstawy odrzucenia oferty. W niniejszym
postępowaniu w treści odwołania podniesiono art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 4, gdyż to
właśnie na tych artykułach Zamawiający oparł podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 został wymieniony jako podstawa prawna odrzucenia oferty, natomiast
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 stanowią – jak wskazał Zamawiający - podstawę
rzeczywistą i faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym, stosownie do art. 181
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący był uprawniony do wniesienia
odwołania, które obejmowało zarzuty sformułowane na podstawie przepisów, dotyczących
okoliczności odrzucenia oferty Odwołującego (podstawy faktycznej i prawnej), tj. 89 ust. 1 pkt
2 i pkt 4 w związku z art. 90. Podkreślenia wymaga, że dopiero w treści pisma procesowego
Zamawiający przyznał, że popełnił omyłkę i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym zarzuty
oparte na treści artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogły stanowić
podstawę odwołania w niniejszym postępowaniu. Należy także zauważyć, że art. 92 ust. 1
pkt 2 jest związany ze wskazaniem podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy. Okoliczność
braku wskazania podstawy prawnej odrzucenia Wykonawcy lub podania błędnej podstawy
jest związana z czynnością odrzucenia wykonawcy z postępowania.
Tym samym, w ocenie Izby nie jest uprawnione stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym podstawą do wniesienia odwołania nie mogłyby być w przedmiotowym postępowaniu
artykuły 89 ust. 1 pkt.2, 92 ust. 1 pkt 2 w związku z 89 ust. 1 pkt. 4, 92 ust. 1 pkt 2. Zarzuty
oparte na tych artykułach dotyczą okoliczności odrzucenia oferty Odwołującego, zatem
stosownie do art. 181 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący był
uprawniony do wniesienia odwołania obejmującego zarzuty oparte na podstawie
wymienionych artykułów.
Osobną kwestią jest, że Zamawiający przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu podał
błędną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, niemniej jednak zauważył, że
zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i dokumentacja postępowania jednoznacznie wskazują,
iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest uznanie jej za zawierającą rażąco niską
cenę. Skoro więc Zamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał błędną podstawę
prawną odrzucenia oferty Odwołującego, jednak podał właściwą podstawę faktyczną, to
Wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią uzasadnienia Zamawiającego, a co za
tym idzie odnieść się w treści odwołania do argumentacji Zamawiającego. Zatem ewentualna
omyłka w tym zakresie pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu.
Tym samym również należało uznać, że nie zachodziła w postępowaniu okoliczność, jak
również podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…). W niniejszym postępowaniu
średnia arytmetyczna złożonych ofert wyniosła 218 032,09 zł. Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na kwotę 251 414,45 zł. Oferta Odwołującego jest więc niższa od
szacunkowej wartości Zamawiającego o 28,54% i niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert o 17,60%. Zamawiający jest jednak uprawniony do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Z treści dokumentacji wynika, że wątpliwość Zamawiającego powstała na bazie
okoliczności, że cena Odwołującego była niższa od cen pozostałych Wykonawców i od ceny
szacowanej. Zamawiający nie podał żadnych innych powodów, dla których uznał, że cena
zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna i na podstawie których skierował wezwanie
do Odwołującego o wyjaśnienia.
Treść wezwania, jakie wystosował Zamawiający, opierała się na przytoczeniu treści art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający m.in. wnosił zatem ogólnie, o
wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca odniósł się do każdego z elementów zadanego pytania. Jako oszczędność i
sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia wskazał bliską odległość od siedziby
Zamawiającego. Jak wyjaśnił Odwołujący, okoliczność ta umożliwiła chociażby zaoferowanie
niższych cen w zakresie pielęgnacji (codziennej), łączy się bowiem ze znaczącym
zmniejszeniem kosztów dojazdu Wykonawcy. Nadto w treści przesłanych wyjaśnień wskazał
na okoliczność, że posiada odpowiedni sprzęt do wykonania zamówienia. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, że odpowiednie narzędzia powinien posiadać każdy
wykonawca, który przystępuje do realizacji zamówienia określonego przez Zamawiającego,
jednakże Odwołujący dzięki posiadanemu sprzętowi, zrealizuje zamówienie w czasie
krótszym niż określony przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazał, że zrealizuje
prace z udziałem sprzętu w ciągu 2 dni. Podał także wartość pracy sprzętu, dzięki czemu
można stwierdzić, że wartość prac w ciągu dwóch dni jest niewielka. Nadto Odwołujący
wskazał, że cenę 1 godziny pracy sprzętu oszacował na podstawie średnich cen
publikowanych w wydawnictwach Sekocenbud.
Nadto Odwołujący wskazał metodę palikowania, jaką zrealizuje zamówienie, co również
wpłynąć ma na krótszy czas realizacji zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący jako sprzyjającą okoliczność wskazał możliwość uzyskania
rabatów 30 % przy zakupach roślin, co także obniża koszt usługi, chociażby w stosunku do
szacowanej przez Zamawiającego ceny (która powinna być określona przy zastosowaniu
cen rynkowych). W ocenie Izby jest to także okoliczność sprzyjająca przy kalkulacji ceny
realizacji zamówienia.
Odwołujący, odnosił się do każdego z elementów określonego w pytaniu Zamawiającego,
w tym także potwierdził, że żaden z pracowników nie otrzymuje wynagrodzenia niższego od
minimalnego określonego na podstawie ustawy.
Nie można zatem uznać, że Odwołujący nie przedstawił konkretnych elementów,
okoliczności, które uzasadniałyby niższą cenę. W przeciwieństwie zatem do twierdzenia
Zamawiającego wyrażonego w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, jakoby
wyjaśnienia były niekonkretne i nie wskazywały składników kosztotwórczych, należy
stwierdzić, że przedstawione wyjaśnienia wskazują na szczególne sprzyjające okoliczności,
a także na rabat, czy konkretny koszt pracy sprzętu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W treści informacji o odrzuceniu wskazał, że
Odwołujący nie przedstawił żadnych składników kosztotwórczych. Należy jednak zauważyć,
że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, Zamawiający nie wnosił o przedstawienie takiej
kalkulacji. Żądanie szczegółowej kalkulacji nie pojawiło się także w drugim wezwaniu do
wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował do Odwołującego. Wprawdzie ciężar udowodnienia,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na Odwołującym, jednak Odwołujący w
treści wyjaśnień odniósł się do każdego z aspektów, który wymienił Zamawiający w treści
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty.
Odrzucając ofertę, Zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma.
Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał
cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem, w jakim sprzęt będzie używany). Tym
samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały
dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawienia konkretnej kalkulacji, Zamawiający
miał możliwość wystąpić o taką kalkulację.
Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów z dwóch różnych źródeł (od
dwóch różnych dostawców roślin). Cena za rośliny, oferowana przez tych dostawców jest
zbliżona i wynosi około 80 000 tysięcy złotych. Zamawiający nie zaprzeczył, że koszt
materiałów (a więc w tym przypadku roślin) jest największym elementem kosztotwórczym
ceny ofertowej. Skoro więc koszt materiałów wynosi ok. 80 000 złotych, to oznacza, że
największe koszty stanowią jedynie połowę ceny oferty Odwołującego. Wprawdzie dowód
ten został przedstawiony dopiero w trakcie postępowania odwoławczego, jednak potwierdza
on, że nie było uprawnione stanowisko Zamawiającego, że zaoferowana cena może być
rażąco niska. Należy w tym miejscu także zauważyć, że ceny szacowane przez
Zamawiającego za niektóre elementy jak posadzenie drzew iglastych były wyższe niż ceny
zaproponowane przez Odwołującego w ofercie.
Zamawiający wystosował jedno wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny. Drugie wezwanie dotyczyło konkretnego elementu, tj. pomocy publicznej, jaką uzyskał
Odwołujący. Zamawiający miał więc możliwość wystąpić o kalkulację lub inny sposób
przedstawienia kosztów, jeśli nadal miał wątpliwości co do zaoferowanej przez
Odwołującego ceny. Zamawiający nie zwracał się o kalkulację w zakresie przedstawionych w
ofercie lub wyjaśnieniach Odwołującego elementów ceny. Podkreślenia wymaga fakt, że
również Zamawiający uznaje, że wezwanie w zakresie zaoferowanej ceny może być
wielokrotne. Przyznał, że dwukrotnie występował o wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej
ceny, jednak drugie z zapytań dotyczyło jedynie wybranego elementu (tj. pomocy publicznej).
Tym samym Izba uznała, że potwierdził się postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………