KIO 2152/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2152/14
WYROK
z dnia 28 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 r. przez
wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Mazowieckie -
KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego: Koleje
Mazowieckie - KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2152/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Zakup taboru kolejowego przewożącego pasażerów do obszarów
aglomeracji Warszawskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2014/S 127-227546 w dniu 5 lipca 2014 r.
W dniu 2 października 2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez NEWAG
S.A.
Wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
I. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A.,
pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia, ewentualnie
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do
uzupełnienia wykazów;
II. art 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A.
z powodu braku wniesienia wadium;
III. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A.
z postępowania pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunku posiadania
wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, ewentualnie naruszenie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do wyjaśnienia
kwestii opłacenia polisy OC;
IV. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, polegające na dokonaniu wyboru oferty
NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej, pomimo tego, iż ww. wykonawca podlegał wykluczeniu
z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która zgodnie z określonymi przez
Zamawiającego kryteriami oceny ofert winna zostać uznana w przedmiotowym postępowaniu
za najkorzystniejszą. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, tj. wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A. i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, co następuje.
ZARZUT I - w zakresie warunków wiedzy i doświadczenia
1. Wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu,
określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ, dotyczący doświadczenia w świadczeniu
usług utrzymania.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ, o udzielnie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia: wykonawcy winni wykazać, że w ciągu ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie: świadczyli usługi utrzymania technicznego (PI do P3) przez okres co
najmniej 6 miesięcy, co najmniej trzech fabrycznie nowych, co najmniej trzyczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej
z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h.
W celu oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa powyżej,
zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 SIWZ, wykonawca miał złożyć wykaz wykonanych
głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 5 do SIWZ oraz załączyć dowody, czy zostały one
wykonane należycie. Dowodami są poświadczenie, oświadczenie wykonawcy - jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
ww. poświadczenia.
Wykonawca NEWAG S.A. na potwierdzenie ww. warunku wiedzy i doświadczenia
przedstawił zamówienie realizowane dla Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., polegające na
świadczeniu usług utrzymania technicznego w zakresie przeglądu poziomu od P1 do P3 dla
sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE sześcioczłonowych,
przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną 160
km/h. Usługi świadczone są przez okres 3 lat od daty odbioru każdego z pojazdów.
Wykonawca załączył również na str. 15 oferty dokument „referencje” wystawiony przez
Szybką Kolej Miejską Sp. z o.o. wskazujący, iż wykonawca NEWAG S.A. w ramach umowy
zawartej na dostawę sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35 WE wraz z ich
trzyletnim utrzymaniem od 12 czerwca 2012 r. wykonuje nieprzerwanie usługi utrzymania
technicznego sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE w zakresie obsługi
poziomu 1, 2 i 3. „Co do zasady należy uznać obsługę techniczną pojazdów za poprawną”.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w ślad za rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
wymaga, aby do wykazu usług dołączyć dowody, czy zostały one wykonane lub są
wykonywane należycie.
W przedstawionym stanie faktycznym załączony dowód należytego wykonania nie
potwierdza, że wskazana usługa została wykonana należycie. Zamawiający, oceniając
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zobowiązany jest do badania dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie,
tzn. badanie informacji zawartych w wykazie usług wraz z informacjami zawartymi
w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie. Nieuprawnionym jest dokonywanie
oceny tych dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji nie została
zdefiniowana, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny
dokument wystawia.
W przypadku referencji od spółki SKM dla NEWAG, nie wynika z nich fakt należytego
wykonania. SKM pisze jedynie o obsłudze technicznej co do zasady poprawnej.
Sformułowanie „co do zasady” oznacza „w większości”, „co do większej części”. Wskazuje
jednak na fakt występowania wyjątków, co w niniejszej sprawie oznacza występowanie
nienależytego wykonania co do mniejszej części zakresu usługi. To, że podmiot wykonał
większą część usługi dobrze, a mniejszą część źle np. nieterminowo, oznacza że całość
usługi została wykonana nienależycie. Również sformułowanie „poprawnie” wskazuje na
wątpliwości odnośnie należytego wykonania. Nie można uznać, że słowo „poprawnie” jest
synonimem słowa „należycie”. Słowo to jest słabsze, niż „należycie”.
Na uwagę zasługuje również fakt, że zgodnie z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio
w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia
albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało
wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu.
W przedstawionym stanie faktycznym Zamawiający winien zwrócić się bezpośrednio
do Szybkiej Kolei Miejskiej, na rzecz której usługi były wykonywane, z prośbą o wyjaśnienie
budzącego wątpliwości sformułowania z referencji, czego Zamawiający nie uczynił,
narażając się na nierzetelną ocenę oferty NEWAG S.A.
Odwołujący, w dniu 17 września 2014 r. zwrócił się do wystawcy referencji - Szybka
Kolej Miejska Sp. z o.o., pytając o sposób realizacji umowy i ewentualnie naliczone kary
umowne. Uzyskał informację, że w związku z realizacją usług utrzymania technicznego
6 EZT typu 35WE zostały firmie NEWAG S.A. naliczone kary umowne (pismo SKM z dnia
01.10.2014 r.). Następnie, pismem z dnia 03.10.2014 r. Odwołujący zapytał SKM, z jakiego
tytułu zostały naliczone kary umowne spółce NEWAG. Otrzymał odpowiedź (z dnia
06.10.2014 r.) wskazującą na postanowienia Umowy leasingu finansowego nr GZP-352-5/10
z dnia 18.04.2011 r., które stanowiły podstawę naliczenia kar. Wszystkie one dotyczą
świadczenia usług utrzymania (art. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 1, pkt 3 oraz pkt 4). SKM
w piśmie z dnia 06.10.2014 r. wskazała również zapisy umowne, które stały się podstawą
sposobu naliczenia kar, tj. art. 7 pk 8 i 9 umowy pomiędzy SKM, NEWAG i Millenium Leasing
Sp. z o.o. Analiza ww. postanowień umownych wskazuje, że w trakcie świadczenia usługi
utrzymania naprawy nie były wykonywane terminowo, co spowodowało naliczenie kar
umownych. Powyższe świadczy wprost o nienależytym wykonaniu przez NEWAG S.A. usług
utrzymania na rzecz SKM i o niewykazaniu spełniania warunku doświadczenia.
2. Wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał, czy świadczona dla SKM usługa dotyczyła
fabrycznie nowych zespołów trakcyjnych.
Warunek doświadczenia był jednoznaczny, należało wykazać się świadczeniem usług
utrzymania technicznego fabrycznie nowych, co najmniej trzyczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych.
Ani z załączonego przez NEWAG S.A. wykazu wykonanych głównych usług, ani
z przedstawionych referencji nie wynika, że świadczona usługa dotyczyła fabrycznie nowych
zespołów trakcyjnych. Zatem Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę NEWAG S.A.
z udziału w postępowaniu.
3. Wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu,
określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a) SIWZ, dotyczący doświadczenia w dostawach.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 lit.a SIWZ, o udzielnie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: zrealizowali
zamówienie/a obejmujące dostawę/y co najmniej trzech fabrycznie nowych co najmniej
trzyczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych technicznie do jazdy
dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h. W celu oceny spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa powyżej, zgodnie z rozdziałem VII ust. 2
pkt 1 SIWZ, wykonawca winien złożyć wykaz wykonanych głównych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, z wykorzystaniem wzoru
załącznika nr 4 do SIWZ oraz załączyć dowody, czy zostały one wykonane należycie.
Dowodami są poświadczenie, oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać ww. poświadczenia.
Wykonawca NEWAG S.A., na potwierdzenie ww. warunku wiedzy i doświadczenia,
przedstawił m.in. zamówienie realizowane dla Millenium Leasing sp. z o.o., polegające na
dostawie 6 sztuk fabrycznie nowych sześcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
typu 35WE przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej i realizacji kolejowych
przewozów pasażerskich z prędkością eksploatacyjną 160 km/h. Wykonawca załączył na str.
10 oferty dokument wystawiony przez Millenium Leasing Sp. z o.o. wskazujący, iż NEWAG
S.A. zrealizował w okresie od 12.06.2012 r. do 17.08.2012 r. dostawę 6 elektrycznych
zespołów trakcyjnych typu 3 5 WE oraz potwierdzający, że dostawa ta została wykonana
terminowo oraz w trybie ustalonym między Millenium Leasing Sp. z o.o., NEWAG
i zamawiającym.
Zdaniem Odwołującego, ww. dowód nie potwierdza, że usługa została wykonana
należycie. Nie wiadomo, co oznacza sformułowanie „w trybie ustalonym między Millenium
Leasing Sp. z o.o., NEWAG i zamawiającym”. Z treści referencji wynika, że Millenium
Leasing Sp. z o.o. nie był zamawiającym (referencja wskazuje na bliżej nieokreślonego
„zamawiającego”). Zapewne więc to nie Millenium Leasing Sp. z o.o. odbierało zespoły
trakcyjne, badając, czy dostarczone pojazdy nie mają wad.
Umowa leasingu finansowego nr GZP-352-5/10 z dnia 18.04.2011 r. została zawarta
pomiędzy SKM, a NEWAG i Millenium Leasing Sp. z o.o., gdzie SKM była
Zamawiającym/Korzystającym, Millenium Leasing Sp. z o.o. Wykonawcą/Finansującym,
a NEWAG Wykonawcą/Dostawcą. Treść umowy wskazuje, że to nie Millenium Leasing Sp.
z o.o. dokonywało odbioru dostaw, na co wskazują postanowienia art. 5 tej umowy, w tym
w szczególności chociażby art. 5 ust. 8 umowy, zgodnie z którym: „Przez Techniczny odbiór
końcowy Pojazdu należy rozumieć ustalenie przez Inspektorów Korzystającego należytego
wykonania dostarczonego Pojazdu, w szczególności spełnienia wymogów i parametrów
technicznych, kompletności, sprawności, a także zdolności do użycia Pojazdu zgodnie
z przeznaczeniem. Techniczny odbiór końcowy Pojazdu obejmuje także badanie
kompletności dokumentów, które Finansujący jest zobowiązany wydać Korzystającemu
z chwilą jego odbioru zgodnie z Listą Dokumentów Pojazdu. Techniczny odbiór końcowy
Pojazdu będzie się odbywał w obecności przedstawicieli Finansującego zgodnie
z Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru. Brak przedstawicieli Finansującego przy
czynnościach Technicznego odbioru końcowego Pojazdu nie stanowi przeszkody do
przeprowadzenia czynności Technicznego odbioru końcowego, chyba, że Inspektorzy
Korzystającego uznają z jakiejkolwiek przyczyny obecność przedstawicieli Finansującego
przy określonej czynności Technicznego odbioru końcowego za niezbędną. Każda Strona
ponosi koszty uczestnictwa swoich przedstawicieli w czynnościach Technicznego odbioru
końcowego Pojazdu.”
Zatem to SKM dokonywała odbioru i tylko SKM mogła wystawić referencję należytego
wykonania dostaw. Zamawiający winien wyjaśnić kwestię stron umowy z NEWAG,
pojawiającego się w referencji „zamawiającego” oraz „ustalonego trybu realizacji umowy”,
tj. czy wystawca referencji miał na myśli należyte wykonanie umowy jako dostarczenie
pojazdów zgodnych z wymogami i niewadliwych, czy tylko wg schematu postępowania np.
kolejności ustalonej pomiędzy trzema podmiotami.
ZARZUT II - w zakresie braku pełnomocnictwa załączonego do gwarancji wadialnej.
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SIWZ, Zamawiający wymagał wniesienia wadium
w wysokości 6.000.000,00 zł. Wadium mogło zostać wniesione w jednej lub kilku formach
przewidzianych ustawą Pzp, w tym m.in. w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Zgodnie z ust. 8 niniejszego rozdziału SIWZ „Gwarancja (poręczenie) musi być podpisana
przez upoważnionego (upełnomocnionego) przedstawiciela Gwaranta. Podpis powinien być
sporządzony, w sposób umożliwiający jego identyfikację np. złożony wraz z imienną
pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska)”.
Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 01.08.2014, zamieszczoną na
str. 1 - jeżeli gwarancja wadialna jest podpisana przez pełnomocnika, to wraz z tą gwarancją
należy złożyć dokument potwierdzający umocowanie do podpisania tejże gwarancji.
Wykonawca NEWAG S.A. złożył wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr GWo/471/2014-051-18-01-00, wystawioną w dniu 22.08.2014 r., podpisaną
w imieniu Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń Spółka Akcyjna (zw. Gwarantem) przez
p. A. T. oraz p. K. Z. . Z aktualnego odpisu Krajowego Rejestru Sądowego nie wynika, aby p.
A. T. oraz p. K. Z. były uprawnione do reprezentacji gwaranta. Zgodnie z odpisem z KRS,
uprawnieni do reprezentacji są dwaj członkowie zarządu, działający łącznie lub członek
zarządu działający łącznie z prokurentem. Pani A. To. oraz p. K. Z. nie wchodzą ani w skład
zarządu gwaranta, ani nie są prokurentami. Zatem do przedłożonej gwarancji wadialnej
wykonawca NEWAG S.A. winien dołączyć dokument potwierdzający umocowanie ww. osób
do podpisania tejże gwarancji, czego nie uczynił. W związku z powyższym należy uznać, iż
wykonawca NEWAG S.A. nie wniósł skutecznie wadium w ustawowym terminie.
Wadliwy dokument (gwarancja) nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert,
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż gwarancja nie stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 Pzp. Potwierdza to liczne orzecznictwo KIO.
Zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę NEWAG S.A. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp.
ZARZUT III - w zakresie warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 4 SIWZ, o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej, tj. winni wykazać, iż znajdują się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i udokumentują to poprzez wykazanie,
że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej, co najmniej na kwotę 30.000.000,00 zł. W celu oceny spełnienia warunku
sytuacji ekonomicznej i finansowej, o którym mowa powyżej, zgodnie z rozdziałem VII ust. 3
SIWZ, wykonawca winien złożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca NEWAG S.A. na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedstawił
polisę wraz z dowodami opłacenia składki. Potwierdzenia wykonania przelewu krajowego
załączone do oferty na str. 21-23 dotyczą płatności trzech różnych polis, zatem nie sposób
stwierdzić, czy całe wymagane raty zostały opłacone. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jednym z dokumentów, za pomocą którego wykonawca może
potwierdzić spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej, jest opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ze względu na
konieczność potwierdzenia przez wykonawcę opłacenia polisy, powstaje obowiązek
wykazania opłacenia składki, co potwierdza orzecznictwo KIO. Na podobnym stanowisku stoi
Urząd Zamówień Publicznych, który w jednej ze swych opinii opublikowanych w Informatorze
UZP w kwietniu 2012 r. podkreśla, że zamawiający może żądać jedynie tych składek, które
stały się wymagalne do dnia terminu składania ofert.
Wobec powyższego należy uznać, że wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał, czy jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, gdyż nie wykazał, że składka od polisy OC
została opłacona. Zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy NEWAG S.A.
o wyjaśnienie, czy załączona polisa została opłacona, a w przypadku negatywnej oceny -
wykluczyć wykonawcę z postępowania.
Wykonawca NEWAG S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Wskazał w uzasadnieniu, że NEWAG S.A. wykazał spełnianie warunku w zakresie
doświadczenia w świadczeniu usług utrzymania technicznego. W załączonym do oferty
wykazie wykonawca ten wykazał, że świadczy od 12.06.2012 r. na rzecz Szybkiej Kolei
Miejskiej Sp. z o.o. w Warszawie usługi utrzymania technicznego w zakresie przeglądów od
poziomu P1 do P3 dla sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE,
sześcioczłonowych, przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością
eksploatacyjną 160 km/h. W dniu złożenia oświadczenia usługa była w trakcie wykonywania.
Wykonawca załączył do wykazu referencje od Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o.,
zawierające informację, że co do zasady należy uznać obsługę techniczną pojazdów za
poprawną. W ocenie Zamawiającego, określenie „co do zasady poprawne” jest równe
w skutkach prawnych ze sformułowaniem „należycie”. Zgodnie z internetowym słownikiem
języka polskiego prowadzonym przez Wydawnictwo Naukowe PWN (www.sjp.pwn.pl) słowo
„poprawny” oznacza: 1. Zgodny z faktami lub prawami logiki, 2. Zgodny z obowiązującym
konwenansem, 3. Przestrzegający obowiązujących norm.
Zdaniem Zamawiającego, „poprawnie” oznacza „zgodnie z normą, prawidłowo,
właściwie”. Sformułowanie „co do zasady” ma natomiast podobne znaczenie jak zwroty:
„generalnie”, „zasadniczo”. W związku z powyższym, zamawiający stoi na stanowisku, że
złożone referencje potwierdzają należyte wykonanie usługi.
Fakt naliczenia na podstawie zawartej umowy kar umownych, przywołany przez
Odwołującego, nie świadczy zdaniem Zamawiającego o tym, że usługa została wykonana
niewłaściwie, skoro usługobiorca określił wykonanie usługi jako poprawne. Ponadto sam fakt
naliczenia kary umownej nie przesądza jeszcze o tym, że naliczenie kary umownej było
zasadne. Dodatkowo, przytoczone przez Odwołującego postanowienia umowy nie odnoszą
się do usługi utrzymania lecz wyłączenia pojazdu z eksploatacji na skutek awarii.
Zdaniem Zamawiającego, wykaz wykonanych usług i referencje złożone przez
NEWAG S.A. należało ocenić pozytywnie, a w związku z tym nie było podstaw do zwracania
się do Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów.
Zamawiający wskazał, że z załączonych dokumentów wynika, że usługa utrzymania
wskazana w ofercie dotyczyła fabrycznie nowych sześcioczłonowych pojazdów,
dostarczonych w ramach dostawy wymienionej w poz. 1 wykazu głównych dostaw.
Z wykazu dostaw załączonego do oferty NEWAG S.A. w sposób jednoznaczny
wynika, że dostawy wymienione w pkt 1 i 2 zostały wykonane na rzecz Millenium Leasing
Sp. z o.o. Oznacza to, że jedynie ten podmiot był uprawniony do wystawienia referencji dla
NEWAG. Okoliczność, że w późniejszym okresie Millenium Leasing Sp. z o.o. wraz
z NEWAG zawarł umowę leasingu pojazdów wraz z usługami utrzymania, nie stanowi
podstawy do kwestionowania oświadczenia NEWAG w zakresie nabywcy pojazdów,
tj. Millenium Leasing Sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał, aby nabywcą pojazdów był inny
podmiot. Referencje Millenium Leasing Sp. z o.o. nie budzą żadnych wątpliwości. Z treści
referencji wynika, ze NEWAG zrealizował dostawy terminowo i w trybie ustalonym
z Millenium Leasing Sp. z o.o., czyli nabywcą. Okoliczność, że umowa została zrealizowana
w trybie ustalonym z jeszcze innym podmiotem niż nabywca, pozostaje bez znaczenia dla
oceny wystawionych referencji.
Zamawiający zauważył, że nawet w przypadku, gdyby uznać, że referencje Millenium
Leasing nie są właściwe, NEWAG S.A. i tak spełnia warunek udziału w postępowaniu,
ponieważ w wykazie wykonanych dostaw zostały wymienione także inne dostawy
spełniające wymagania SIWZ, w tym dostawa dla Kolei Dolnośląskich S.A. w poz. 3 wykazu.
Zatem wykonawca NEWAG S.A. spełnia warunek udziału w zakresie dotyczącym wiedzy
i doświadczenia odnośnie dostaw pojazdów.
Odnośnie zarzutu braku pełnomocnictwa załączonego do gwarancji wadialnej
Zamawiający wskazał, że NEWAG S.A. załączył do oferty gwarancje ubezpieczeniową
wadialna wraz z pełnomocnictwami podpisanymi zgodnie z reprezentacją przez dwóch
członków zarządu PZU S.A., uprawniającymi do udzielania dalszych pełnomocnictw, dla T.
D. i P. B., oraz pełnomocnictwami substytucyjnymi dla A. T. oraz K. Z., podpisanymi przez
ww. osoby. Zgodnie
z treścią tych pełnomocnictw, ww. osoby działające łącznie były umocowane do podpisania
przedmiotowej gwarancji Ubezpieczeniowej.
Zamawiający wyjaśnił, że ze złożonych przez NEWAG S.A. dokumentów wynika,
że złożona polisa została opłacona, więc wykonawca na dzień składania ofert był objęty
ochroną ubezpieczeniową na podstawie tej polisy. Do polisy zostały załączone potwierdzenia
przelewów, dotyczące różnych umów ubezpieczenia, jednak zapłacone kwoty przewyższały
wysokość składki ubezpieczeniowej wymaganej na podstawie polisy złożonej w ofercie.
Każdy z przelewów wskazywał numer polisy, która została załączona do oferty. Odwołujący
nie wykazał, że przekazane przez NEWAG S.A. na rzecz ubezpieczyciela kwoty, nie
pokrywały kosztów wykupionej polisy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał spełnienie przesłanek, określonych
w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniających do wniesienia odwołania.
Wykonawca NEWAG S.A. skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu, uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął w toku rozprawy
zarzut dotyczący niewykazania przez wykonawcę NEWAG S.A. wykonania wymaganej przez
Zamawiającego w ramach warunku doświadczenia - dostawy pojazdów fabrycznie nowych.
W związku z niepodtrzymaniem przez Odwołującego tego zarzutu, zarzut nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbę.
ZARZUT I - naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A., pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunku wiedzy
i doświadczenia, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy NEWAG S.A. do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nie wykazania przez NEWAG S.A. spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ,
dotyczącego doświadczenia w świadczeniu usług utrzymania, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Treść postanowienia zawartego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ nie była sporna
pomiędzy stronami. W celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, o którym
mowa w tym postanowieniu, zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 SIWZ, należało złożyć
wykaz wykonanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 5 do SIWZ oraz załączyć dowody
potwierdzające należyte wykonanie tych usług.
Wykonawca NEWAG S.A. przedstawił w wykazie (str. 14 oferty) zamówienie
realizowane dla Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o. polegające na świadczeniu usługi
utrzymania technicznego w zakresie przeglądu poziomu od P1 do P3 dla sześciu
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE sześcioczłonowych, przystosowanych
technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną 160 km/h. Wykonawca
wskazał, że usługi świadczone są przez okres 3 lat od daty odbioru każdego z pojazdów.
Wykonawca załączył do wykazu (str. 15 oferty) dokument z dnia 17 lipca 2014 r. „referencje”
wystawiony przez Szybką Kolej Miejską Sp. z o.o. potwierdzający, że wykonawca NEWAG
S.A. w ramach umowy zawartej na dostawę sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu
35 WE wraz z ich trzyletnim utrzymaniem oraz od 12 czerwca 2012 r. wykonuje
nieprzerwanie usługi utrzymania technicznego sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych
typu 35WE w zakresie obsługi poziomu 1, 2 i 3. W ww. dokumencie wskazano także, że „Co
do zasady należy uznać obsługę techniczną pojazdów za poprawną”. Na rozprawie
Przystępujący NEWAG S.A. przedłożył pismo Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 23
października 2014 r. potwierdzające jednoznacznie, że usługi utrzymania są wykonywane
należycie.
Nie można też pominąć faktu, że pismo z dnia 1 października 2014 r. SKM Sp. z o.o.
przedłożone przez Odwołującego, otrzymane w odpowiedzi na zapytania Odwołującego
z dnia 17 września 2014 r. stwierdza w pkt 1, że „obsługi poziomów P1, P2, P3 pojazdów
serii 35 WE od nr 001 do nr 006 były wykonywane od chwili dostawy, tj. od 2012 r. zgodnie z
warunkami Umowy”. Sformułowanie „obsługi poziomów P1, P2, P3” odnosi się wprost do
usługi utrzymania technicznego. Należy zatem przyjąć, że usługa ta, zgodnie z powyższą
treścią, była od 2012 r. wykonywana zgodnie z Umową, a tym samym należycie.
Stwierdzenie zawarte w pkt 2 ww. pisma z dnia 1 października 2014 r., że w związku
z realizacją usługi utrzymania technicznego 6 EZT typu 35WE zostały firmie NEWAG S.A.
naliczone kary umowne nie dowodzi faktu, że usługi utrzymania były wykonywane
nienalezycie. W piśmie z dnia 6 października 2014 r. SKM Sp. z o.o. stwierdzono, że ww.
kary umowne zostały naliczone na podstawie umowy leasingu finansowego Nr GZP-352-
5/10 z dnia 18 kwietnia 2011 r. w oparciu o art. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 1, pkt 3 oraz pkt 4,
zgodnie z art. 7 pkt 8 i 9 stanowiących sposób naliczania kar umownych.
Nie sposób jest przyjąć w oparciu o te informacje, że usługa utrzymania została
wykonana nienależycie, wbrew literalnym oświadczeniom podmiotu, na rzecz którego usługa
jest wykonywana, wskazanych w pismach SKM powołanych powyżej. Izba zważyła,
że pismo SKM z dnia 23 października 2014 r. potwierdzające jednoznacznie należyte
wykonanie ww. usługi stanowi oświadczenie wiedzy tego podmiotu, podpisane przez
Prezesa Zarządu Spółki, a zatem osobę w pełni umocowaną do tego rodzaju czynności.
W ocenie Izby, treść tego dokumentu nie jest sprzeczna z przedłożonym przez
Odwołującego pismem SKM z dnia 6 października 2014 r. informującym o naliczeniu
wykonawcy NEWAG kar umownych ani z treścią referencji złożonych w ofercie. Jak wynika
z treści Umowy leasingu finansowego z dnia 18 kwietnia 2013 r., postanowienia art. 1
dotyczą przedmiotu umowy, postanowienia art. 10 ust. 1 i 3 dotyczą co prawda utrzymania
taboru, jednak kary umowne zostały naliczone na podstawie art. 7 ust. 8 i 9, a zatem
w związku z ujawnieniem się lub wystąpieniem wady lub awarii objętych gwarancją oraz w
przypadku nie zapewnienia naprawy gwarancyjnej w wymaganym czasie. Kary umowne
zostały w umowie przewidziane w art. 7 ust. 8 i 9 w odniesieniu do zobowiązań
gwarancyjnych, a nie zobowiązań dotyczących utrzymania technicznego. W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu, że usługi utrzymania wykonywane
ramach ww. umowy łączącej różne zakresy zobowiązań stron, wynikające z przedmiotu tej
umowy łączącego dostawy, świadczenia gwarancyjne i usługi utrzymania, nie są
wykonywane należycie.
W ocenie Izby słuszne jest jednak stanowisko Odwołującego, że sformułowanie
zawarte w referencjach z dnia 17 lipca 2014 r. złożonych w ofercie NEWAG S.A. „co do
zasady…poprawnie” powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
przyjęcia, że dokument ten jednoznacznie potwierdza należyte wykonanie danej usługi.
Wątpliwości te powinny podlegać wyjaśnieniu na etapie badania i oceny ofert. Zgodnie z § 1
ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody,
o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego
lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało
wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio
do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub
miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów
bezpośrednio zamawiającemu. W danym stanie faktycznym zamawiający powinien był
wyjaśnić treść ww. referencji, w drodze skierowania zapytania bezpośrednio do podmiotu,
który wystawił referencje. Zaniechanie przez zamawiającego dokonania tej czynności
stanowi naruszenie prawa. Biorąc jednak pod uwagę ustalone w toku postępowania
okoliczności, opisane powyżej, Izba stwierdziła, że zaniechanie wyjaśnienia treści ww.
dokumentu przez Zamawiającego, nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp nie mogło stanowić wobec tego podstawy do
uwzględnienia odwołania, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu, że wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a) SIWZ,
dotyczącego doświadczenia w dostawach, Izba ustaliła i zważyła, jak poniżej.
Treść postanowień rozdziału VI ust. 1 pkt 2 lit.a SIWZ nie była sporna w niniejszej
sprawie. W postępowaniu należało wykazać zrealizowanie zamówienia obejmującego
dostawę/y co najmniej trzech fabrycznie nowych co najmniej trzyczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością
eksploatacyjną co najmniej 160 km/h.
Wykonawca NEWAG S.A., na potwierdzenie ww. warunku wiedzy i doświadczenia
przedstawił w wykazie (str. 8-9 oferty) cztery dostawy, w tym m.in. zamówienie
zakwestionowane przez odwołującego, realizowane dla Millenium Leasing sp. z o.o.,
polegające na dostawie 6 sztuk fabrycznie nowych sześcioczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych typu 35WE przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej
i realizacji kolejowych przewozów pasażerskich z prędkością eksploatacyjną 160 km/h.
Wykonawca załączył do wykazu (str. 10 oferty) dokument wystawiony przez Millenium
Leasing Sp. z o.o. wskazujący, iż NEWAG S.A. zrealizował w okresie od 12.06.2012 r. do
17.08.2012 r. dostawę 6 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 3 5 WE oraz, że dostawa
ta została wykonana terminowo i w trybie ustalonym „między Millenium Leasing Sp. z o.o.,
NEWAG i zamawiającym”. W toku rozprawy Przystępujący złożył do akt sprawy wyciąg z
umowy sprzedaży z dnia 18 kwietnia 2011 r. zawartej pomiędzy NEWAG S.A. a Millenium
Leasing Sp. z o.o. oraz pismo Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 25 września 2012 r.
potwierdzające, że dostawa 6 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE na podstawie
Umowy leasingu finansowego nr GZP-352-5/10 została wykonana należycie.
W ocenie Izby, złożony przez wykonawcę NEWAG S.A. w ofercie list referencyjny
wystawiony przez Millenium Leasing Sp. z o.o. nie potwierdza należytego wykonania
powyższej dostawy. Sformułowanie zawarte w tym dokumencie „w trybie ustalonym między
Millenium Leasing Sp. z o.o., NEWAG i zamawiającym” powinno zwrócić uwagę i wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego, skutkując na etapie badania ofert wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnienia umownych zależności i wzajemnych zobowiązań ww. podmiotów, które wynikają
z powyższego sformułowania.
Umowa leasingu finansowego nr GZP-352-5/10 z dnia 18 kwietnia 2011 r., na
podstawie której zostały zrealizowane powyższe dostawy została zawarta pomiędzy Szybką
Koleją Miejską Sp. z o.o., a NEWAG i Millenium Leasing Sp. z o.o. Jak słusznie zauważył
odwołujący, na podstawie tej umowy SKM była Zamawiającym/Korzystającym, Millenium
Leasing Sp. z o.o. Wykonawcą/Finansującym, a NEWAG Wykonawcą/Dostawcą. Treść ww.
umowy wskazuje jednoznacznie (art. 5), że dostawy były odbierane przez zamawiającego,
tj. SKM. Powyższe potwierdza również treść umowy sprzedaży zawartej w tym samym dniu
pomiędzy NEWAG S.A. a Millenium Leasing Sp. z o.o. złożona przez Odwołującego na
rozprawie, w której wskazano podmiot: Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. jako odbiorcę
końcowego, tj. Korzystającego. Skoro SKM dokonywało odbioru przedmiotu dostaw, to
właśnie ten podmiot mógł wystawić referencje dotyczące ich wykonania.
Wobec powyższego należało uznać, że w oparciu o dokument referencji złożony w
ofercie NEWAG S.A. Zamawiający nie mógł przyjąć, że dostawa pojazdów wskazana w
pozycji 1 wykazu dotycząca dostaw na rzecz Millenium Leasing Sp. z o.o. została wykazana
przez NEWAG S.A. jako wykonana należycie, gdyż złożone referencje nie pochodzą od
podmiotu, na rzecz którego dostawy zostały wykonane. Zamawiający był uprawniony do
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści ww. referencji, a następnie ewentualnie do
uzupełnienia tego dokumentu, jednak wobec faktu wykazania przez ww. wykonawcę
w wykazie w pozycji nr 3 wykonana innej dostawy potwierdzającej spełnianie warunku
udziału w omawianym zakresie - na rzecz Kolei Dolnośląskich S.A. brak wezwania
i uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do poz. Nr 1 wykazu nie istotnego znaczenia
i wpływu na wynik postępowania. Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował tej
pozycji wykazu, jako potwierdzającej spełnianie warunku udziału.
Podsumowując, Izba uznała, że w ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
NEWAG S.A. z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w zakresie wskazanym w odwołaniu.
ZARZUT II – naruszenie art 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A. z powodu niewniesienia wadium w związku z brakiem załączenia
do gwarancji wadialnej wymaganego pełnomocnictwa.
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SIWZ, Zamawiający wymagał wniesienia wadium
w wysokości 6.000.000,00 zł. Zgodnie z ust. 8 niniejszego rozdziału, dokument gwarancji
musiał być podpisany przez upoważnionego (upełnomocnionego) przedstawiciela Gwaranta,
w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. złożony wraz z imienną pieczątką lub czytelny
(z podaniem imienia i nazwiska). Nie było sporne pomiędzy stronami wymaganie złożenia
wraz z gwarancją wadialną dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby lub osób do
podpisania gwarancji, jeżeli gwarancja wadialna jest podpisana przez pełnomocnika
(wyjaśnienia treści SIWZ, odpowiedź na pytanie nr 3 z dnia 1 sierpnia 2014 r.).
Wykonawca NEWAG S.A. złożył wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr GWo/471/2014-051-18-01-00, wystawioną przez Powszechny Zakład
Ubezpieczeń S.A. w dniu 22 sierpnia 2014 r. Ww. dokument został podpisany w imieniu PZU
S.A. przez p. A. T. oraz p. K. Z. . Wykonawca NEWAG S.A. załączył do ww. gwarancji
pełnomocnictwa substytucyjne nr p/051-00-00-00/332/2013 i nr p/051-00-00-00/336/2013 z
dnia 14 października 2013 r. udzielone na rzecz p. A. T. oraz p. K. Z., a także
pełnomocnictwa z prawem substytucji udzielone dla p. T. D. i P. B. z dnia 11 września 2013
r. nr p/090-00-32-00/697/2013 oraz z dnia 22 marca 2012 r. nr p/090-00-32-00/342/2012,
potwierdzające umocowanie ww. osób do udzielenia pełnomocnictw substytucyjnych.
Wykonawca przedłożył także odpis pełny z KRS z dnia 2 czerwca 2014 r., potwierdzający
zgodność podpisów na ww. pełnomocnictwach z zasadami reprezentacji PZU S.A.,
ujawnionymi w KRS, wykazując tym samym tzw. ciąg pełnomocnictw.
Po zapoznaniu się na rozprawie z oryginałem gwarancji i plikiem dokumentów
złożonych przez NEWAG S.A. w załączeniu do oferty (w oddzielnej ofercie), Odwołujący
potwierdził fakt, że pełnomocnictwa udzielone osobom, które podpisały dokument gwarancji
w imieniu PZU S.A. zostały przez ww. wykonawcę złożone, wbrew wcześniejszemu
przeświadczeniu Odwołującego o braku tych dokumentów. Jak wyjaśnił Odwołujący, zarzut
braku złożenia pełnomocnictw został sformułowany w odwołaniu w oparciu o zawartość
oferty NEWAG, której kopia w formie „skanu”, została przekazana Odwołującemu przez
Zamawiającego. Zamawiający nie przekazał jednocześnie Odwołującemu ww. dokumentów
złożonych w załączeniu do oferty w odrębnej kopercie.
W powyższym zakresie Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2014 r. oraz
8 września 2014 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie korespondencji
Zamawiającego z NEWAG S.A. od złożenia ofert oraz przesłanie kopii oferty lub „skanu”.
Stosownie do tego wniosku, Zamawiający przesłał Odwołującemu „skan” oferty NEWAG S.A.
Zauważyć należy, że Odwołujący nie wnosił o przesłanie kopii innych dokumentów,
złożonych przez NEWAG w związku ze złożoną ofertą, w tym nie wnosił o przesłanie kopii
dokumentów złożonych w związku z wymaganym wadium. Odwołujący nie ubiegał się też
o wgląd do oryginału oferty i pozostałych dokumentów, co de facto, w ocenie Izby,
uniemożliwiło wykonawcy stwierdzenie, że takie dokumenty w ogóle zostały przez
wykonawcę NEWAG złożone. Zapoznanie się z oryginałem oferty niewątpliwie umożliwiłoby
Odwołującemu stwierdzenie, że w ofercie znajduje się jedynie kopia gwarancji, a jej oryginał
znajduje się w odrębnym pliku złożonych dokumentów, wśród których znajdują się także
stosowne pełnomocnictwa. Zdaniem Izby, to Odwołujący nie dochował w powyższym
zakresie należytej staranności w celu zapoznania się ze wszystkimi dokumentami złożonymi
przez NEWAG S.A. w związku z ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie.
Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A. z powodu niezałączenia do oferty pełnomocnictw uprawniających
do podpisania gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp.
ZARZUT III – naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A. z pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunku
posiadania wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, ewentualnie
naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do
wyjaśnienia kwestii opłacenia polisy OC.
Treść warunku udziału w postepowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, określona w rozdziale VI ust. 1 pkt 4 oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku zawarty w rozdziale VII ust. 3 SIWZ nie były sporne pomiędzy stronami.
Dla wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej należało złożyć
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca NEWAG S.A. złożył w ofercie polisę ubezpieczeniową (str. 16-20 oferty)
wystawioną przez PZU S.A. Odział Regionalny w Krakowie o nr 3KR A026 0012 wraz
z dowodami opłacenia składki w formie trzech potwierdzeń wykonania przelewu krajowego.
Polisa określa warunki płatności składki w 4 ratach w kwotach po 30 361,00 zł każda,
płatnych do dnia 28 stycznia 2014 r., 28 kwietnia 2014 r., 28 lipca 2014 r. i 28 października
2014 r. Potwierdzenia wykonania przelewu krajowego załączone do oferty na str. 21-23
dotyczą płatności wykonanych na rachunek PZU w dniach 24 stycznia 2014 r., 18 kwietnia
2014 r. i 21 lipca 2014 r. Wszystkie wpłaty przewyższają kwotę raty, wymaganej w ramach
składki z tytułu polisy przedłożonej w ofercie NEWAG. Dowody te dotyczą jednak opłaty
poniesionej przez wykonawcę także z tytułu innej polisy, opłaconej łącznie. Wykonawca
NEWAG S.A. przedstawił na rozprawie dokument z dnia 20 października 2014 r. wystawiony
przez PZU Oddział Regionalny w Krakowie, potwierdzający jednoznacznie, że raty składki
wymagane na dzień 22 sierpnia 2014 r. zostały opłacone w całości i w wymaganych
terminach.
Nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca może potwierdzić spełnianie warunku,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
(rozdział VI ust. 1 pkt 4 i rozdział VII ust. 3 SIWZ), składając zamawiającemu m.in. opłaconą
polisę. Wykazanie przez wykonawcę faktu opłacenia polisy wymaga wykazania
w postępowaniu okoliczności opłacenia składki.
W niniejszej sprawie na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie otrzymał
w ofercie NEWAG S.A. dokumentu jednoznacznie potwierdzającego fakt opłacenia danej
polisy. Z dowodów przelewów nie wynika literalnie potwierdzenie, że wymagane kwoty
składki I, II i III raty zostały przez wykonawcę opłacone. W tych okolicznościach Zamawiający
winien był zwrócić się do wykonawcy NEWAG S.A. o wyjaśnienie treści potwierdzeń
wykonania przelewów złożonych w ofercie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zauważyć należy,
że Zamawiający nie mógł stwierdzić tego faktu wprost na podstawie treści ww. dokumentów.
W ocenie Izby, Zamawiający dokonał oceny ww. dokumentów, jako prawidłowych, bez
posiadania wystarczających i pewnych danych. Zamawiający bez uzyskania wyjaśnień od
wykonawcy nie miał podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że przedłożona w ofercie polisa
została opłacona w wymaganej wysokości.
Naruszenie w tym przypadku przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp nie
miało i nie może mieć jednak istotnego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Wykonawca NEWAG S.A. wykazał w toku rozprawy, że jakiekolwiek wątpliwości co do faktu
opłacenia przez ww. wykonawcę wymaganych składek są nieuzasadnione, a tym samym,
że składka od polisy OC została prawidłowo opłacona, składając stosowną informację od
PZU S.A. W tej sytuacji zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A.
z postępowania jest nieuzasadniony, a tym samym nie został naruszony przez
Zamawiającego przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Nie potwierdził się w konsekwencji, w ustalonym stanie faktycznym, zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej, jako że nie potwierdziły się zarzuty odwołania,
dotyczące zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania uzasadnione jest
oddalenie odwołania. Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 28 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 r. przez
wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Mazowieckie -
KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego: Koleje
Mazowieckie - KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2152/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Zakup taboru kolejowego przewożącego pasażerów do obszarów
aglomeracji Warszawskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2014/S 127-227546 w dniu 5 lipca 2014 r.
W dniu 2 października 2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez NEWAG
S.A.
Wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
I. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A.,
pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia, ewentualnie
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do
uzupełnienia wykazów;
II. art 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A.
z powodu braku wniesienia wadium;
III. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A.
z postępowania pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunku posiadania
wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, ewentualnie naruszenie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do wyjaśnienia
kwestii opłacenia polisy OC;
IV. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, polegające na dokonaniu wyboru oferty
NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej, pomimo tego, iż ww. wykonawca podlegał wykluczeniu
z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która zgodnie z określonymi przez
Zamawiającego kryteriami oceny ofert winna zostać uznana w przedmiotowym postępowaniu
za najkorzystniejszą. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, tj. wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A. i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, co następuje.
ZARZUT I - w zakresie warunków wiedzy i doświadczenia
1. Wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu,
określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ, dotyczący doświadczenia w świadczeniu
usług utrzymania.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ, o udzielnie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia: wykonawcy winni wykazać, że w ciągu ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie: świadczyli usługi utrzymania technicznego (PI do P3) przez okres co
najmniej 6 miesięcy, co najmniej trzech fabrycznie nowych, co najmniej trzyczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej
z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h.
W celu oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa powyżej,
zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 SIWZ, wykonawca miał złożyć wykaz wykonanych
głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 5 do SIWZ oraz załączyć dowody, czy zostały one
wykonane należycie. Dowodami są poświadczenie, oświadczenie wykonawcy - jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
ww. poświadczenia.
Wykonawca NEWAG S.A. na potwierdzenie ww. warunku wiedzy i doświadczenia
przedstawił zamówienie realizowane dla Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., polegające na
świadczeniu usług utrzymania technicznego w zakresie przeglądu poziomu od P1 do P3 dla
sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE sześcioczłonowych,
przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną 160
km/h. Usługi świadczone są przez okres 3 lat od daty odbioru każdego z pojazdów.
Wykonawca załączył również na str. 15 oferty dokument „referencje” wystawiony przez
Szybką Kolej Miejską Sp. z o.o. wskazujący, iż wykonawca NEWAG S.A. w ramach umowy
zawartej na dostawę sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35 WE wraz z ich
trzyletnim utrzymaniem od 12 czerwca 2012 r. wykonuje nieprzerwanie usługi utrzymania
technicznego sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE w zakresie obsługi
poziomu 1, 2 i 3. „Co do zasady należy uznać obsługę techniczną pojazdów za poprawną”.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w ślad za rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
wymaga, aby do wykazu usług dołączyć dowody, czy zostały one wykonane lub są
wykonywane należycie.
W przedstawionym stanie faktycznym załączony dowód należytego wykonania nie
potwierdza, że wskazana usługa została wykonana należycie. Zamawiający, oceniając
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zobowiązany jest do badania dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie,
tzn. badanie informacji zawartych w wykazie usług wraz z informacjami zawartymi
w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie. Nieuprawnionym jest dokonywanie
oceny tych dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji nie została
zdefiniowana, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny
dokument wystawia.
W przypadku referencji od spółki SKM dla NEWAG, nie wynika z nich fakt należytego
wykonania. SKM pisze jedynie o obsłudze technicznej co do zasady poprawnej.
Sformułowanie „co do zasady” oznacza „w większości”, „co do większej części”. Wskazuje
jednak na fakt występowania wyjątków, co w niniejszej sprawie oznacza występowanie
nienależytego wykonania co do mniejszej części zakresu usługi. To, że podmiot wykonał
większą część usługi dobrze, a mniejszą część źle np. nieterminowo, oznacza że całość
usługi została wykonana nienależycie. Również sformułowanie „poprawnie” wskazuje na
wątpliwości odnośnie należytego wykonania. Nie można uznać, że słowo „poprawnie” jest
synonimem słowa „należycie”. Słowo to jest słabsze, niż „należycie”.
Na uwagę zasługuje również fakt, że zgodnie z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio
w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia
albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało
wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu.
W przedstawionym stanie faktycznym Zamawiający winien zwrócić się bezpośrednio
do Szybkiej Kolei Miejskiej, na rzecz której usługi były wykonywane, z prośbą o wyjaśnienie
budzącego wątpliwości sformułowania z referencji, czego Zamawiający nie uczynił,
narażając się na nierzetelną ocenę oferty NEWAG S.A.
Odwołujący, w dniu 17 września 2014 r. zwrócił się do wystawcy referencji - Szybka
Kolej Miejska Sp. z o.o., pytając o sposób realizacji umowy i ewentualnie naliczone kary
umowne. Uzyskał informację, że w związku z realizacją usług utrzymania technicznego
6 EZT typu 35WE zostały firmie NEWAG S.A. naliczone kary umowne (pismo SKM z dnia
01.10.2014 r.). Następnie, pismem z dnia 03.10.2014 r. Odwołujący zapytał SKM, z jakiego
tytułu zostały naliczone kary umowne spółce NEWAG. Otrzymał odpowiedź (z dnia
06.10.2014 r.) wskazującą na postanowienia Umowy leasingu finansowego nr GZP-352-5/10
z dnia 18.04.2011 r., które stanowiły podstawę naliczenia kar. Wszystkie one dotyczą
świadczenia usług utrzymania (art. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 1, pkt 3 oraz pkt 4). SKM
w piśmie z dnia 06.10.2014 r. wskazała również zapisy umowne, które stały się podstawą
sposobu naliczenia kar, tj. art. 7 pk 8 i 9 umowy pomiędzy SKM, NEWAG i Millenium Leasing
Sp. z o.o. Analiza ww. postanowień umownych wskazuje, że w trakcie świadczenia usługi
utrzymania naprawy nie były wykonywane terminowo, co spowodowało naliczenie kar
umownych. Powyższe świadczy wprost o nienależytym wykonaniu przez NEWAG S.A. usług
utrzymania na rzecz SKM i o niewykazaniu spełniania warunku doświadczenia.
2. Wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał, czy świadczona dla SKM usługa dotyczyła
fabrycznie nowych zespołów trakcyjnych.
Warunek doświadczenia był jednoznaczny, należało wykazać się świadczeniem usług
utrzymania technicznego fabrycznie nowych, co najmniej trzyczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych.
Ani z załączonego przez NEWAG S.A. wykazu wykonanych głównych usług, ani
z przedstawionych referencji nie wynika, że świadczona usługa dotyczyła fabrycznie nowych
zespołów trakcyjnych. Zatem Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę NEWAG S.A.
z udziału w postępowaniu.
3. Wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu,
określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a) SIWZ, dotyczący doświadczenia w dostawach.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 lit.a SIWZ, o udzielnie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: zrealizowali
zamówienie/a obejmujące dostawę/y co najmniej trzech fabrycznie nowych co najmniej
trzyczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych technicznie do jazdy
dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h. W celu oceny spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa powyżej, zgodnie z rozdziałem VII ust. 2
pkt 1 SIWZ, wykonawca winien złożyć wykaz wykonanych głównych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, z wykorzystaniem wzoru
załącznika nr 4 do SIWZ oraz załączyć dowody, czy zostały one wykonane należycie.
Dowodami są poświadczenie, oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać ww. poświadczenia.
Wykonawca NEWAG S.A., na potwierdzenie ww. warunku wiedzy i doświadczenia,
przedstawił m.in. zamówienie realizowane dla Millenium Leasing sp. z o.o., polegające na
dostawie 6 sztuk fabrycznie nowych sześcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
typu 35WE przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej i realizacji kolejowych
przewozów pasażerskich z prędkością eksploatacyjną 160 km/h. Wykonawca załączył na str.
10 oferty dokument wystawiony przez Millenium Leasing Sp. z o.o. wskazujący, iż NEWAG
S.A. zrealizował w okresie od 12.06.2012 r. do 17.08.2012 r. dostawę 6 elektrycznych
zespołów trakcyjnych typu 3 5 WE oraz potwierdzający, że dostawa ta została wykonana
terminowo oraz w trybie ustalonym między Millenium Leasing Sp. z o.o., NEWAG
i zamawiającym.
Zdaniem Odwołującego, ww. dowód nie potwierdza, że usługa została wykonana
należycie. Nie wiadomo, co oznacza sformułowanie „w trybie ustalonym między Millenium
Leasing Sp. z o.o., NEWAG i zamawiającym”. Z treści referencji wynika, że Millenium
Leasing Sp. z o.o. nie był zamawiającym (referencja wskazuje na bliżej nieokreślonego
„zamawiającego”). Zapewne więc to nie Millenium Leasing Sp. z o.o. odbierało zespoły
trakcyjne, badając, czy dostarczone pojazdy nie mają wad.
Umowa leasingu finansowego nr GZP-352-5/10 z dnia 18.04.2011 r. została zawarta
pomiędzy SKM, a NEWAG i Millenium Leasing Sp. z o.o., gdzie SKM była
Zamawiającym/Korzystającym, Millenium Leasing Sp. z o.o. Wykonawcą/Finansującym,
a NEWAG Wykonawcą/Dostawcą. Treść umowy wskazuje, że to nie Millenium Leasing Sp.
z o.o. dokonywało odbioru dostaw, na co wskazują postanowienia art. 5 tej umowy, w tym
w szczególności chociażby art. 5 ust. 8 umowy, zgodnie z którym: „Przez Techniczny odbiór
końcowy Pojazdu należy rozumieć ustalenie przez Inspektorów Korzystającego należytego
wykonania dostarczonego Pojazdu, w szczególności spełnienia wymogów i parametrów
technicznych, kompletności, sprawności, a także zdolności do użycia Pojazdu zgodnie
z przeznaczeniem. Techniczny odbiór końcowy Pojazdu obejmuje także badanie
kompletności dokumentów, które Finansujący jest zobowiązany wydać Korzystającemu
z chwilą jego odbioru zgodnie z Listą Dokumentów Pojazdu. Techniczny odbiór końcowy
Pojazdu będzie się odbywał w obecności przedstawicieli Finansującego zgodnie
z Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru. Brak przedstawicieli Finansującego przy
czynnościach Technicznego odbioru końcowego Pojazdu nie stanowi przeszkody do
przeprowadzenia czynności Technicznego odbioru końcowego, chyba, że Inspektorzy
Korzystającego uznają z jakiejkolwiek przyczyny obecność przedstawicieli Finansującego
przy określonej czynności Technicznego odbioru końcowego za niezbędną. Każda Strona
ponosi koszty uczestnictwa swoich przedstawicieli w czynnościach Technicznego odbioru
końcowego Pojazdu.”
Zatem to SKM dokonywała odbioru i tylko SKM mogła wystawić referencję należytego
wykonania dostaw. Zamawiający winien wyjaśnić kwestię stron umowy z NEWAG,
pojawiającego się w referencji „zamawiającego” oraz „ustalonego trybu realizacji umowy”,
tj. czy wystawca referencji miał na myśli należyte wykonanie umowy jako dostarczenie
pojazdów zgodnych z wymogami i niewadliwych, czy tylko wg schematu postępowania np.
kolejności ustalonej pomiędzy trzema podmiotami.
ZARZUT II - w zakresie braku pełnomocnictwa załączonego do gwarancji wadialnej.
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SIWZ, Zamawiający wymagał wniesienia wadium
w wysokości 6.000.000,00 zł. Wadium mogło zostać wniesione w jednej lub kilku formach
przewidzianych ustawą Pzp, w tym m.in. w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Zgodnie z ust. 8 niniejszego rozdziału SIWZ „Gwarancja (poręczenie) musi być podpisana
przez upoważnionego (upełnomocnionego) przedstawiciela Gwaranta. Podpis powinien być
sporządzony, w sposób umożliwiający jego identyfikację np. złożony wraz z imienną
pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska)”.
Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 01.08.2014, zamieszczoną na
str. 1 - jeżeli gwarancja wadialna jest podpisana przez pełnomocnika, to wraz z tą gwarancją
należy złożyć dokument potwierdzający umocowanie do podpisania tejże gwarancji.
Wykonawca NEWAG S.A. złożył wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr GWo/471/2014-051-18-01-00, wystawioną w dniu 22.08.2014 r., podpisaną
w imieniu Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń Spółka Akcyjna (zw. Gwarantem) przez
p. A. T. oraz p. K. Z. . Z aktualnego odpisu Krajowego Rejestru Sądowego nie wynika, aby p.
A. T. oraz p. K. Z. były uprawnione do reprezentacji gwaranta. Zgodnie z odpisem z KRS,
uprawnieni do reprezentacji są dwaj członkowie zarządu, działający łącznie lub członek
zarządu działający łącznie z prokurentem. Pani A. To. oraz p. K. Z. nie wchodzą ani w skład
zarządu gwaranta, ani nie są prokurentami. Zatem do przedłożonej gwarancji wadialnej
wykonawca NEWAG S.A. winien dołączyć dokument potwierdzający umocowanie ww. osób
do podpisania tejże gwarancji, czego nie uczynił. W związku z powyższym należy uznać, iż
wykonawca NEWAG S.A. nie wniósł skutecznie wadium w ustawowym terminie.
Wadliwy dokument (gwarancja) nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert,
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż gwarancja nie stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 Pzp. Potwierdza to liczne orzecznictwo KIO.
Zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę NEWAG S.A. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp.
ZARZUT III - w zakresie warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 4 SIWZ, o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej, tj. winni wykazać, iż znajdują się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i udokumentują to poprzez wykazanie,
że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej, co najmniej na kwotę 30.000.000,00 zł. W celu oceny spełnienia warunku
sytuacji ekonomicznej i finansowej, o którym mowa powyżej, zgodnie z rozdziałem VII ust. 3
SIWZ, wykonawca winien złożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca NEWAG S.A. na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedstawił
polisę wraz z dowodami opłacenia składki. Potwierdzenia wykonania przelewu krajowego
załączone do oferty na str. 21-23 dotyczą płatności trzech różnych polis, zatem nie sposób
stwierdzić, czy całe wymagane raty zostały opłacone. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jednym z dokumentów, za pomocą którego wykonawca może
potwierdzić spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej, jest opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ze względu na
konieczność potwierdzenia przez wykonawcę opłacenia polisy, powstaje obowiązek
wykazania opłacenia składki, co potwierdza orzecznictwo KIO. Na podobnym stanowisku stoi
Urząd Zamówień Publicznych, który w jednej ze swych opinii opublikowanych w Informatorze
UZP w kwietniu 2012 r. podkreśla, że zamawiający może żądać jedynie tych składek, które
stały się wymagalne do dnia terminu składania ofert.
Wobec powyższego należy uznać, że wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał, czy jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, gdyż nie wykazał, że składka od polisy OC
została opłacona. Zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy NEWAG S.A.
o wyjaśnienie, czy załączona polisa została opłacona, a w przypadku negatywnej oceny -
wykluczyć wykonawcę z postępowania.
Wykonawca NEWAG S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Wskazał w uzasadnieniu, że NEWAG S.A. wykazał spełnianie warunku w zakresie
doświadczenia w świadczeniu usług utrzymania technicznego. W załączonym do oferty
wykazie wykonawca ten wykazał, że świadczy od 12.06.2012 r. na rzecz Szybkiej Kolei
Miejskiej Sp. z o.o. w Warszawie usługi utrzymania technicznego w zakresie przeglądów od
poziomu P1 do P3 dla sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE,
sześcioczłonowych, przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością
eksploatacyjną 160 km/h. W dniu złożenia oświadczenia usługa była w trakcie wykonywania.
Wykonawca załączył do wykazu referencje od Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o.,
zawierające informację, że co do zasady należy uznać obsługę techniczną pojazdów za
poprawną. W ocenie Zamawiającego, określenie „co do zasady poprawne” jest równe
w skutkach prawnych ze sformułowaniem „należycie”. Zgodnie z internetowym słownikiem
języka polskiego prowadzonym przez Wydawnictwo Naukowe PWN (www.sjp.pwn.pl) słowo
„poprawny” oznacza: 1. Zgodny z faktami lub prawami logiki, 2. Zgodny z obowiązującym
konwenansem, 3. Przestrzegający obowiązujących norm.
Zdaniem Zamawiającego, „poprawnie” oznacza „zgodnie z normą, prawidłowo,
właściwie”. Sformułowanie „co do zasady” ma natomiast podobne znaczenie jak zwroty:
„generalnie”, „zasadniczo”. W związku z powyższym, zamawiający stoi na stanowisku, że
złożone referencje potwierdzają należyte wykonanie usługi.
Fakt naliczenia na podstawie zawartej umowy kar umownych, przywołany przez
Odwołującego, nie świadczy zdaniem Zamawiającego o tym, że usługa została wykonana
niewłaściwie, skoro usługobiorca określił wykonanie usługi jako poprawne. Ponadto sam fakt
naliczenia kary umownej nie przesądza jeszcze o tym, że naliczenie kary umownej było
zasadne. Dodatkowo, przytoczone przez Odwołującego postanowienia umowy nie odnoszą
się do usługi utrzymania lecz wyłączenia pojazdu z eksploatacji na skutek awarii.
Zdaniem Zamawiającego, wykaz wykonanych usług i referencje złożone przez
NEWAG S.A. należało ocenić pozytywnie, a w związku z tym nie było podstaw do zwracania
się do Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów.
Zamawiający wskazał, że z załączonych dokumentów wynika, że usługa utrzymania
wskazana w ofercie dotyczyła fabrycznie nowych sześcioczłonowych pojazdów,
dostarczonych w ramach dostawy wymienionej w poz. 1 wykazu głównych dostaw.
Z wykazu dostaw załączonego do oferty NEWAG S.A. w sposób jednoznaczny
wynika, że dostawy wymienione w pkt 1 i 2 zostały wykonane na rzecz Millenium Leasing
Sp. z o.o. Oznacza to, że jedynie ten podmiot był uprawniony do wystawienia referencji dla
NEWAG. Okoliczność, że w późniejszym okresie Millenium Leasing Sp. z o.o. wraz
z NEWAG zawarł umowę leasingu pojazdów wraz z usługami utrzymania, nie stanowi
podstawy do kwestionowania oświadczenia NEWAG w zakresie nabywcy pojazdów,
tj. Millenium Leasing Sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał, aby nabywcą pojazdów był inny
podmiot. Referencje Millenium Leasing Sp. z o.o. nie budzą żadnych wątpliwości. Z treści
referencji wynika, ze NEWAG zrealizował dostawy terminowo i w trybie ustalonym
z Millenium Leasing Sp. z o.o., czyli nabywcą. Okoliczność, że umowa została zrealizowana
w trybie ustalonym z jeszcze innym podmiotem niż nabywca, pozostaje bez znaczenia dla
oceny wystawionych referencji.
Zamawiający zauważył, że nawet w przypadku, gdyby uznać, że referencje Millenium
Leasing nie są właściwe, NEWAG S.A. i tak spełnia warunek udziału w postępowaniu,
ponieważ w wykazie wykonanych dostaw zostały wymienione także inne dostawy
spełniające wymagania SIWZ, w tym dostawa dla Kolei Dolnośląskich S.A. w poz. 3 wykazu.
Zatem wykonawca NEWAG S.A. spełnia warunek udziału w zakresie dotyczącym wiedzy
i doświadczenia odnośnie dostaw pojazdów.
Odnośnie zarzutu braku pełnomocnictwa załączonego do gwarancji wadialnej
Zamawiający wskazał, że NEWAG S.A. załączył do oferty gwarancje ubezpieczeniową
wadialna wraz z pełnomocnictwami podpisanymi zgodnie z reprezentacją przez dwóch
członków zarządu PZU S.A., uprawniającymi do udzielania dalszych pełnomocnictw, dla T.
D. i P. B., oraz pełnomocnictwami substytucyjnymi dla A. T. oraz K. Z., podpisanymi przez
ww. osoby. Zgodnie
z treścią tych pełnomocnictw, ww. osoby działające łącznie były umocowane do podpisania
przedmiotowej gwarancji Ubezpieczeniowej.
Zamawiający wyjaśnił, że ze złożonych przez NEWAG S.A. dokumentów wynika,
że złożona polisa została opłacona, więc wykonawca na dzień składania ofert był objęty
ochroną ubezpieczeniową na podstawie tej polisy. Do polisy zostały załączone potwierdzenia
przelewów, dotyczące różnych umów ubezpieczenia, jednak zapłacone kwoty przewyższały
wysokość składki ubezpieczeniowej wymaganej na podstawie polisy złożonej w ofercie.
Każdy z przelewów wskazywał numer polisy, która została załączona do oferty. Odwołujący
nie wykazał, że przekazane przez NEWAG S.A. na rzecz ubezpieczyciela kwoty, nie
pokrywały kosztów wykupionej polisy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał spełnienie przesłanek, określonych
w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniających do wniesienia odwołania.
Wykonawca NEWAG S.A. skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu, uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął w toku rozprawy
zarzut dotyczący niewykazania przez wykonawcę NEWAG S.A. wykonania wymaganej przez
Zamawiającego w ramach warunku doświadczenia - dostawy pojazdów fabrycznie nowych.
W związku z niepodtrzymaniem przez Odwołującego tego zarzutu, zarzut nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbę.
ZARZUT I - naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A., pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunku wiedzy
i doświadczenia, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy NEWAG S.A. do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nie wykazania przez NEWAG S.A. spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ,
dotyczącego doświadczenia w świadczeniu usług utrzymania, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Treść postanowienia zawartego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ nie była sporna
pomiędzy stronami. W celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, o którym
mowa w tym postanowieniu, zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 SIWZ, należało złożyć
wykaz wykonanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 5 do SIWZ oraz załączyć dowody
potwierdzające należyte wykonanie tych usług.
Wykonawca NEWAG S.A. przedstawił w wykazie (str. 14 oferty) zamówienie
realizowane dla Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o. polegające na świadczeniu usługi
utrzymania technicznego w zakresie przeglądu poziomu od P1 do P3 dla sześciu
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE sześcioczłonowych, przystosowanych
technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną 160 km/h. Wykonawca
wskazał, że usługi świadczone są przez okres 3 lat od daty odbioru każdego z pojazdów.
Wykonawca załączył do wykazu (str. 15 oferty) dokument z dnia 17 lipca 2014 r. „referencje”
wystawiony przez Szybką Kolej Miejską Sp. z o.o. potwierdzający, że wykonawca NEWAG
S.A. w ramach umowy zawartej na dostawę sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu
35 WE wraz z ich trzyletnim utrzymaniem oraz od 12 czerwca 2012 r. wykonuje
nieprzerwanie usługi utrzymania technicznego sześciu elektrycznych zespołów trakcyjnych
typu 35WE w zakresie obsługi poziomu 1, 2 i 3. W ww. dokumencie wskazano także, że „Co
do zasady należy uznać obsługę techniczną pojazdów za poprawną”. Na rozprawie
Przystępujący NEWAG S.A. przedłożył pismo Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 23
października 2014 r. potwierdzające jednoznacznie, że usługi utrzymania są wykonywane
należycie.
Nie można też pominąć faktu, że pismo z dnia 1 października 2014 r. SKM Sp. z o.o.
przedłożone przez Odwołującego, otrzymane w odpowiedzi na zapytania Odwołującego
z dnia 17 września 2014 r. stwierdza w pkt 1, że „obsługi poziomów P1, P2, P3 pojazdów
serii 35 WE od nr 001 do nr 006 były wykonywane od chwili dostawy, tj. od 2012 r. zgodnie z
warunkami Umowy”. Sformułowanie „obsługi poziomów P1, P2, P3” odnosi się wprost do
usługi utrzymania technicznego. Należy zatem przyjąć, że usługa ta, zgodnie z powyższą
treścią, była od 2012 r. wykonywana zgodnie z Umową, a tym samym należycie.
Stwierdzenie zawarte w pkt 2 ww. pisma z dnia 1 października 2014 r., że w związku
z realizacją usługi utrzymania technicznego 6 EZT typu 35WE zostały firmie NEWAG S.A.
naliczone kary umowne nie dowodzi faktu, że usługi utrzymania były wykonywane
nienalezycie. W piśmie z dnia 6 października 2014 r. SKM Sp. z o.o. stwierdzono, że ww.
kary umowne zostały naliczone na podstawie umowy leasingu finansowego Nr GZP-352-
5/10 z dnia 18 kwietnia 2011 r. w oparciu o art. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 1, pkt 3 oraz pkt 4,
zgodnie z art. 7 pkt 8 i 9 stanowiących sposób naliczania kar umownych.
Nie sposób jest przyjąć w oparciu o te informacje, że usługa utrzymania została
wykonana nienależycie, wbrew literalnym oświadczeniom podmiotu, na rzecz którego usługa
jest wykonywana, wskazanych w pismach SKM powołanych powyżej. Izba zważyła,
że pismo SKM z dnia 23 października 2014 r. potwierdzające jednoznacznie należyte
wykonanie ww. usługi stanowi oświadczenie wiedzy tego podmiotu, podpisane przez
Prezesa Zarządu Spółki, a zatem osobę w pełni umocowaną do tego rodzaju czynności.
W ocenie Izby, treść tego dokumentu nie jest sprzeczna z przedłożonym przez
Odwołującego pismem SKM z dnia 6 października 2014 r. informującym o naliczeniu
wykonawcy NEWAG kar umownych ani z treścią referencji złożonych w ofercie. Jak wynika
z treści Umowy leasingu finansowego z dnia 18 kwietnia 2013 r., postanowienia art. 1
dotyczą przedmiotu umowy, postanowienia art. 10 ust. 1 i 3 dotyczą co prawda utrzymania
taboru, jednak kary umowne zostały naliczone na podstawie art. 7 ust. 8 i 9, a zatem
w związku z ujawnieniem się lub wystąpieniem wady lub awarii objętych gwarancją oraz w
przypadku nie zapewnienia naprawy gwarancyjnej w wymaganym czasie. Kary umowne
zostały w umowie przewidziane w art. 7 ust. 8 i 9 w odniesieniu do zobowiązań
gwarancyjnych, a nie zobowiązań dotyczących utrzymania technicznego. W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu, że usługi utrzymania wykonywane
ramach ww. umowy łączącej różne zakresy zobowiązań stron, wynikające z przedmiotu tej
umowy łączącego dostawy, świadczenia gwarancyjne i usługi utrzymania, nie są
wykonywane należycie.
W ocenie Izby słuszne jest jednak stanowisko Odwołującego, że sformułowanie
zawarte w referencjach z dnia 17 lipca 2014 r. złożonych w ofercie NEWAG S.A. „co do
zasady…poprawnie” powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
przyjęcia, że dokument ten jednoznacznie potwierdza należyte wykonanie danej usługi.
Wątpliwości te powinny podlegać wyjaśnieniu na etapie badania i oceny ofert. Zgodnie z § 1
ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody,
o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego
lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało
wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio
do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub
miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów
bezpośrednio zamawiającemu. W danym stanie faktycznym zamawiający powinien był
wyjaśnić treść ww. referencji, w drodze skierowania zapytania bezpośrednio do podmiotu,
który wystawił referencje. Zaniechanie przez zamawiającego dokonania tej czynności
stanowi naruszenie prawa. Biorąc jednak pod uwagę ustalone w toku postępowania
okoliczności, opisane powyżej, Izba stwierdziła, że zaniechanie wyjaśnienia treści ww.
dokumentu przez Zamawiającego, nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp nie mogło stanowić wobec tego podstawy do
uwzględnienia odwołania, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu, że wykonawca NEWAG S.A. nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a) SIWZ,
dotyczącego doświadczenia w dostawach, Izba ustaliła i zważyła, jak poniżej.
Treść postanowień rozdziału VI ust. 1 pkt 2 lit.a SIWZ nie była sporna w niniejszej
sprawie. W postępowaniu należało wykazać zrealizowanie zamówienia obejmującego
dostawę/y co najmniej trzech fabrycznie nowych co najmniej trzyczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością
eksploatacyjną co najmniej 160 km/h.
Wykonawca NEWAG S.A., na potwierdzenie ww. warunku wiedzy i doświadczenia
przedstawił w wykazie (str. 8-9 oferty) cztery dostawy, w tym m.in. zamówienie
zakwestionowane przez odwołującego, realizowane dla Millenium Leasing sp. z o.o.,
polegające na dostawie 6 sztuk fabrycznie nowych sześcioczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych typu 35WE przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej
i realizacji kolejowych przewozów pasażerskich z prędkością eksploatacyjną 160 km/h.
Wykonawca załączył do wykazu (str. 10 oferty) dokument wystawiony przez Millenium
Leasing Sp. z o.o. wskazujący, iż NEWAG S.A. zrealizował w okresie od 12.06.2012 r. do
17.08.2012 r. dostawę 6 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 3 5 WE oraz, że dostawa
ta została wykonana terminowo i w trybie ustalonym „między Millenium Leasing Sp. z o.o.,
NEWAG i zamawiającym”. W toku rozprawy Przystępujący złożył do akt sprawy wyciąg z
umowy sprzedaży z dnia 18 kwietnia 2011 r. zawartej pomiędzy NEWAG S.A. a Millenium
Leasing Sp. z o.o. oraz pismo Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 25 września 2012 r.
potwierdzające, że dostawa 6 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 35WE na podstawie
Umowy leasingu finansowego nr GZP-352-5/10 została wykonana należycie.
W ocenie Izby, złożony przez wykonawcę NEWAG S.A. w ofercie list referencyjny
wystawiony przez Millenium Leasing Sp. z o.o. nie potwierdza należytego wykonania
powyższej dostawy. Sformułowanie zawarte w tym dokumencie „w trybie ustalonym między
Millenium Leasing Sp. z o.o., NEWAG i zamawiającym” powinno zwrócić uwagę i wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego, skutkując na etapie badania ofert wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnienia umownych zależności i wzajemnych zobowiązań ww. podmiotów, które wynikają
z powyższego sformułowania.
Umowa leasingu finansowego nr GZP-352-5/10 z dnia 18 kwietnia 2011 r., na
podstawie której zostały zrealizowane powyższe dostawy została zawarta pomiędzy Szybką
Koleją Miejską Sp. z o.o., a NEWAG i Millenium Leasing Sp. z o.o. Jak słusznie zauważył
odwołujący, na podstawie tej umowy SKM była Zamawiającym/Korzystającym, Millenium
Leasing Sp. z o.o. Wykonawcą/Finansującym, a NEWAG Wykonawcą/Dostawcą. Treść ww.
umowy wskazuje jednoznacznie (art. 5), że dostawy były odbierane przez zamawiającego,
tj. SKM. Powyższe potwierdza również treść umowy sprzedaży zawartej w tym samym dniu
pomiędzy NEWAG S.A. a Millenium Leasing Sp. z o.o. złożona przez Odwołującego na
rozprawie, w której wskazano podmiot: Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. jako odbiorcę
końcowego, tj. Korzystającego. Skoro SKM dokonywało odbioru przedmiotu dostaw, to
właśnie ten podmiot mógł wystawić referencje dotyczące ich wykonania.
Wobec powyższego należało uznać, że w oparciu o dokument referencji złożony w
ofercie NEWAG S.A. Zamawiający nie mógł przyjąć, że dostawa pojazdów wskazana w
pozycji 1 wykazu dotycząca dostaw na rzecz Millenium Leasing Sp. z o.o. została wykazana
przez NEWAG S.A. jako wykonana należycie, gdyż złożone referencje nie pochodzą od
podmiotu, na rzecz którego dostawy zostały wykonane. Zamawiający był uprawniony do
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści ww. referencji, a następnie ewentualnie do
uzupełnienia tego dokumentu, jednak wobec faktu wykazania przez ww. wykonawcę
w wykazie w pozycji nr 3 wykonana innej dostawy potwierdzającej spełnianie warunku
udziału w omawianym zakresie - na rzecz Kolei Dolnośląskich S.A. brak wezwania
i uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do poz. Nr 1 wykazu nie istotnego znaczenia
i wpływu na wynik postępowania. Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował tej
pozycji wykazu, jako potwierdzającej spełnianie warunku udziału.
Podsumowując, Izba uznała, że w ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
NEWAG S.A. z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w zakresie wskazanym w odwołaniu.
ZARZUT II – naruszenie art 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A. z powodu niewniesienia wadium w związku z brakiem załączenia
do gwarancji wadialnej wymaganego pełnomocnictwa.
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SIWZ, Zamawiający wymagał wniesienia wadium
w wysokości 6.000.000,00 zł. Zgodnie z ust. 8 niniejszego rozdziału, dokument gwarancji
musiał być podpisany przez upoważnionego (upełnomocnionego) przedstawiciela Gwaranta,
w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. złożony wraz z imienną pieczątką lub czytelny
(z podaniem imienia i nazwiska). Nie było sporne pomiędzy stronami wymaganie złożenia
wraz z gwarancją wadialną dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby lub osób do
podpisania gwarancji, jeżeli gwarancja wadialna jest podpisana przez pełnomocnika
(wyjaśnienia treści SIWZ, odpowiedź na pytanie nr 3 z dnia 1 sierpnia 2014 r.).
Wykonawca NEWAG S.A. złożył wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr GWo/471/2014-051-18-01-00, wystawioną przez Powszechny Zakład
Ubezpieczeń S.A. w dniu 22 sierpnia 2014 r. Ww. dokument został podpisany w imieniu PZU
S.A. przez p. A. T. oraz p. K. Z. . Wykonawca NEWAG S.A. załączył do ww. gwarancji
pełnomocnictwa substytucyjne nr p/051-00-00-00/332/2013 i nr p/051-00-00-00/336/2013 z
dnia 14 października 2013 r. udzielone na rzecz p. A. T. oraz p. K. Z., a także
pełnomocnictwa z prawem substytucji udzielone dla p. T. D. i P. B. z dnia 11 września 2013
r. nr p/090-00-32-00/697/2013 oraz z dnia 22 marca 2012 r. nr p/090-00-32-00/342/2012,
potwierdzające umocowanie ww. osób do udzielenia pełnomocnictw substytucyjnych.
Wykonawca przedłożył także odpis pełny z KRS z dnia 2 czerwca 2014 r., potwierdzający
zgodność podpisów na ww. pełnomocnictwach z zasadami reprezentacji PZU S.A.,
ujawnionymi w KRS, wykazując tym samym tzw. ciąg pełnomocnictw.
Po zapoznaniu się na rozprawie z oryginałem gwarancji i plikiem dokumentów
złożonych przez NEWAG S.A. w załączeniu do oferty (w oddzielnej ofercie), Odwołujący
potwierdził fakt, że pełnomocnictwa udzielone osobom, które podpisały dokument gwarancji
w imieniu PZU S.A. zostały przez ww. wykonawcę złożone, wbrew wcześniejszemu
przeświadczeniu Odwołującego o braku tych dokumentów. Jak wyjaśnił Odwołujący, zarzut
braku złożenia pełnomocnictw został sformułowany w odwołaniu w oparciu o zawartość
oferty NEWAG, której kopia w formie „skanu”, została przekazana Odwołującemu przez
Zamawiającego. Zamawiający nie przekazał jednocześnie Odwołującemu ww. dokumentów
złożonych w załączeniu do oferty w odrębnej kopercie.
W powyższym zakresie Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2014 r. oraz
8 września 2014 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie korespondencji
Zamawiającego z NEWAG S.A. od złożenia ofert oraz przesłanie kopii oferty lub „skanu”.
Stosownie do tego wniosku, Zamawiający przesłał Odwołującemu „skan” oferty NEWAG S.A.
Zauważyć należy, że Odwołujący nie wnosił o przesłanie kopii innych dokumentów,
złożonych przez NEWAG w związku ze złożoną ofertą, w tym nie wnosił o przesłanie kopii
dokumentów złożonych w związku z wymaganym wadium. Odwołujący nie ubiegał się też
o wgląd do oryginału oferty i pozostałych dokumentów, co de facto, w ocenie Izby,
uniemożliwiło wykonawcy stwierdzenie, że takie dokumenty w ogóle zostały przez
wykonawcę NEWAG złożone. Zapoznanie się z oryginałem oferty niewątpliwie umożliwiłoby
Odwołującemu stwierdzenie, że w ofercie znajduje się jedynie kopia gwarancji, a jej oryginał
znajduje się w odrębnym pliku złożonych dokumentów, wśród których znajdują się także
stosowne pełnomocnictwa. Zdaniem Izby, to Odwołujący nie dochował w powyższym
zakresie należytej staranności w celu zapoznania się ze wszystkimi dokumentami złożonymi
przez NEWAG S.A. w związku z ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie.
Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A. z powodu niezałączenia do oferty pełnomocnictw uprawniających
do podpisania gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp.
ZARZUT III – naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy NEWAG S.A. z pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunku
posiadania wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, ewentualnie
naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do
wyjaśnienia kwestii opłacenia polisy OC.
Treść warunku udziału w postepowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, określona w rozdziale VI ust. 1 pkt 4 oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku zawarty w rozdziale VII ust. 3 SIWZ nie były sporne pomiędzy stronami.
Dla wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej należało złożyć
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca NEWAG S.A. złożył w ofercie polisę ubezpieczeniową (str. 16-20 oferty)
wystawioną przez PZU S.A. Odział Regionalny w Krakowie o nr 3KR A026 0012 wraz
z dowodami opłacenia składki w formie trzech potwierdzeń wykonania przelewu krajowego.
Polisa określa warunki płatności składki w 4 ratach w kwotach po 30 361,00 zł każda,
płatnych do dnia 28 stycznia 2014 r., 28 kwietnia 2014 r., 28 lipca 2014 r. i 28 października
2014 r. Potwierdzenia wykonania przelewu krajowego załączone do oferty na str. 21-23
dotyczą płatności wykonanych na rachunek PZU w dniach 24 stycznia 2014 r., 18 kwietnia
2014 r. i 21 lipca 2014 r. Wszystkie wpłaty przewyższają kwotę raty, wymaganej w ramach
składki z tytułu polisy przedłożonej w ofercie NEWAG. Dowody te dotyczą jednak opłaty
poniesionej przez wykonawcę także z tytułu innej polisy, opłaconej łącznie. Wykonawca
NEWAG S.A. przedstawił na rozprawie dokument z dnia 20 października 2014 r. wystawiony
przez PZU Oddział Regionalny w Krakowie, potwierdzający jednoznacznie, że raty składki
wymagane na dzień 22 sierpnia 2014 r. zostały opłacone w całości i w wymaganych
terminach.
Nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca może potwierdzić spełnianie warunku,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
(rozdział VI ust. 1 pkt 4 i rozdział VII ust. 3 SIWZ), składając zamawiającemu m.in. opłaconą
polisę. Wykazanie przez wykonawcę faktu opłacenia polisy wymaga wykazania
w postępowaniu okoliczności opłacenia składki.
W niniejszej sprawie na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie otrzymał
w ofercie NEWAG S.A. dokumentu jednoznacznie potwierdzającego fakt opłacenia danej
polisy. Z dowodów przelewów nie wynika literalnie potwierdzenie, że wymagane kwoty
składki I, II i III raty zostały przez wykonawcę opłacone. W tych okolicznościach Zamawiający
winien był zwrócić się do wykonawcy NEWAG S.A. o wyjaśnienie treści potwierdzeń
wykonania przelewów złożonych w ofercie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zauważyć należy,
że Zamawiający nie mógł stwierdzić tego faktu wprost na podstawie treści ww. dokumentów.
W ocenie Izby, Zamawiający dokonał oceny ww. dokumentów, jako prawidłowych, bez
posiadania wystarczających i pewnych danych. Zamawiający bez uzyskania wyjaśnień od
wykonawcy nie miał podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że przedłożona w ofercie polisa
została opłacona w wymaganej wysokości.
Naruszenie w tym przypadku przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp nie
miało i nie może mieć jednak istotnego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Wykonawca NEWAG S.A. wykazał w toku rozprawy, że jakiekolwiek wątpliwości co do faktu
opłacenia przez ww. wykonawcę wymaganych składek są nieuzasadnione, a tym samym,
że składka od polisy OC została prawidłowo opłacona, składając stosowną informację od
PZU S.A. W tej sytuacji zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A.
z postępowania jest nieuzasadniony, a tym samym nie został naruszony przez
Zamawiającego przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Nie potwierdził się w konsekwencji, w ustalonym stanie faktycznym, zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej, jako że nie potwierdziły się zarzuty odwołania,
dotyczące zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania uzasadnione jest
oddalenie odwołania. Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………