KIO 2252/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CRN 123/95 KIO 814/10 KIO/UZP/537
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2252/14
WYROK
z dnia 13 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2014 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2014 r. przez
wykonawcę Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel,
Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. 11 Listopada 17, 56-
400 Oleśnica
przy udziale wykonawcy Maxtruck Sp. z o. o., ul. Sarmacka 11/40, 02-972 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Eggersmann
Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht
z postępowania, oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miejska Gospodarka Komunalna Sp.
z o.o., ul. 11 Listopada 17, 56-400 Oleśnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Eggersmann Anlagenbau
Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. 11
Listopada 17, 56-400 Oleśnica na rzecz Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z
siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2252/14
UZASADNIENIE
Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. 11 Listopada 17, 56-400 Oleśnica,
zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Modernizacja gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków w Oleśnicy dostawa
maszyn i urządzeń - ETAP I” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 27 sierpnia 2014 r., pod nr 163-292681.
W dniu 29 października 2014 roku, wykonawca Eggersmann Anlagenbau Backhus
GmbH z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht (zwany dalej
„odwołującym”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na wykluczeniu go z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia wykluczenia
Odwołującego oraz przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący podał, że po otwarciu ofert
Zamawiający stwierdził, że gwarancja bankowa załączona do oferty jako wadium nie
spełniała wymogów SIWZ i na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP wykluczył Odwołującego z
postępowania. Ponadto Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP, nie podając jednak żadnego
uzasadnienia czym motywował odrzucenie oferty.
W zakresie kwestionowania prawidłowości złożonej wraz z ofertą gwarancji bankowej
podniósł, że Zamawiający zarzucił iż gwarancja bankowa złożona jako wadium nie zawiera w
swej treści opisu sytuacji, w których Zamawiający będzie mógł domagać się wypłaty środków
przez bank, a które to sytuacje były wymienione w rozdz. IX pkt 2.2.e/ SIWZ. Z powyższego
Zamawiający wywiódł, że gwarancja nie spełnia wymogów określonych w SIWZ. W
konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący nie złożył wadium w wymaganej formie i
wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) PZP. Odwołujący
podał, że zgodnie z tłumaczeniem gwarancji bankowej załączonej do oferty, zobowiązanie
banku zostało określone w następujący sposób: „...zobowiązując się nieodwołalnie, nie
uwzględniając zastrzeżeń i propozycji oferenta lub osób trzecich oraz nie biorąc pod uwagę
ważności i mocy prawnej przetargu lub oferty jak też rezygnując z wszelkich zastrzeżeń w tej
samej sprawie, do wypłaty na Państwa [Zamawiającego] rzecz każdej kwoty wyznaczonej
nam przez Państwa w ramach górnego limitu odpowiedzialności gwaranta, w chwili
otrzymania Państwa pierwszego pisemnego żądania, w którym jednocześnie oświadczą
Państwo, iż oferent nie wywiązał się ze zobowiązań jakie zostały na niego nałożone w
związku z uczestnictwem w przetargu.” Z powyższego zobowiązania banku niewątpliwie
wynikało, że Zamawiający uzyska kwotę wadium w każdej sytuacji, w której zgodnie z Pzp
będzie uprawniony do zatrzymania wadium. Bank nie wymagał bowiem od Zamawiającego
żadnego szczegółowego uzasadnienia żądania wypłaty. Wystarczające będzie, gdy
Zamawiający oświadczy, że Odwołujący nie wywiązał się ze zobowiązań jakie zostały na
niego nałożone w związku z uczestnictwem w przetargu. Ponadto w myśl treści gwarancji
bez znaczenia będzie przy tym, czy niewywiązanie się Odwołującego ze zobowiązań będzie
wynikało z odmowy podpisania umowy, z braku zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, uniemożliwienia zawarcia umowy przez Odwołującego z innych przyczyn lub z braku
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Złożona gwarancja nie ogranicza więc w żaden
sposób ustawowych uprawnień Zamawiającego. Ponadto stwierdził, że złożona gwarancja
jest nawet korzystniejsza w stosunku do stanowiska zaprezentowanego przez
Zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z tym stanowiskiem bowiem
gwarancja powinna uprawniać do uzyskania płatności w czterech ściśle określonych
przypadkach. Tymczasem gwarancja przedłożona przez Odwołującego uprawnia
Zamawiającego do uzyskania płatności nie tylko w czterech przypadkach przewidzianych w
Pzp i SIWZ, ale także - czysto teoretycznie - w dowolnej sytuacji, w której Zamawiający
chciałby z gwarancji skorzystać. Na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska wskazał
na szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc między innymi, że z
przedstawionego orzecznictwa wynika, że w przypadku weryfikowania gwarancji bankowych
składanych jako wadium należy skoncentrować się na skuteczności zabezpieczenie
roszczeń Zamawiającego. Kwestia zacytowania w treści gwarancji przesłanek
uprawniających do zatrzymania wadium zgodnie z Pzp jest przy tym drugorzędna. Podał
również, że wbrew sugestiom Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z postępowania, Zamawiający może mieć pewność na podstawie literalnej
analizy gwarancji, iż spełnia ona wszystkie przewidziane w SIWZ warunki. Nadto na
rozprawie dodał, że z treści rozdz. IX pkt 2.2 nie wynika, iż zawarte pod. lit. e
wyszczególnienia, należało w sposób literalny wymienić w SIWZ, ale należało dokonać w
taki sposób opisania zakresu gwarancji, aby wskazane w SIWZ przypadki zostały nią objęte.
Ponadto stwierdził, ze argumentacja Zamawiającego co do nieprawidłowości złożonej
gwarancji wadialnej jest nowym stanowiskiem Zamawiającego nie wskazanym w
uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania.
Zamawiający nie wniósł na piśmie odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym
ustnie stanowisku wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Ponadto podniósł, że
Zamawiający w SIWZ wskazał wymagania co do wadium w rozdz. IX pkt 2.2 lit. e, gdzie
postanowił iż wykonawcy winni byli w treści gwarancji bankowej literalnie wskazać
przesłanki, w przypadku zaistnienia których, złożone wadium będzie podlegało zatrzymaniu.
Oceniając treść złożonej gwarancji podał, że nie zawiera ona wymaganej przez
Zamawiającego bezwarunkowości wypłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż zawiera sformułowanie
ją ograniczającą lub nawet wyłączające. Stanowisko to wywodzi z jej treści , gdzie zostało
podane, że dla możliwości skorzystania z gwarancji niezbędne jest złożenie oświadczenia,
cyt. „w których jednocześnie oświadczą państwo, iż oferent nie wywiązał się z zobowiązań,
jakie zostały na niego nałożone w związku z uczestnictwem w przetargu”, tym samym, aby
można było zaspokoić się z gwarancji, Zamawiający musi wskazać przyczyny zmierzające
do zatrzymania wadium. Przy bezwarunkowości gwarancji takie wymaganie nie ma miejsca.
Podał także zastrzeżenia co do prawidłowości sformułowania w gwarancji kwestii
dotyczących możliwości zaspokojenia się z gwarancji oraz terminu jej wygaśnięcia.
Interpretując zwrot „zobowiązanie gwarancyjne wygasa w momencie otrzymania zwrotu
oryginału niniejszej gwarancji od państwa lub od osoby trzeciej w celu realizacji
zobowiązania. Gwarancja wygasa jednakże najpóźniej do 15 grudnia 2015 r.”. podał, że jego
zdaniem, aby zamawiający mógł skorzystać gwarancji, to musi najpierw zwrócić jej oryginał.
Zwrot oryginału pozbawia go dokumentu gwarancyjnego, a więc i samej gwarancji, ponadto
z chwilą zwrotu oryginału gwarancji gwarancja wygasa.
W stanowisku końcowym podał iż złożona gwarancja obejmuje zabezpieczenie
roszczeń Zamawiającego wynikających z jego uczestnictwa wykonawcy w przetargu,
natomiast zgodnie z przepisami Pzp, przetarg kończy się wraz z wyborem najkorzystniejszej
oferty. Interpretując zwrot z gwarancji iż możliwość zaspokojenia się z gwarancji dotyczy
tylko sytuacji, kiedy oferent nie wywiązał się z zobowiązań, jakie zostały na niego nałożone w
związku z uczestnictwem w przetargu, wywiódł iż odpowiedzialność wadialna kończy się z
chwolą wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym jego zobowiązanie nie spełnia
przesłanek, o których mowa wart. 46 ust. 5 pkt 3, dotyczących sytuacji możliwej odmowy
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, a w szczególności kiedy wykonawca będzie uchylał się od podpisania umowy z
zamawiającym.
Przystępujący do postępowania wykonawca Maxtruck Sp. z o. o., którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w treści przystąpienia oraz w
stanowisku prezentowanym na rozprawie poparł stanowisko Zamawiającego oraz podał, że
gwarancja nie zawiera określenia, kto jest jej beneficjentem. Wskazanie w części wstępnej,
do kogo jest adresowana nie jest tożsame ze wskazaniem osoby uprawnionej do
zaspokojenia się z gwarancji. Nadto gwarancja nie wymienia zgodnie z wymaganiami SIWZ,
sytuacji, w których Zamawiający będzie miał możliwość zaspokojenia się z gwarancji, tym
samym nie spełnia warunków w tym zakresie. Podniósł za Zamawiającym, że gwarancji tej
nie można przyznać cech bezwarunkowości, gdyż gwarancja jest warunkowa zarówno z
powodu wskazanego przez Zamawiającego, jak również z tego powodu, że dla możliwości
zaspokojenia się z niej konieczny jest zwrot oryginału, gdyż zwrot oryginału, zgodnie z
dalszym brzmieniem postanowienia gwarancji, powoduje jej wygaśniecie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Strony postępowania nie składały również wniosków w tym zakresie.
Odnosząc się do zakresu podniesionych w odwołaniu zarzutów, należy zwrócić
uwagę na fakt, że Zamawiający w trakcie rozprawy przed KIO w zakresie zarzutu
odwołującego dotyczącego niezasadnego odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności
z treścią SIWZ, oświadczył, że zarzut ten, został podany w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, omyłkowo. Tym samym oświadczył, że cofa ten zarzut wobec oferty
odwołującego. Tym samym rozpatrzeniu podlegał tylko zarzut dotyczący wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu uznania złożonej gwarancji wadialnej za niewłaściwą.
Zamawiający w piśmie z dnia 20 października 2014 roku dotyczącym wyboru
najkorzystniejszej oferty podał, że wyklucza wykonawcę Eggersmann Anlagenbau Backhus
GmbH z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht - odwołującego z
postępowania, gdyż : „z uwagi na fakt, iż nie wniósł on wadium zgodnie z wymogami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Otóż wadium wniesione przez tegoż
Wykonawcę w formie gwarancji bankowej nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego w
przedmiocie wyszczególnienia konkretnych wszystkich elementów, które powinno
zawierać, skoro nie jest wnoszone w pieniądzu. Jak wynika z załączonego do oferty
tłumaczenia gwarancji bankowej brak jest w gwarancji określenia konkretnych
przesłanek, których zaistnienie miałoby powodować możliwość skorzystania przez
Zamawiającego z przedłożonej gwarancji. W załączonej gwarancji brak jest wskazania, które
zawarte było konkretnie w specyfikacji, a które powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w
treści gwarancji. (…) brak takiego zobowiązania w treści załączonej gwarancji stawia
Zamawiającego w sytuacji konieczności interpretacji treści wadium w postaci gwarancji
bankowej, a Zamawiający z uwagi na funkcję jaką pełni wadium w postępowaniach
przetargowych musi mieć pewność na podstawie literalnej analizy gwarancji, iż dana
gwarancja spełnia wszystkie przewidziane SIWZ warunki. Załączona gwarancja jak wynika z
tłumaczenia dostarczonego przez Wykonawcę nie spełnia warunków określonych w
Specyfikacji, (…) Wykonawca nie dopełnił obowiązku przedkładając wadium o treści
nieodpowiadającej wymogom Specyfikacji i nie obejmujących zaistnienie konkretnych
przesłanek, które wymienił Zamawiający”.
W powyższej kwestii podkreślić należy, że dokonując oceny zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy Pzp (art. 180 ust.1 ustawy Pzp) należy mieć na
względzie tylko zarzuty do oferty wyspecyfikowane wprost w informacji o ocenie oferty
danego wykonawcy. Treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ma zasadnicze
znaczenie dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego oraz determinuje zakres
zarzutów które wobec tej czynności może wywieść odwołujący się wykonawca. Tym samym
za niezasadne należy uznać wywodzenie zarzutów wobec dokumentów oferty nie
wyspecyfikowanych wprost w informacji pochodzącej od Zamawiającego. Informacja o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania może nastąpić zarówno w trakcie czynności i
badania ofert, a także może zostać podana wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Przechodząc do oceny prawidłowości złożonej gwarancji wadialnej, zauważyć
należy iż złożenie wadium w formie gwarancji bankowej jest czynnością jednostronnie
zobowiązującą, zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały
wskazane w treści dokumentu. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i
samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści
gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta
ziszczenia się gwarancji - zatrzymania wadium (por wyrok KIO 814/10).
Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost
przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 ustawy Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków
w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji
nie była kwestionowana. Treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i
liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC,
z. 2 z 1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy
bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/537/.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania
stwierdzić należy iż niewątpliwym jest fakt, że Zamawiający w SIWZ postanowił w rozdz. 9
pkt 2.2.lit e wymóg podania w gwarancji wadialnej dokładnie sprecyzowanych przez niego
sytuacji, w jakiej sytuacji Zamawiający dokona zatrzymania wniesionego w formie gwarancji
bankowej wadium. Dokonując interpretacji treści informacji Zamawiającego z dnia
20.10.2014 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty, uprawnionym jest – biorąc pod uwagę
treść tej informacji, przyjęcie stanowiska, że powodem nieuznania ważności złożonej
gwarancji było niezastosowanie się wykonawcy do postanowień SIWZ w tym zakresie. O
takim podejściu niewątpliwie świadczy treść zawarta w informacji, cyt. „wniesione przez
tegoż Wykonawcę w formie gwarancji bankowej nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego w przedmiocie wyszczególnienia konkretnych wszystkich elementów,
które powinno zawierać,(…),Wykonawca nie dopełnił obowiązku przedkładając wadium o
treści nieodpowiadającej wymogom Specyfikacji i nie obejmujących zaistnienie konkretnych
przesłanek, które wymienił Zamawiający”. Tym samym o nieuznaniu prawidłowości gwarancji
zadecydowały względy formalne, a nie merytoryczne. Tak zdaje się oceniał sprawę sam
Zamawiający, gdyż oprócz wykluczenia wykonawcy stwierdził niezgodność treści oferty z
SIWZ i na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ofertę odrzucił. Jednakże podstawa
faktyczna odrzucenia oferty nie została wprost wskazana w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Również Izba nie miała podstaw do rozpatrywania zasadności
odrzucenia oferty, gdyż Zamawiający oświadczył, że zarzut ten wobec oferty odwołującego
został postawiony omyłkowo. Wobec takiego oświadczenia odwołujący przyjął stanowisko
Zamawiającego za odpowiadające jego interesowi i nie podtrzymał tego zarzutu w
stanowisku prezentowanym na rozprawie.
Odnosząc się do tej kwestii, Izba biorąc pod uwagę treść tego oświadczenia
złożonego na rozprawie stwierdza, że każde oświadczenie tego typu Zamawiającego winno
być tylko traktowane jako uwzględnienie zarzutu odwołania, a to winno skutkować
uwzględnieniem całego odwołania. Zamawiający miał wystarczający okres czasu, aby
stosowne oświadczenie w tym zakresie złożyć przed terminem posiedzenia przed KIO, a nie
dopiero pod wpływem analizy swoich racji procesowych, dokonać tego na etapie
procedowania przez Izbą. Wycofanie się Zamawiającego na rozprawie z czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Izba potraktowała jako uznanie zasadności podniesionego
zarzutu, niezależnie od prezentowanych w tym zakresie motywów złożenia takiego
oświadczenia.
Przechodząc do oceny prawidłowości złożonej gwarancji wadialnej, Izba stwierdza,
że o prawidłowości gwarancji winna przesądzać jej treść, a nie jej forma. Skuteczne
wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jest kwestią faktu a
nie formy. Brak wyspecyfikowania w jej treści przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp
nie może być podstawą do uznania jej merytorycznej niezgodności. Treść gwarancji
bankowej czytamy funkcjonalnie, tzn. czy opisany zakres gwarancji obejmuje wszystkie
sytuacje wymienione w ww. przepisach ustawy oraz czy zapewnia jej płynność w
zaspokojeniu roszczeń Zamawiającego tak, jak gdyby Zamawiający dysponował wadium w
formie pieniężnej.
W trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że niewątpliwym jest, iż gwarancja
obejmuje zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego wynikających w związku z
uczestnictwem odwołującego w przetargu. Natomiast zwrócił uwagę na fakt, że, zgodnie z
przepisami Pzp, przetarg kończy się wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty i tym samym
tak sformułowana treść zobowiązania wadialnego nie zabezpiecza sytuacji związanych z
odmową lub uchylaniem się Odwołującego od podpisania umowy. Kwestie tą Zamawiający
wodził z ostatniej części zobowiązania gwarancyjnego, stwierdzającego, że gwarancją objęte
są zobowiązania wykonawcy jakie zostały na niego nałożone w związku z uczestnictwem w
przetargu
Odnosząc się do tego stanowiska, zdaniem Izby należy dokonać analizy znaczenia
wyrazów służących do wyrażania określonych treści, a więc tzw. semantyki określonej części
zdania. Z analizy tej jednoznacznie wynika, że zakres odpowiedzialności, a tym samym i
możliwość zatrzymania wadium dotyczy sytuacji związanych z uczestnictwem Odwołującego
w przetargu, a nie w czasie trwania przetargu – postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Z zobowiązania tego nie wynika dokonanie rozdziału czynności Odwołujacego
na czynności dokonane w trakcie postępowania i po jego zakończeniu. Takie stanowiska
wynika jednoznacznie z treści gwarancji i nie stanowi jej wykładni elastycznej czy liberalnej.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut Zamawiającego do wyżej opisanej kwestii
braku bezwarunkowości zobowiązania wadialnego, z tego powodu, że Zamawiający chcący
dokonać zatrzymania wadium będzie musiał składać w tym zakresie oświadczenie o
niewywiązaniu się Odwołującego z obowiązków uczestnika postępowania. Stanowisko to jest
niezasadne chociażby z tego powodu, że z treści rozdz. IX pkt 2.2 lit e również wynika, że
zapłata kwoty gwarancji nastąpi na żądanie Zamawiającego zawierające „oświadczenie” iż
postępowanie wykonawcy którego ofertę wybrano wypełnia przesłanki o których mowa w
punkcie pod lit. „e”. Tym samym nie chodzi tutaj o oświadczenie podlegające ocenie banku,
lecz oświadczenie wskazujące na niewykonanie przez odwołującego konkretnego
obowiązku.
Nie zasadny jest również zarzut co do braku wskazania w treści gwarancji
beneficjenta, gdyż gwarancja ta jest kierowana do określonego podmiotu, ponadto zawiera
wskazanie nazwy postępowania oraz jego numer nadany przez Zamawiającego – czego
Zamawiający nie kwestionował.
Niezasadny jest również zarzut zamawiającego co do wadliwości gwarancji w
zakresie terminu jej ważności oraz obowiązku jej zwrotu. W tym zakresie Izba uznała za
zasadne stanowisko Zamawiającego, że zwrot co do wygaśnięcia gwarancji jest typowym
zwrotem znajdującym się w każdej gwarancji, gdyż gwarancja wygasa w chwili upływu jej
ważności, a także innych sytuacjach, jak np. wyczerpaniem kwoty zabezpieczenia, a także
kiedy beneficjent uzna, iż jego roszczenie zostało zaspokojone i w związku z tym winien
zwrócić oryginał gwarancji.
Tym samym zarzut Odwołującego w zakresie wykluczenia wykonawcy z
postępowania, czego skutkiem było również odrzucenie jego oferty okazał się zasadny.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie stwierdziła
również naruszenia innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………..
WYROK
z dnia 13 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2014 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2014 r. przez
wykonawcę Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel,
Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. 11 Listopada 17, 56-
400 Oleśnica
przy udziale wykonawcy Maxtruck Sp. z o. o., ul. Sarmacka 11/40, 02-972 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Eggersmann
Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht
z postępowania, oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miejska Gospodarka Komunalna Sp.
z o.o., ul. 11 Listopada 17, 56-400 Oleśnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Eggersmann Anlagenbau
Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. 11
Listopada 17, 56-400 Oleśnica na rzecz Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z
siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2252/14
UZASADNIENIE
Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. 11 Listopada 17, 56-400 Oleśnica,
zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Modernizacja gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków w Oleśnicy dostawa
maszyn i urządzeń - ETAP I” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 27 sierpnia 2014 r., pod nr 163-292681.
W dniu 29 października 2014 roku, wykonawca Eggersmann Anlagenbau Backhus
GmbH z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht (zwany dalej
„odwołującym”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na wykluczeniu go z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia wykluczenia
Odwołującego oraz przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący podał, że po otwarciu ofert
Zamawiający stwierdził, że gwarancja bankowa załączona do oferty jako wadium nie
spełniała wymogów SIWZ i na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP wykluczył Odwołującego z
postępowania. Ponadto Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP, nie podając jednak żadnego
uzasadnienia czym motywował odrzucenie oferty.
W zakresie kwestionowania prawidłowości złożonej wraz z ofertą gwarancji bankowej
podniósł, że Zamawiający zarzucił iż gwarancja bankowa złożona jako wadium nie zawiera w
swej treści opisu sytuacji, w których Zamawiający będzie mógł domagać się wypłaty środków
przez bank, a które to sytuacje były wymienione w rozdz. IX pkt 2.2.e/ SIWZ. Z powyższego
Zamawiający wywiódł, że gwarancja nie spełnia wymogów określonych w SIWZ. W
konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący nie złożył wadium w wymaganej formie i
wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) PZP. Odwołujący
podał, że zgodnie z tłumaczeniem gwarancji bankowej załączonej do oferty, zobowiązanie
banku zostało określone w następujący sposób: „...zobowiązując się nieodwołalnie, nie
uwzględniając zastrzeżeń i propozycji oferenta lub osób trzecich oraz nie biorąc pod uwagę
ważności i mocy prawnej przetargu lub oferty jak też rezygnując z wszelkich zastrzeżeń w tej
samej sprawie, do wypłaty na Państwa [Zamawiającego] rzecz każdej kwoty wyznaczonej
nam przez Państwa w ramach górnego limitu odpowiedzialności gwaranta, w chwili
otrzymania Państwa pierwszego pisemnego żądania, w którym jednocześnie oświadczą
Państwo, iż oferent nie wywiązał się ze zobowiązań jakie zostały na niego nałożone w
związku z uczestnictwem w przetargu.” Z powyższego zobowiązania banku niewątpliwie
wynikało, że Zamawiający uzyska kwotę wadium w każdej sytuacji, w której zgodnie z Pzp
będzie uprawniony do zatrzymania wadium. Bank nie wymagał bowiem od Zamawiającego
żadnego szczegółowego uzasadnienia żądania wypłaty. Wystarczające będzie, gdy
Zamawiający oświadczy, że Odwołujący nie wywiązał się ze zobowiązań jakie zostały na
niego nałożone w związku z uczestnictwem w przetargu. Ponadto w myśl treści gwarancji
bez znaczenia będzie przy tym, czy niewywiązanie się Odwołującego ze zobowiązań będzie
wynikało z odmowy podpisania umowy, z braku zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, uniemożliwienia zawarcia umowy przez Odwołującego z innych przyczyn lub z braku
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Złożona gwarancja nie ogranicza więc w żaden
sposób ustawowych uprawnień Zamawiającego. Ponadto stwierdził, że złożona gwarancja
jest nawet korzystniejsza w stosunku do stanowiska zaprezentowanego przez
Zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z tym stanowiskiem bowiem
gwarancja powinna uprawniać do uzyskania płatności w czterech ściśle określonych
przypadkach. Tymczasem gwarancja przedłożona przez Odwołującego uprawnia
Zamawiającego do uzyskania płatności nie tylko w czterech przypadkach przewidzianych w
Pzp i SIWZ, ale także - czysto teoretycznie - w dowolnej sytuacji, w której Zamawiający
chciałby z gwarancji skorzystać. Na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska wskazał
na szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc między innymi, że z
przedstawionego orzecznictwa wynika, że w przypadku weryfikowania gwarancji bankowych
składanych jako wadium należy skoncentrować się na skuteczności zabezpieczenie
roszczeń Zamawiającego. Kwestia zacytowania w treści gwarancji przesłanek
uprawniających do zatrzymania wadium zgodnie z Pzp jest przy tym drugorzędna. Podał
również, że wbrew sugestiom Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z postępowania, Zamawiający może mieć pewność na podstawie literalnej
analizy gwarancji, iż spełnia ona wszystkie przewidziane w SIWZ warunki. Nadto na
rozprawie dodał, że z treści rozdz. IX pkt 2.2 nie wynika, iż zawarte pod. lit. e
wyszczególnienia, należało w sposób literalny wymienić w SIWZ, ale należało dokonać w
taki sposób opisania zakresu gwarancji, aby wskazane w SIWZ przypadki zostały nią objęte.
Ponadto stwierdził, ze argumentacja Zamawiającego co do nieprawidłowości złożonej
gwarancji wadialnej jest nowym stanowiskiem Zamawiającego nie wskazanym w
uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania.
Zamawiający nie wniósł na piśmie odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym
ustnie stanowisku wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Ponadto podniósł, że
Zamawiający w SIWZ wskazał wymagania co do wadium w rozdz. IX pkt 2.2 lit. e, gdzie
postanowił iż wykonawcy winni byli w treści gwarancji bankowej literalnie wskazać
przesłanki, w przypadku zaistnienia których, złożone wadium będzie podlegało zatrzymaniu.
Oceniając treść złożonej gwarancji podał, że nie zawiera ona wymaganej przez
Zamawiającego bezwarunkowości wypłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż zawiera sformułowanie
ją ograniczającą lub nawet wyłączające. Stanowisko to wywodzi z jej treści , gdzie zostało
podane, że dla możliwości skorzystania z gwarancji niezbędne jest złożenie oświadczenia,
cyt. „w których jednocześnie oświadczą państwo, iż oferent nie wywiązał się z zobowiązań,
jakie zostały na niego nałożone w związku z uczestnictwem w przetargu”, tym samym, aby
można było zaspokoić się z gwarancji, Zamawiający musi wskazać przyczyny zmierzające
do zatrzymania wadium. Przy bezwarunkowości gwarancji takie wymaganie nie ma miejsca.
Podał także zastrzeżenia co do prawidłowości sformułowania w gwarancji kwestii
dotyczących możliwości zaspokojenia się z gwarancji oraz terminu jej wygaśnięcia.
Interpretując zwrot „zobowiązanie gwarancyjne wygasa w momencie otrzymania zwrotu
oryginału niniejszej gwarancji od państwa lub od osoby trzeciej w celu realizacji
zobowiązania. Gwarancja wygasa jednakże najpóźniej do 15 grudnia 2015 r.”. podał, że jego
zdaniem, aby zamawiający mógł skorzystać gwarancji, to musi najpierw zwrócić jej oryginał.
Zwrot oryginału pozbawia go dokumentu gwarancyjnego, a więc i samej gwarancji, ponadto
z chwilą zwrotu oryginału gwarancji gwarancja wygasa.
W stanowisku końcowym podał iż złożona gwarancja obejmuje zabezpieczenie
roszczeń Zamawiającego wynikających z jego uczestnictwa wykonawcy w przetargu,
natomiast zgodnie z przepisami Pzp, przetarg kończy się wraz z wyborem najkorzystniejszej
oferty. Interpretując zwrot z gwarancji iż możliwość zaspokojenia się z gwarancji dotyczy
tylko sytuacji, kiedy oferent nie wywiązał się z zobowiązań, jakie zostały na niego nałożone w
związku z uczestnictwem w przetargu, wywiódł iż odpowiedzialność wadialna kończy się z
chwolą wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym jego zobowiązanie nie spełnia
przesłanek, o których mowa wart. 46 ust. 5 pkt 3, dotyczących sytuacji możliwej odmowy
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, a w szczególności kiedy wykonawca będzie uchylał się od podpisania umowy z
zamawiającym.
Przystępujący do postępowania wykonawca Maxtruck Sp. z o. o., którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w treści przystąpienia oraz w
stanowisku prezentowanym na rozprawie poparł stanowisko Zamawiającego oraz podał, że
gwarancja nie zawiera określenia, kto jest jej beneficjentem. Wskazanie w części wstępnej,
do kogo jest adresowana nie jest tożsame ze wskazaniem osoby uprawnionej do
zaspokojenia się z gwarancji. Nadto gwarancja nie wymienia zgodnie z wymaganiami SIWZ,
sytuacji, w których Zamawiający będzie miał możliwość zaspokojenia się z gwarancji, tym
samym nie spełnia warunków w tym zakresie. Podniósł za Zamawiającym, że gwarancji tej
nie można przyznać cech bezwarunkowości, gdyż gwarancja jest warunkowa zarówno z
powodu wskazanego przez Zamawiającego, jak również z tego powodu, że dla możliwości
zaspokojenia się z niej konieczny jest zwrot oryginału, gdyż zwrot oryginału, zgodnie z
dalszym brzmieniem postanowienia gwarancji, powoduje jej wygaśniecie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Strony postępowania nie składały również wniosków w tym zakresie.
Odnosząc się do zakresu podniesionych w odwołaniu zarzutów, należy zwrócić
uwagę na fakt, że Zamawiający w trakcie rozprawy przed KIO w zakresie zarzutu
odwołującego dotyczącego niezasadnego odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności
z treścią SIWZ, oświadczył, że zarzut ten, został podany w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, omyłkowo. Tym samym oświadczył, że cofa ten zarzut wobec oferty
odwołującego. Tym samym rozpatrzeniu podlegał tylko zarzut dotyczący wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu uznania złożonej gwarancji wadialnej za niewłaściwą.
Zamawiający w piśmie z dnia 20 października 2014 roku dotyczącym wyboru
najkorzystniejszej oferty podał, że wyklucza wykonawcę Eggersmann Anlagenbau Backhus
GmbH z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht - odwołującego z
postępowania, gdyż : „z uwagi na fakt, iż nie wniósł on wadium zgodnie z wymogami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Otóż wadium wniesione przez tegoż
Wykonawcę w formie gwarancji bankowej nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego w
przedmiocie wyszczególnienia konkretnych wszystkich elementów, które powinno
zawierać, skoro nie jest wnoszone w pieniądzu. Jak wynika z załączonego do oferty
tłumaczenia gwarancji bankowej brak jest w gwarancji określenia konkretnych
przesłanek, których zaistnienie miałoby powodować możliwość skorzystania przez
Zamawiającego z przedłożonej gwarancji. W załączonej gwarancji brak jest wskazania, które
zawarte było konkretnie w specyfikacji, a które powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w
treści gwarancji. (…) brak takiego zobowiązania w treści załączonej gwarancji stawia
Zamawiającego w sytuacji konieczności interpretacji treści wadium w postaci gwarancji
bankowej, a Zamawiający z uwagi na funkcję jaką pełni wadium w postępowaniach
przetargowych musi mieć pewność na podstawie literalnej analizy gwarancji, iż dana
gwarancja spełnia wszystkie przewidziane SIWZ warunki. Załączona gwarancja jak wynika z
tłumaczenia dostarczonego przez Wykonawcę nie spełnia warunków określonych w
Specyfikacji, (…) Wykonawca nie dopełnił obowiązku przedkładając wadium o treści
nieodpowiadającej wymogom Specyfikacji i nie obejmujących zaistnienie konkretnych
przesłanek, które wymienił Zamawiający”.
W powyższej kwestii podkreślić należy, że dokonując oceny zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy Pzp (art. 180 ust.1 ustawy Pzp) należy mieć na
względzie tylko zarzuty do oferty wyspecyfikowane wprost w informacji o ocenie oferty
danego wykonawcy. Treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ma zasadnicze
znaczenie dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego oraz determinuje zakres
zarzutów które wobec tej czynności może wywieść odwołujący się wykonawca. Tym samym
za niezasadne należy uznać wywodzenie zarzutów wobec dokumentów oferty nie
wyspecyfikowanych wprost w informacji pochodzącej od Zamawiającego. Informacja o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania może nastąpić zarówno w trakcie czynności i
badania ofert, a także może zostać podana wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Przechodząc do oceny prawidłowości złożonej gwarancji wadialnej, zauważyć
należy iż złożenie wadium w formie gwarancji bankowej jest czynnością jednostronnie
zobowiązującą, zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały
wskazane w treści dokumentu. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i
samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści
gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta
ziszczenia się gwarancji - zatrzymania wadium (por wyrok KIO 814/10).
Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost
przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 ustawy Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków
w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji
nie była kwestionowana. Treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i
liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC,
z. 2 z 1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy
bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/537/.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania
stwierdzić należy iż niewątpliwym jest fakt, że Zamawiający w SIWZ postanowił w rozdz. 9
pkt 2.2.lit e wymóg podania w gwarancji wadialnej dokładnie sprecyzowanych przez niego
sytuacji, w jakiej sytuacji Zamawiający dokona zatrzymania wniesionego w formie gwarancji
bankowej wadium. Dokonując interpretacji treści informacji Zamawiającego z dnia
20.10.2014 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty, uprawnionym jest – biorąc pod uwagę
treść tej informacji, przyjęcie stanowiska, że powodem nieuznania ważności złożonej
gwarancji było niezastosowanie się wykonawcy do postanowień SIWZ w tym zakresie. O
takim podejściu niewątpliwie świadczy treść zawarta w informacji, cyt. „wniesione przez
tegoż Wykonawcę w formie gwarancji bankowej nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego w przedmiocie wyszczególnienia konkretnych wszystkich elementów,
które powinno zawierać,(…),Wykonawca nie dopełnił obowiązku przedkładając wadium o
treści nieodpowiadającej wymogom Specyfikacji i nie obejmujących zaistnienie konkretnych
przesłanek, które wymienił Zamawiający”. Tym samym o nieuznaniu prawidłowości gwarancji
zadecydowały względy formalne, a nie merytoryczne. Tak zdaje się oceniał sprawę sam
Zamawiający, gdyż oprócz wykluczenia wykonawcy stwierdził niezgodność treści oferty z
SIWZ i na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ofertę odrzucił. Jednakże podstawa
faktyczna odrzucenia oferty nie została wprost wskazana w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Również Izba nie miała podstaw do rozpatrywania zasadności
odrzucenia oferty, gdyż Zamawiający oświadczył, że zarzut ten wobec oferty odwołującego
został postawiony omyłkowo. Wobec takiego oświadczenia odwołujący przyjął stanowisko
Zamawiającego za odpowiadające jego interesowi i nie podtrzymał tego zarzutu w
stanowisku prezentowanym na rozprawie.
Odnosząc się do tej kwestii, Izba biorąc pod uwagę treść tego oświadczenia
złożonego na rozprawie stwierdza, że każde oświadczenie tego typu Zamawiającego winno
być tylko traktowane jako uwzględnienie zarzutu odwołania, a to winno skutkować
uwzględnieniem całego odwołania. Zamawiający miał wystarczający okres czasu, aby
stosowne oświadczenie w tym zakresie złożyć przed terminem posiedzenia przed KIO, a nie
dopiero pod wpływem analizy swoich racji procesowych, dokonać tego na etapie
procedowania przez Izbą. Wycofanie się Zamawiającego na rozprawie z czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Izba potraktowała jako uznanie zasadności podniesionego
zarzutu, niezależnie od prezentowanych w tym zakresie motywów złożenia takiego
oświadczenia.
Przechodząc do oceny prawidłowości złożonej gwarancji wadialnej, Izba stwierdza,
że o prawidłowości gwarancji winna przesądzać jej treść, a nie jej forma. Skuteczne
wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jest kwestią faktu a
nie formy. Brak wyspecyfikowania w jej treści przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp
nie może być podstawą do uznania jej merytorycznej niezgodności. Treść gwarancji
bankowej czytamy funkcjonalnie, tzn. czy opisany zakres gwarancji obejmuje wszystkie
sytuacje wymienione w ww. przepisach ustawy oraz czy zapewnia jej płynność w
zaspokojeniu roszczeń Zamawiającego tak, jak gdyby Zamawiający dysponował wadium w
formie pieniężnej.
W trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że niewątpliwym jest, iż gwarancja
obejmuje zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego wynikających w związku z
uczestnictwem odwołującego w przetargu. Natomiast zwrócił uwagę na fakt, że, zgodnie z
przepisami Pzp, przetarg kończy się wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty i tym samym
tak sformułowana treść zobowiązania wadialnego nie zabezpiecza sytuacji związanych z
odmową lub uchylaniem się Odwołującego od podpisania umowy. Kwestie tą Zamawiający
wodził z ostatniej części zobowiązania gwarancyjnego, stwierdzającego, że gwarancją objęte
są zobowiązania wykonawcy jakie zostały na niego nałożone w związku z uczestnictwem w
przetargu
Odnosząc się do tego stanowiska, zdaniem Izby należy dokonać analizy znaczenia
wyrazów służących do wyrażania określonych treści, a więc tzw. semantyki określonej części
zdania. Z analizy tej jednoznacznie wynika, że zakres odpowiedzialności, a tym samym i
możliwość zatrzymania wadium dotyczy sytuacji związanych z uczestnictwem Odwołującego
w przetargu, a nie w czasie trwania przetargu – postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Z zobowiązania tego nie wynika dokonanie rozdziału czynności Odwołujacego
na czynności dokonane w trakcie postępowania i po jego zakończeniu. Takie stanowiska
wynika jednoznacznie z treści gwarancji i nie stanowi jej wykładni elastycznej czy liberalnej.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut Zamawiającego do wyżej opisanej kwestii
braku bezwarunkowości zobowiązania wadialnego, z tego powodu, że Zamawiający chcący
dokonać zatrzymania wadium będzie musiał składać w tym zakresie oświadczenie o
niewywiązaniu się Odwołującego z obowiązków uczestnika postępowania. Stanowisko to jest
niezasadne chociażby z tego powodu, że z treści rozdz. IX pkt 2.2 lit e również wynika, że
zapłata kwoty gwarancji nastąpi na żądanie Zamawiającego zawierające „oświadczenie” iż
postępowanie wykonawcy którego ofertę wybrano wypełnia przesłanki o których mowa w
punkcie pod lit. „e”. Tym samym nie chodzi tutaj o oświadczenie podlegające ocenie banku,
lecz oświadczenie wskazujące na niewykonanie przez odwołującego konkretnego
obowiązku.
Nie zasadny jest również zarzut co do braku wskazania w treści gwarancji
beneficjenta, gdyż gwarancja ta jest kierowana do określonego podmiotu, ponadto zawiera
wskazanie nazwy postępowania oraz jego numer nadany przez Zamawiającego – czego
Zamawiający nie kwestionował.
Niezasadny jest również zarzut zamawiającego co do wadliwości gwarancji w
zakresie terminu jej ważności oraz obowiązku jej zwrotu. W tym zakresie Izba uznała za
zasadne stanowisko Zamawiającego, że zwrot co do wygaśnięcia gwarancji jest typowym
zwrotem znajdującym się w każdej gwarancji, gdyż gwarancja wygasa w chwili upływu jej
ważności, a także innych sytuacjach, jak np. wyczerpaniem kwoty zabezpieczenia, a także
kiedy beneficjent uzna, iż jego roszczenie zostało zaspokojone i w związku z tym winien
zwrócić oryginał gwarancji.
Tym samym zarzut Odwołującego w zakresie wykluczenia wykonawcy z
postępowania, czego skutkiem było również odrzucenie jego oferty okazał się zasadny.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie stwierdziła
również naruszenia innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………..