KIO 2334/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2334/14
WYROK
z dnia 21 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 7 listopada 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: „FI” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa systemu SZarP
i wdrożenie systemu obsługującego procesy w Wideotece w Ośrodku Dokumentacji
i Zbiorów Programowych (nr postępowania ZP/TITT/80/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Oracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „FI” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2334/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, w trybie
zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Rozbudowa
systemu SZarP i wdrożenie systemu obsługującego procesy w Wideotece w Ośrodku
Dokumentacji i Zbiorów Programowych (nr postępowania ZP/TITT/80/2014).
4 listopada 2014 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2014/S_212-376063 ogłoszenie o zamiarze zawarcia w tym przedmiocie umowy
z Oracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółkę zwaną również dalej w skrócie
„Oracle”}, czyli tzw. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 listopada 2014 r. Odwołujący – „FI” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółka
zwana również dalej w skrócie „FI”} wniósł – w formie pisemnej – odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki,
w związku z prawdopodobnym niespełnieniem któregokolwiek z warunków wymienionych
w art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
trybu postępowania i ponownego przeprowadzenia procedury przygotowania zamówienia.
Odwołujący sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zarzucił, że tryb zamówienia z wolnej ręki został wybrany przez
Zamawiającego, pomimo istnienia szeregu rozwiązań i wykonawców, bez rzetelnej analizy
ewentualnych ofert tych wykonawców. Zdaniem Odwołującego o ile tytuł zamówienia
{Rozbudowa systemu SZarP i wdrożenie systemu obsługującego procesy w Wideotece w
Ośrodku Dokumentacji i Zbiorów Programowych} implikuje w sposób jednoznaczny wybór
tylko jednego wykonawcy – właściciela nieprzekazywalnych praw autorskich do kodu
źródłowego, o tyle przedstawione w ogłoszeniu cele mogą być zrealizowane w różny sposób
i za pomocą różnych systemów, czego dowodzi przedstawienie przez Zamawiającego
w ogłoszeniu różnych, konkurencyjnych wariantów realizacji (warianty a, b oraz c). Według
Odwołującego Zamawiający celowo tak nazwał przedmiot postępowania, aby zapewnić, że
zamówienie trafi do określonego przez niego wykonawcy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał przeprowadzenia rzetelnej analizy,
Sygn. akt KIO 2334/14
wybierając rozwiązanie jednej firmy, bez informowania wszystkich zainteresowanych.
Zamawiający nie zaprezentował również wszystkim zainteresowanym projektu rozwiązania,
do którego można się odnieść, aby móc ocenić jego walory techniczne oraz rzetelnie
wycenić w porównaniu z innymi propozycjami.
Odwołujący podniósł, że mimo przekazania przez niego informacji o istniejących
proponowanych rozwiązaniach (pismo z 1 września 2014 r. załączone do odwołania),
Zamawiający nie podjął żadnych prób kontaktów, wyjaśnienia czy analiz dotyczących tych
rozwiązań, choć wszystkie (poza ZDP) wymienione w ogłoszeniu systemy służące
do przechowywania informacji o audycjach eksploatowane w ODiZP TVP S.A. i w niektórych
jej oddziałach, zostały zaprojektowane i wykonane przez FI.
Odwołujący stwierdził, że choć niezaproszenie go do udziału w postępowaniu jest
suwerenną decyzją Zamawiającego, jednak prawdopodobnie stanowi zaprzeczenie art. 7
ust. 1 ustawy pzp, w którym mowa jest o uczciwym i równym traktowaniu wykonawców,
co skutkowało brakiem możliwości formalnego złożenia konkurencyjnej oferty w rozumieniu
ustawy pzp.
Odnosząc się do wymienionych w ogłoszeniu problemów leżących u podstaw
przedmiotowego zamówienia {Rozproszony charakter przechowywanych danych powoduje
szereg krytycznych problemów: brak możliwości dokładnego oszacowania części majątku
posiadanego w postaci praw do audycji, informacje o audycji różnią się od siebie w
zależności od tego z którego systemu pochodzą, brak możliwości wyszukania wszystkich
materiałów według zadanego kryterium, duże prawdopodobieństwo przekazania błędnych
danych o majątku będącym własnością Narodowego Archiwum Cyfrowego.}, Odwołujący
stwierdził, że istnieją inne ich rozwiązania, o które – jako wykonawca dotychczas
eksploatowanych systemów – nie został zapytany przez Zamawiającego,
co prawdopodobnie oznacza niedochowanie należytej staranności przy przygotowaniu
zamówienia.
Odwołujący zarzucił ponadto, że proponowane przez Zamawiającego rozwiązanie,
w związku z planowanym przejęciem przez system SZarP jedynie jednego z kilku systemów
wymienionych w ogłoszeniu, a wykonanych przez FI, a może naruszać art. 32 ust. 2 ustawy
pzp, gdyż aby rozwiązać wszystkie wymienione powyżej problemy, należałoby przejąć dane
i funkcjonalność pozostałych systemów, co zapewne zwielokrotniłoby koszty. Natomiast
przesłana Zamawiającemu informacja zawierała rozwiązanie dla wszystkich systemów, które
są wymienione jako przyczyna udzielenia zamówienia.
Odwołujący podniósł, że mija się prawdą zawarta w informacjach dodatkowych
ogłoszenia wycena dla wariantu „c” (system wideoteka zostanie rozbudowany
o funkcjonalności związane z obsługą procesów planowania i przygotowania emisji) kosztów
Sygn. akt KIO 2334/14
wdrożenia i szkoleń na nie mniej niż 10,5 min zł, kosztu modyfikacji istniejących interfejsów
na nie mniej niż 1,1 min zł oraz czasu wdrożenia na 3 lata wraz ze szkoleniami
użytkowników, przy jednoczesnej ocenie ryzyka dla procesów jako bardzo wysokiego.
Odwołujący zauważył, że wariant ten dotyczy rozwiązania, które mogłoby być zrealizowane
jedynie przez FI jako właściciela kodu i wszelkich praw autorskich do systemu Wideoteka,
a w informacji na temat proponowanego rozwiązania zawarł informacje zaprzeczające
powyższym zapisom z ogłoszenia. W szczególności ocena ryzyka dla procesów nie znajduje
podstaw w rzeczywistości, z uwagi na 20-letnią współpracę z TVP, podczas której nie
zaistniały żadne niewykonane lub opóźnione przez FI zamówienia.
Tym samym według Odwołującego Zamawiający przedstawił zafałszowany obraz
kosztów i warunków realizacji wariantu c, czym – nie dochowując należytej staranności –
uzasadnił wybór systemu SZarP, a w jego następstwie jedynego wykonawcy. Dla
Odwołującego stanowi to istotny powód, który uzasadnia konieczność ponownego
przeprowadzenia procesu wyboru trybu zamówienia.
10 listopada 2014 r. Oracle Polska sp. z o.o. zgłosił do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – w formie pisemnej – przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
19 listopada 2014 r. {pismem z tej daty} Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
Zamawiający wyjaśnił, że obecnie posiada dwa systemy, które uczestniczą
w procesie planowania i realizacji emisji programów: system SZarP i system Wideoteka. Przy
czym system SZarP jest znacznie bardziej rozbudowany i istotny dla funkcjonowania
Zamawiającego. System SZarP powstał w 2003 r. jako modernizacja systemu SOBP
(System Obsługi Biura Programowego), który powstał w 1997 roku. System SZarP był
wielokrotnie modernizowany i dostosowywany do wymagań biznesowych TVP oraz zmian
prawnych i obligacji Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. W systemie tym realizowane jest
7 podprocesów głównych i 17 podprocesów pomocniczych związanych z planowaniem emisji
dla 29 programów TVP. W systemie SZarP pracują pracownicy Biura Koordynacji
Programowej, Ośrodka Dokumentacji i Zbiorów Programowych, Biura Handlu, Agencji
Sygn. akt KIO 2334/14
Produkcji Telewizyjnej i Filmowej, a łączna liczba użytkowników przekracza 800 osób.
Natomiast system Wideoteka powstał w 1997 r. jako jeden z wielu elementów
platformy Cuadra Star wykorzystywanej w TVP od 1995 r. W systemie Wideoteka
realizowany jest zaledwie jeden podproces główny, składający się z 2 podprocesów
pomocniczych, związany z zarządzaniem nośnikami wydawanymi do emisji. W systemie tym
pracują pracownicy wyłącznie jednego biura – Ośrodka Dokumentacji i Zbiorów
Programowych, a łączna liczba pracujących użytkowników wynosi tylko 60 osób.
W ocenie Zamawiającego z powyższego wynika, że w jego informatycznej strukturze
zdecydowanie dominuje – jeżeli chodzi o stopień rozbudowania, liczbę użytkowników i wagę
obsługiwanych procesów – system SZarP.
Według Zamawiającego dla oceny konieczność zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki kluczowe znacznie mają następujące cele zamówienia w obszarze najbardziej
kluczowego i krytycznego dla TVP procesu planowania i przygotowania emisji: po pierwsze –
wdrożenie korporacyjnego schematu metadanych, po drugie – wdrożenie jednolitej bazy
danych o audycjach, po trzecie – usprawnienie procesów biznesowych, po czwarte –
zwiększenie bezpieczeństwa emisji.
Zamawiający upatruje obiektywnego technicznego uzasadnienia drugiego z ww.
celów w zaleceniach kontroli wewnętrznych i zewnętrznych, które wielokrotnie wskazywały
na niespójności w informacjach o audycjach, które generuje obecny system. Na podstawie
wykrytych nieprawidłowości zostały następnie sformułowane główne wymagania dotyczące
nowego systemu: po pierwsze – informacja o audycji musi być przechowywana w jednolity
sposób w fizycznie jednym środowisku bazodanowym, po drugie – dane o audycji mają być
przechowywane w sposób gwarantujący ich całkowitą spójność, po trzecie – każda
modyfikacja informacji o audycji musi być realizowana w projektowanym systemie.
Zamawiający stwierdził, że tylko spełnienie powyższych wymagań gwarantuje
powstanie systemu, dzięki któremu zostanie zaspokojona jego obiektywna potrzeba, jaką jest
swobodne dysponowanie i zarządzanie wiedzą o posiadanych lub będących w jego
dyspozycji audycjach, pozbawione trwale wpisanych w architekturę usterek technicznych
Zamawiający wskazał, że obecnie posiada kilkanaście baz, w których
przechowywane są informacje o audycjach. Do najważniejszych należą: Wideoteka –
zarządzanie nośnikami w dziale wideoteka, ZDP – zbiór danych podstawowych o audycjach
telewizyjnych w systemie SZarP. Przy czym powyższe systemy posiadają inne schematy
opisów audycji i nie są obecnie połączone interfejsami pozwalającymi pozyskiwać jednolitą
informację o przechowywanych audycjach. Ponadto Zamawiający posiada również inne,
mniejsze systemy zawierające bazy przechowujące informacje o audycjach. Są to: NTVP –
system dokumentowania archiwalnych audycji, Archiwum APAI i WOT – system obsługi
Sygn. akt KIO 2334/14
archiwum, FILMOTEKA – system do obsługi dokumentowania nośników filmowych,
FONOTEKA – system do obsługi dokumentowania utworów muzycznych, system obsługi
dokumentowania audycji sportowych, system obsługi rejestracji danych o teatrach, 16 baz
danych o audycjach w oddziałach terenowych. Przy czym powyższe systemy, z wyłączeniem
baz 15 oddziałów terenowych, zostały wyprodukowane przez FI.
Zamawiający podał, że w bazie ZDP systemu SZarP przechowywane są informacje o
wyemitowanych lub zaplanowanych do emisji audycjach. Dodatkowo system ten jako jedyny
przechowuje informacje o licencjach, prawach autorskich, skrócone opisy itp. System SzarP
w bazie ZDP zawiera 766250 rekordów danych opisujących audycje, a zakres pól danych
pokrywa się w 90% z korporacyjnym schematem metadanych (danych opisujących audycję)
zatwierdzonych i planowanych do wdrożenia przez Zamawiającego. System Wideoteka
zawiera 437762 rekordy danych opisujących audycje, rozproszonych w kilku bazach, i opiera
się na danych opisujących nośniki, tj. taśmy magnetyczne. W związku z tym zakres pól
danych w systemie Wideoteka w znacznym stopniu odbiega od korporacyjnego schematu
metadanych. Ponadto system SZarP, poprzez interfejsy, jest źródłem informacji dla systemu
korporacyjnego SAP ERP, systemów emisyjnych, hurtowni danych.
Zamawiający podniósł, że dokonał dogłębnej analizy wszystkich dostępnych
rozwiązań, a jej wyniki podał w uzasadnieniu do wyboru trybu. Analizowane były następujące
warianty: a) budowa od podstaw nowego systemu do realizacji procesów planowania
i przygotowania emisji wraz z możliwością zarządzania nośnikami i dokumentowania
archiwalnych audycji; b) rozbudowa systemu SZarP o moduł do zarządzania nośnikami
i dokumentowania archiwalnych audycji; c) rozbudowa systemu Wideoteka o funkcjonalności
związane z obsługą procesów planowania i przygotowania emisji. Przy rozpatrywaniu
poszczególnych wariantów brane były pod uwagę czynniki ekonomiczne, technologiczne,
organizacyjne, jak również to, czy można zastosować konkurencyjny tryb przetargowy.
Zamawiający stwierdził, że realizacja zadania w wariancie „b” jest rozwiązaniem najtańszym,
czas wdrożenia jest najkrótszy i istnieje najmniejsze ryzyko zaburzenia kluczowych procesów
biznesowych w Spółce.
W ocenie Zamawiającego propozycja wykonania systemu opisanego w załączniku
nr 4 do odwołania rozmija się całkowicie z celem w postaci wdrożenia jednolitej bazy danych
o audycjach, gdyż FI proponuje budowę systemu konsolidującego bazy w obrębie
wyprodukowanych przez siebie systemów poprzez różnego rodzaju interfejsy. Komunikacja
z systemem SZarP dalej odbywać się będzie poprzez istniejące interfejsy (również przez te
jeszcze niewdrożone).
Nie spełnia to jednak celów Zamawiającego, gdyż nadal pozostaje baza danych ZDP
systemu SZarP, która zawiera istotne dane o audycjach. Zamawiający nadal będzie posiadał
Sygn. akt KIO 2334/14
informacje o tej samej audycji w minimum dwóch systemach. Propozycja Odwołującego nie
spełnia potrzeb Zamawiającego (konsolidacji wszystkich baz audycji w jedną całość
zapewniającą posiadanie spójnej informacji o audycjach w jednej bazie), gdyż prowadzi do
dublowania danych w obu systemach oraz nie gwarantuje zachowania całkowitej ich
spójności. Taka sytuacja właśnie obecnie ma miejsce i celem Zamawiającego jest jej
wyeliminowanie, gdyż zmaga się z usterkami technicznymi. Natomiast propozycja FI utrwala
istniejący, niekorzystny stan rzeczy, co jest nie do przyjęcia z technicznego punktu widzenia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego oszacowania wariantu „c”
i powołania się przez FI własną propozycję (opisaną w załączniku nr 4 do odwołania),
Zamawiający zauważył, że nie są to warianty tożsame, gdyż FI proponuje pozostawić system
SZarP w obecnym stanie, a zmodyfikować jedynie systemy, których jest producentem.
Natomiast rozwiązanie rozważane w ramach wariantu „c” polega na rozbudowie systemu
Wideoteka o procesy realizowane obecnie przez system SZarP, a nie na komunikacji
poprzez interfejsy. Zamawiający wyjaśnił, że realizacja tego rozwiązania jest hipotetycznie
możliwa, ale nadmiernie ryzykowna.
Według Zamawiającego przy rozpatrywaniu tego wariantu należy wziąć pod uwagę,
że procesy realizowane poprzez system SZarP należą do najbardziej krytycznych
i kluczowych, gdyż za pomocą tego systemu planowane są wszystkie ramówki, które
następnie poprzez interfejsy są przekazywane do systemów emisyjnych. Ponadto System
SZarP wymienia dane z systemem do planowania reklam SOBR, system SAP ERP
i hurtownią danych. Jakiekolwiek zaburzenie w działaniu tego systemu przekłada się na
problemy w emisji programów, co w rezultacie może powodować straty rzędu milionów
złotych za każdy dzień błędnej pracy. W związku z tym ewentualne zastąpienie tego systemu
innym jest projektem wysokiego ryzyka.
Zamawiający wskazał, że szacowania kosztów wytworzenia systemu o określonej
funkcjonalności można dokonać dwiema metodami: po pierwsze – przez porównanie do
istniejącego rozwiązania lub wdrożenia, po drugie – przez analizę procesów. Ponieważ
Zamawiający posiada system SZarP, który obecnie te procesy realizuje, na podstawie
kosztów realizacji tego systemu można przyjąć, że realizacja nowego będzie kosztowała
porównywalnie. Zamawiający dodał, że dysponuje ponadto szacunkami dotyczącymi zakupu
podobnego systemu od uznanego dostawcy w tym obszarze, który wycenił koszt wdrożenia
systemu pokrywającego funkcjonalnością system SZarP na kwotę porównywalną do
oszacowania przez Zamawiającego wariantu „c”, tj. około 9 min zł. Do czego należy dodać
koszt modułu do zarządzania i ewidencji nośników.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że Odwołujący, pomimo
wieloletniej współpracy z TVP, nie ma doświadczenia w zakresie systemów do planowania
Sygn. akt KIO 2334/14
ramówki, gdyż specjalizuje się w systemach wspierających prace archiwów. Zamawiający
wyjaśnił, że nie pozyskiwał od FI oszacowania dotyczącego ewentualnej rozbudowy systemu
Wideoteka o procesy obsługiwane przez system SZarP, gdyż FI nie prowadziła analiz
procesów związanych z planowaniem ramówek dla TVP. Zamawiającemu nie są też znane
żadne systemy do planowania ramówek stworzone i wdrożone przez Odwołującego.
Zamawiający oświadczył, że wobec tego potwierdza prawidłowe oszacowanie
kosztów wariantu „c”, gdyż oparł się w tym zakresie o metodologię powszechnie stosowaną
w tego typu przypadkach. Wszelkie koszty poniesione na stworzenie systemu SZarP są
udokumentowane i stanowią podstawę do sporządzenia szacunków.
Odnośnie zarzutu nieuwzględnienia przy szacowaniu kosztów poszczególnych
wariantów kosztów migracji wszystkich baz, Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu zamierza nabyć moduł, do którego w następnych etapach będą migrowane
dane z pozostałych systemów zawierających bazy danych. Dla Zamawiającego
najważniejsza i najpilniejsza jest konsolidacja bazy danych ZDP systemu SZarP i bazy
danych Wideoteka i prace te zostały uwzględnione w zakresie przedmiotowego zamówienia.
Ewentualne dalsze prace migracyjne Zamawiający zamierza przeprowadzić we własnym
zakresie lub organizując przetargi nieograniczone, gdyż nie będzie to wymagało modyfikacji
systemów do których nie posiada praw autorskich. Zatem nie ma tutaj miejsca, zarzucane
przez Odwołującego, niedozwolone dzielenie zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie jest także prawdą twierdzenie, że kalkulacja opisana w
załączniku nr 4 do Odwołania zawierała kompleksowe rozwiązanie, gdyż nie obejmowała
kosztów dostosowania bazy danych ZDP systemu SZarP i migracji baz danych oddziałów
terenowych. W związku z tym trudno mówić o kompleksowym traktowaniu przedsięwzięcia
w sytuacji, kiedy większa część obszaru prac nie została ujęta.
Odnośnie braku prezentacji projektu rozwiązania, Zamawiający wskazał, że jednym
z elementów przedmiotu zamówienia jest projekt rozwiązania technicznego. Nie można
zatem prezentować czegoś, co nie zostało jeszcze wykonane i co właśnie w ramach
zamówieniu Zamawiający chce nabyć.
Zamawiający podniósł, że wariant „c” – z uwagi na wyłączne prawa autorskie do kodu
źródłowego przysługujące FI – również musiałby być realizowany w trybie zamówienia
z wolnej ręki. Przyjęcie tego wariantu nie spowoduje, że Zamawiający będzie mógł dokonać
rozbudowy systemu w przetargu nieograniczonym W ocenie Zamawiającego z tego samego
powodu również wariant zaproponowany przez Odwołującego prowadzi do udzielenia jemu
zamówienia w trybie z wolnej ręki. Tym samym proponowane przez Odwołującego
rozwiązanie, nie dość że wadliwe z technicznego punktu widzenia, jest niekonkurencyjne.
W odniesieniu do informacji zawartych w uzupełnieniu do odwołania, Zamawiający
Sygn. akt KIO 2334/14
ponownie stwierdził, że przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 4 do odwołania
i przedmiot zamówienia, który Zamawiający zamierza nabyć są czymś innym z uwagi na
założony cel w postaci uzyskania jednej bazy zawierającej informację o audycjach, aby
wyeliminować dublowanie i niespójność danych w zakresie informacji opisujących audycje.
W sytuacji użytkowania dwóch systemów, do których Zamawiający nie posiada praw
autorskich pozwalających na ich modyfikację, cel ten można zrealizować jedynie poprzez
rezygnację z jednego systemu i rozbudowę drugiego.
Zdaniem Zamawiającego celu tego nie da się zrealizować w trybie konkurencyjnym,
gdyż obie firmy musiałyby udzielić zgody dotyczącej dowolnej modyfikacji oprogramowania
oraz przekazać udokumentowany kod źródłowy, co jest sytuacją nieprawdopodobną,
ponieważ obie wyrażają w tym zakresie stanowisko jednoznacznie negatywne.
Zamawiający wskazał, że w chwili powstania obu systemów niemożliwe było
przewidzenie przyszłych przepisów i ich interpretacji, szczególnie w zakresie pełnej swobody
dysponowania kodem źródłowym. Zamawiający nie mógł dostosować postanowień
zawartych wtedy umów do stanu prawnego i orzecznictwa, jakie istnieją prawie dwadzieścia
lat później.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i
Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników przedmiotowego
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
dalszym piśmie Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w następującym zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów
odwołania: ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex-ante opublikowane 4 listopada
2014 r., ogłoszenie o zmianie tego ogłoszenia opublikowane 11 listopada 2014 r., pismo FI
Sygn. akt KIO 2334/14
do Zamawiającego z 1 września 2014 r. pn. Informacja o możliwej ofercie, dokumenty
Zamawiającego: pn. Analiza przedwdrożeniowa systemu obsługującego procesy
w Wideotece ODiZP, oszacowanie wartości zamówienia z 15 października 2014 r.,
zaproszenie Oracle do negocjacji z 29 października 2014 r.
Izba odmówiła natomiast przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w dalszym
piśmie Odwołującego: po pierwsze – dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki
(oprogramowania komputerowego), na okoliczność ustalenia faktycznego istnienia
przesłanek z art. 67 lit. a i b ustawy pzp, po drugie – dowodu z przesłuchania stron
na okoliczność ustalenia istnienia przesłanek wykonania zamówienia bez konieczności
ochrony praw wyłącznych, w sposób im równoważny, przez więcej niż jednego Wykonawcę.
Izba stwierdziła, że w pierwszym przypadku teza dowodowa nie została należycie
sprecyzowana, gdyż nie może stanowić przedmiot opinii biegłego cały zakres rozpoznania w
sprawie, a ewentualnie konkretne kwestie szczegółowe dotyczące ustalenia elementów
stanu faktycznego, które wymagają wiadomości specjalnych. Również druga teza dowodowa
jest nazbyt ogólna, a ponadto nie przystaje do zarzutu zawartego w odwołaniu.
Izba odmówiła również przeprowadzenia zawnioskowanych przez Odwołującego na
rozprawie dowodów z zeznań stron i opinii biegłego na następująco sprecyzowane
okoliczności: po pierwsze, czy Odwołujący posiada zaplecze technologiczne, aby móc
rozbudować za pomocą systemu Wideoteka funkcjonalność systemu SZarP; po drugie – czy
realizacja zamówienia w sposób określony w przedmiocie zamówienia prowadzi do
rozbudowy systemu SZarP, czy w gruncie rzeczy do budowy nowego systemu od podstaw.
Izba stwierdziła, że również w tym przypadku obie tezy pozostają bez związku z zarzutem
zawartym w odwołaniu. W szczególności w odwołaniu brak jest zarzutu, że Zamawiający
spośród wariantów opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu realizuje wariant „a”, a nie wariant
„b”. Ponadto niesporne w sprawie było, że z kolei wariant „c” mógłby zrealizować wyłącznie
Odwołujący.
Reasumując Izba stwierdziła, że biorąc pod uwagę zakres kognicji wynikający
z zarzutu zawartego w odwołaniu, rozpoznanie sprawy nie wymaga wiadomości specjalnych,
a zgłoszone dowody należy uznać za powołane jedynie dla zwłoki. Ponadto zgłoszone
wnioski dowodowe zmierzają do zastąpienia braku inicjatywy dowodowej Odwołującego,
który nawet nie próbował, zarówno przed, jak i po wniesieniu odwołania, zapoznać się
z dokumentacją przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
z opisem przedmiotu zamówienia, która była dostępna i jawna.
Izba ustaliła, że Zamawiający zaprosił Przystępującego do negocjacji, które jeszcze
się nie odbyły.
Sygn. akt KIO 2334/14
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
nie można odmówić Odwołującemu takiej legitymacji, gdyż wniósł odwołanie od wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, co pozbawia go możliwości ubiegania się o jego udzielenie, a tym
samym naraża na szkodę.
Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp rozpatrując odwołanie w granicach
zawartych w nim zarzutów – stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę: a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, b) z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, c) w
przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Przy
czym wystarczające jest zaistnienie jednej z przesłanek opisanych w lit. a – b.
Choć w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powołał się zarówno na lit. a,
jak i lit. b pkt 1 ust. 1 art. 67 pzp, w uzasadnieniu wyboru trybu opisał przede wszystkim
okoliczności związane z przysługującymi Przystępującemu wyłącznymi autorskimi prawami
majątkowymi do kodu źródłowego systemu informatycznego pn. System Zarządzania
Programem, nazywany też w skrócie „SZarP” {służący do planowania ramowego,
krótkoterminowego oraz wspierania sprawozdawczości emisyjnej, wg definicji z pkt 8
załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia załączonego do zaproszenia do negocjacji},
który zamierza rozbudować o procesy aktualnie realizowane przez system autorstwa
Odwołującego pn. Wideoteka. Przy czym system SZarP obejmuje w szczególności zbiór
danych podstawowych o audycjach telewizyjnych {zwany w skrócie „ZDP”}, natomiast
system Wideoteka obejmuje bazy danych opisujących audycje związane z zarządzaniem
nośnikami, na których są one zapisane.
W sprawie niesporne było, że w przypadku obu ww. systemów wyłączne prawa
autorskie do nich przysługują odpowiednio Przystępującemu i Odwołującemu, przy czym
temu ostatniemu przysługują ponadto takie prawa do innych, mniejszych funkcjonujących w
TVP systemów służących do przechowywania informacji o audycjach. Niesporne było
również, że oba systemy oparte są na odmiennej platformie systemowej, przy czym
wszystkie systemy zrealizowane przez Odwołującego działają na platformie Cuadra Star
Izba stwierdziła ponadto, że w odwołaniu nie zostały zakwestionowane następujące
Sygn. akt KIO 2334/14
okoliczności powołane w ogłoszeniu z 4 listopada 2014 r. dla uzasadnienie wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki.
Po pierwsze – istnienie aktualnie niepożądanego stanu rzeczy, w którym
poszczególne systemy przechowują całość lub część informacji o określonej audycji lub
powielają jej część, co w rezultacie prowadzi do powstania wielu niespójności w jednym
z najbardziej kluczowym dla działalności TVP S.A. obszarze. Rozproszony charakter
przechowywanych danych powoduje szereg krytycznych problemów: brak możliwości
dokładnego oszacowania części majątku posiadanego w postaci praw do audycji, informacje
o audycji różnią się od siebie w zależności od tego z którego systemu pochodzą, brak
możliwości wyszukania wszystkich materiałów według zadanego kryterium, duże
prawdopodobieństwo przekazania błędnych danych o majątku będącym własnością
Narodowego Archiwum Cyfrowego.
Po drugie – uzasadniona potrzeba Zamawiającego stworzenia jednego autorytarnego
źródła danych o audycjach będących w dyspozycji Telewizji Polskiej S.A., a także cele, jakie
w związku z tym musi spełniać taki system: po pierwsze – informacja o audycji musi być
przechowywana w jednolity sposób w fizycznie jednym środowisku bazodanowym, po drugie
– dane o audycji maja być przechowywane w sposób gwarantujący ich całkowita spójność,
po trzecie – każda modyfikacja informacji o audycji musi być realizowana w projektowanym
systemie.
Zamawiający w ogłoszeniu powołał się na to, że w wyniku przeprowadzonych analiz
stwierdził, że możliwe są trzy scenariusze realizacji tak określonego celu: wariant „a” –
budowa od podstaw nowego systemu do realizacji procesów planowania i przygotowania
emisji wraz z możliwością zarządzania nośnikami i dokumentowania archiwalnych audycji,
wariant „b” – system SZarP zostanie rozbudowany o możliwość zarządzania nośnikami
i dokumentowania archiwalnych audycji, wariant „c” – system wideoteka zostanie
rozbudowany o funkcjonalności związane z obsługą procesów planowania i przygotowania
emisji.
Ponadto na etapie analizy przedwdrożeniowej Zamawiający rozważał jeszcze inny
wariant: rozbudowa systemu Cuadra Star, polegającą na modyfikacji schematu metadanych,
modyfikacji i dostosowaniach w systemie SZarP oraz przygotowaniu połączeń
międzysystemowych {tzw. wariant „3” w Analizie przedwdrożeniowej… }, który został
odrzucony na etapie analizy przedwdrożeniowej, z uwagi na nieosiągnięcie celu w postaci
jednolitej bazy danych.
Z kolei Odwołując proponował Zamawiającemu w swoim piśmie z 1 września 2014 r.
{załącznik nr 4 do odwołania} zintegrowanie wszystkich odrębnych systemów {w tym
Wideoteki} jego autorstwa oraz bazy ZDP systemu SZarP do jednej bazy, z zachowaniem
Sygn. akt KIO 2334/14
autonomiczności dotychczasowych zastosowań oraz wymagań właścicieli biznesowych
danych. Ponadto w treści tego pisma znalazło się również stwierdzenie, że dla dalszego
obniżenia kosztów należałoby rozpatrzyć przejęcie całej funkcjonalności systemu SZarP.
Izba zważyła, że ponieważ żadne szczegóły w zakresie owego przejęcia nie zostały
podane, a zostało ono zaproponowane niejako dodatkowo, nie wiadomo do czego dokładnie
odnosi się zapewnienie, że ewentualna oferta będzie zawsze 30% tańsza od ofert realizacji
porównywalnych rozwiązań. Przede wszystkim takie uczynione z góry zapewnienie nie
stanowi żadnej konkretnej kalkulacji, a swoistą deklarację przebicia każdej konkurencyjnej
oferty.
Tym niemniej w ocenie Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi
na odwołanie, skoro propozycja ta, abstrahując od jej technicznej wykonalności, obejmowała
stworzenie jednej bazy danych, a także przejęcie funkcjonalności systemu SZarP, odpowiada
ona raczej wariantowi „c” opisanemu w ogłoszeniu o zamówieniu, a nie wariantowi trzeciemu
z analizy przedwdrożeniowej. Różnica przejawia się w tym, że o ile Fi deklarowało integrację
systemów i danych nie tylko z Wideoteki, podczas gdy nie jest to objęte zakresem
zamówienia rozważanego i planowanego do udzielenia, gdyż nie stanowi pierwszorzędnej
potrzeby Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zadeklarował ponadto,
że migracja danych z pozostałych systemów autorstwa FI będzie w przyszłości przedmiotem
zamówienia w trybie konkurencyjnym.
Natomiast w świetle odwołania sporny jest koszt i ryzyko przypisane przez
Zamawiającego realizacji wariantu zakładającego rozbudowę systemu na platformie systemu
Cuadra Star, czyli rozbudowę systemu Wideoteka o funkcjonalności związane z obsługą
procesów planowania i przygotowania audycji, realizowane aktualnie w systemie SZarP.
Ustalenia poczynione przez Zamawiającego zostały zakwestionowane, gdyż choć wariant „c”
– jak sam oświadczył Odwołujący – dotyczy rozwiązania, które mogłoby być zrealizowane
jedynie przez Fi Spóła z o.o. jako właściciela kodu i wszelkich praw autorskich do
wymienionego systemu Wideoteka, nie były z nim prowadzone żadne rozmowy w tym
przedmiocie.
Izba zważyła, że w istocie spór wywołany odwołaniem nie dotyczy kwestii możliwości
otwarcia postępowania o udzielenie zamówienia na konkurencję, ale tego, czy Zamawiający
prawidłowo oszacował, że biorąc pod uwagę koszt i ryzyko realizacji towarzyszące trzem
rozważanym wariantom osiągnięcia założonego celu, uzasadnione jest udzielenie
zamówienia z wolnej ręki Przystępującemu, a nie Odwołującemu. Odwołujący zmierza do
tego, aby Zamawiający ponownie rozważył wariant „c” z ogłoszenia o zamówieniu. Izba
podziela stanowisko, że w tym przypadku zachodzi pozorna konkurencja dwóch zamówień z
wolnej ręki, gdyż każde z nich dotyczy odrębnego przedmiotu zamówienia. Niesporne jest
Sygn. akt KIO 2334/14
nie tylko, że każdy z tych wariantów związany jest z przysługiwaniem wyłącznych praw
autorskich innemu podmiotowi, ale że dotyczy zupełnie odmiennego scenariusza. Jak trafnie
podniósł Zamawiający, w sytuacji użytkowania przez niego dwóch systemów, do których nie
posiada praw autorskich pozwalających na ich modyfikację, cel ten można zrealizować
jedynie poprzez rezygnację z jednego systemu i rozbudowę drugiego. Nie oznacza to
jednak, że warianty te stanowią ten sam przedmiot zamówienia. Warto zauważyć, że w
przypadku zamówienia z wolnej ręki w zasadzie nie obowiązują reguły opisu przedmiotu
zamówienia z art. 29 pzp. Odwołujący chce narzucić Zamawiającemu co powinien i co mu
się opłaca kupić, rzekomo kwestionując tryb w jakim należy przeprowadzić postępowanie.
Tymczasem ocena racjonalność decyzji gospodarczych Zamawiającego, przejawiających się
wyborze tego a nie innego wariantu, spośród których każdy oznacza udzielenie zamówienia
z wolnej ręki, nie leży w gestii Izby.
Co prawda, Odwołujący zwłaszcza na późniejszym etapie {w tzw. uzupełnieniu
odwołania i na rozprawie} powołał się na szereg ze wszech miar słusznych wypowiedzi
doktryny i orzecznictwa, jednak bez odniesienia się do okoliczności tej sprawy. Skoro nie
zostało zakwestionowane w odwołaniu, że Zamawiający nie ma potrzeby budowy
od podstaw nowego systemu służącego do przechowywania danych o audycjach, a jedynie,
czy optymalny jest dokonany przez Zamawiającego wybór spośród pozostałych dwóch
wariantów, oderwane od tego stanu rzeczy jest późniejsze podnoszenie braku rozważenia
przez Zamawiającego istnienia rozwiązań równoważnych. Odwołujący nie sprecyzował
przecież żadnego innego wariantu niż zakładającego udzielenie jemu zamówienia wg
propozycji zgłoszonej Zamawiającemu 1 września 2014 r. O ile Zamawiający szczegółowo
opisał uwarunkowania związane z wyborem określonego wariantu, o tyle Odwołujący
ogólnikowo powoływał się na istnienie rozwiązań równoważnych, których de facto nie
wskazuje, zamiast tego domagając się bezpodstawnie, aby uczynił to biegły.
W rzeczywistości jedyne rozwiązanie równoważne, jakie Odwołujący proponował w toku
postępowania odwoławczego, stanowi udzielenie zamówienia Odwołującemu na rozbudowę
systemu Wideoteka, który Zamawiający zdecydował się porzucić.
Ponadto Odwołujący, poza powołaniem się na wypowiedzi orzecznictwa, nawet nie
próbował wykazać, że w okolicznościach tej sprawy udzielenie zamówienia z wolnej ręki
stanowi obejście art. 10 pzp, ustanawiającego prymat przetargu nieograniczonego
i ograniczonego jako trybów podstawowych, polegające na tym, że Zamawiający udzielił
w przeszłości zamówienia na system SZarP, bez zapewnienia sobie praw do kodu
źródłowego na modyfikacje systemu objęte aktualnie prowadzonym systemem, aby
następnie udzielić z wolnej ręki zamówienia z powołaniem się na wyłączne prawa autorskie.
Odwołujący nawet nie zadał sobie trudu do odniesienia się do wyliczeń kosztów
Sygn. akt KIO 2334/14
poniesionych dotychczas na budowę systemu SZarP, gdyż nie próbował nawet zapoznać się
z analizą przedwdrożeniową sporządzoną przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 21 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 7 listopada 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: „FI” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa systemu SZarP
i wdrożenie systemu obsługującego procesy w Wideotece w Ośrodku Dokumentacji
i Zbiorów Programowych (nr postępowania ZP/TITT/80/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Oracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „FI” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2334/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, w trybie
zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Rozbudowa
systemu SZarP i wdrożenie systemu obsługującego procesy w Wideotece w Ośrodku
Dokumentacji i Zbiorów Programowych (nr postępowania ZP/TITT/80/2014).
4 listopada 2014 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2014/S_212-376063 ogłoszenie o zamiarze zawarcia w tym przedmiocie umowy
z Oracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółkę zwaną również dalej w skrócie
„Oracle”}, czyli tzw. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 listopada 2014 r. Odwołujący – „FI” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółka
zwana również dalej w skrócie „FI”} wniósł – w formie pisemnej – odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki,
w związku z prawdopodobnym niespełnieniem któregokolwiek z warunków wymienionych
w art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
trybu postępowania i ponownego przeprowadzenia procedury przygotowania zamówienia.
Odwołujący sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zarzucił, że tryb zamówienia z wolnej ręki został wybrany przez
Zamawiającego, pomimo istnienia szeregu rozwiązań i wykonawców, bez rzetelnej analizy
ewentualnych ofert tych wykonawców. Zdaniem Odwołującego o ile tytuł zamówienia
{Rozbudowa systemu SZarP i wdrożenie systemu obsługującego procesy w Wideotece w
Ośrodku Dokumentacji i Zbiorów Programowych} implikuje w sposób jednoznaczny wybór
tylko jednego wykonawcy – właściciela nieprzekazywalnych praw autorskich do kodu
źródłowego, o tyle przedstawione w ogłoszeniu cele mogą być zrealizowane w różny sposób
i za pomocą różnych systemów, czego dowodzi przedstawienie przez Zamawiającego
w ogłoszeniu różnych, konkurencyjnych wariantów realizacji (warianty a, b oraz c). Według
Odwołującego Zamawiający celowo tak nazwał przedmiot postępowania, aby zapewnić, że
zamówienie trafi do określonego przez niego wykonawcy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał przeprowadzenia rzetelnej analizy,
Sygn. akt KIO 2334/14
wybierając rozwiązanie jednej firmy, bez informowania wszystkich zainteresowanych.
Zamawiający nie zaprezentował również wszystkim zainteresowanym projektu rozwiązania,
do którego można się odnieść, aby móc ocenić jego walory techniczne oraz rzetelnie
wycenić w porównaniu z innymi propozycjami.
Odwołujący podniósł, że mimo przekazania przez niego informacji o istniejących
proponowanych rozwiązaniach (pismo z 1 września 2014 r. załączone do odwołania),
Zamawiający nie podjął żadnych prób kontaktów, wyjaśnienia czy analiz dotyczących tych
rozwiązań, choć wszystkie (poza ZDP) wymienione w ogłoszeniu systemy służące
do przechowywania informacji o audycjach eksploatowane w ODiZP TVP S.A. i w niektórych
jej oddziałach, zostały zaprojektowane i wykonane przez FI.
Odwołujący stwierdził, że choć niezaproszenie go do udziału w postępowaniu jest
suwerenną decyzją Zamawiającego, jednak prawdopodobnie stanowi zaprzeczenie art. 7
ust. 1 ustawy pzp, w którym mowa jest o uczciwym i równym traktowaniu wykonawców,
co skutkowało brakiem możliwości formalnego złożenia konkurencyjnej oferty w rozumieniu
ustawy pzp.
Odnosząc się do wymienionych w ogłoszeniu problemów leżących u podstaw
przedmiotowego zamówienia {Rozproszony charakter przechowywanych danych powoduje
szereg krytycznych problemów: brak możliwości dokładnego oszacowania części majątku
posiadanego w postaci praw do audycji, informacje o audycji różnią się od siebie w
zależności od tego z którego systemu pochodzą, brak możliwości wyszukania wszystkich
materiałów według zadanego kryterium, duże prawdopodobieństwo przekazania błędnych
danych o majątku będącym własnością Narodowego Archiwum Cyfrowego.}, Odwołujący
stwierdził, że istnieją inne ich rozwiązania, o które – jako wykonawca dotychczas
eksploatowanych systemów – nie został zapytany przez Zamawiającego,
co prawdopodobnie oznacza niedochowanie należytej staranności przy przygotowaniu
zamówienia.
Odwołujący zarzucił ponadto, że proponowane przez Zamawiającego rozwiązanie,
w związku z planowanym przejęciem przez system SZarP jedynie jednego z kilku systemów
wymienionych w ogłoszeniu, a wykonanych przez FI, a może naruszać art. 32 ust. 2 ustawy
pzp, gdyż aby rozwiązać wszystkie wymienione powyżej problemy, należałoby przejąć dane
i funkcjonalność pozostałych systemów, co zapewne zwielokrotniłoby koszty. Natomiast
przesłana Zamawiającemu informacja zawierała rozwiązanie dla wszystkich systemów, które
są wymienione jako przyczyna udzielenia zamówienia.
Odwołujący podniósł, że mija się prawdą zawarta w informacjach dodatkowych
ogłoszenia wycena dla wariantu „c” (system wideoteka zostanie rozbudowany
o funkcjonalności związane z obsługą procesów planowania i przygotowania emisji) kosztów
Sygn. akt KIO 2334/14
wdrożenia i szkoleń na nie mniej niż 10,5 min zł, kosztu modyfikacji istniejących interfejsów
na nie mniej niż 1,1 min zł oraz czasu wdrożenia na 3 lata wraz ze szkoleniami
użytkowników, przy jednoczesnej ocenie ryzyka dla procesów jako bardzo wysokiego.
Odwołujący zauważył, że wariant ten dotyczy rozwiązania, które mogłoby być zrealizowane
jedynie przez FI jako właściciela kodu i wszelkich praw autorskich do systemu Wideoteka,
a w informacji na temat proponowanego rozwiązania zawarł informacje zaprzeczające
powyższym zapisom z ogłoszenia. W szczególności ocena ryzyka dla procesów nie znajduje
podstaw w rzeczywistości, z uwagi na 20-letnią współpracę z TVP, podczas której nie
zaistniały żadne niewykonane lub opóźnione przez FI zamówienia.
Tym samym według Odwołującego Zamawiający przedstawił zafałszowany obraz
kosztów i warunków realizacji wariantu c, czym – nie dochowując należytej staranności –
uzasadnił wybór systemu SZarP, a w jego następstwie jedynego wykonawcy. Dla
Odwołującego stanowi to istotny powód, który uzasadnia konieczność ponownego
przeprowadzenia procesu wyboru trybu zamówienia.
10 listopada 2014 r. Oracle Polska sp. z o.o. zgłosił do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – w formie pisemnej – przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
19 listopada 2014 r. {pismem z tej daty} Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
Zamawiający wyjaśnił, że obecnie posiada dwa systemy, które uczestniczą
w procesie planowania i realizacji emisji programów: system SZarP i system Wideoteka. Przy
czym system SZarP jest znacznie bardziej rozbudowany i istotny dla funkcjonowania
Zamawiającego. System SZarP powstał w 2003 r. jako modernizacja systemu SOBP
(System Obsługi Biura Programowego), który powstał w 1997 roku. System SZarP był
wielokrotnie modernizowany i dostosowywany do wymagań biznesowych TVP oraz zmian
prawnych i obligacji Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. W systemie tym realizowane jest
7 podprocesów głównych i 17 podprocesów pomocniczych związanych z planowaniem emisji
dla 29 programów TVP. W systemie SZarP pracują pracownicy Biura Koordynacji
Programowej, Ośrodka Dokumentacji i Zbiorów Programowych, Biura Handlu, Agencji
Sygn. akt KIO 2334/14
Produkcji Telewizyjnej i Filmowej, a łączna liczba użytkowników przekracza 800 osób.
Natomiast system Wideoteka powstał w 1997 r. jako jeden z wielu elementów
platformy Cuadra Star wykorzystywanej w TVP od 1995 r. W systemie Wideoteka
realizowany jest zaledwie jeden podproces główny, składający się z 2 podprocesów
pomocniczych, związany z zarządzaniem nośnikami wydawanymi do emisji. W systemie tym
pracują pracownicy wyłącznie jednego biura – Ośrodka Dokumentacji i Zbiorów
Programowych, a łączna liczba pracujących użytkowników wynosi tylko 60 osób.
W ocenie Zamawiającego z powyższego wynika, że w jego informatycznej strukturze
zdecydowanie dominuje – jeżeli chodzi o stopień rozbudowania, liczbę użytkowników i wagę
obsługiwanych procesów – system SZarP.
Według Zamawiającego dla oceny konieczność zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki kluczowe znacznie mają następujące cele zamówienia w obszarze najbardziej
kluczowego i krytycznego dla TVP procesu planowania i przygotowania emisji: po pierwsze –
wdrożenie korporacyjnego schematu metadanych, po drugie – wdrożenie jednolitej bazy
danych o audycjach, po trzecie – usprawnienie procesów biznesowych, po czwarte –
zwiększenie bezpieczeństwa emisji.
Zamawiający upatruje obiektywnego technicznego uzasadnienia drugiego z ww.
celów w zaleceniach kontroli wewnętrznych i zewnętrznych, które wielokrotnie wskazywały
na niespójności w informacjach o audycjach, które generuje obecny system. Na podstawie
wykrytych nieprawidłowości zostały następnie sformułowane główne wymagania dotyczące
nowego systemu: po pierwsze – informacja o audycji musi być przechowywana w jednolity
sposób w fizycznie jednym środowisku bazodanowym, po drugie – dane o audycji mają być
przechowywane w sposób gwarantujący ich całkowitą spójność, po trzecie – każda
modyfikacja informacji o audycji musi być realizowana w projektowanym systemie.
Zamawiający stwierdził, że tylko spełnienie powyższych wymagań gwarantuje
powstanie systemu, dzięki któremu zostanie zaspokojona jego obiektywna potrzeba, jaką jest
swobodne dysponowanie i zarządzanie wiedzą o posiadanych lub będących w jego
dyspozycji audycjach, pozbawione trwale wpisanych w architekturę usterek technicznych
Zamawiający wskazał, że obecnie posiada kilkanaście baz, w których
przechowywane są informacje o audycjach. Do najważniejszych należą: Wideoteka –
zarządzanie nośnikami w dziale wideoteka, ZDP – zbiór danych podstawowych o audycjach
telewizyjnych w systemie SZarP. Przy czym powyższe systemy posiadają inne schematy
opisów audycji i nie są obecnie połączone interfejsami pozwalającymi pozyskiwać jednolitą
informację o przechowywanych audycjach. Ponadto Zamawiający posiada również inne,
mniejsze systemy zawierające bazy przechowujące informacje o audycjach. Są to: NTVP –
system dokumentowania archiwalnych audycji, Archiwum APAI i WOT – system obsługi
Sygn. akt KIO 2334/14
archiwum, FILMOTEKA – system do obsługi dokumentowania nośników filmowych,
FONOTEKA – system do obsługi dokumentowania utworów muzycznych, system obsługi
dokumentowania audycji sportowych, system obsługi rejestracji danych o teatrach, 16 baz
danych o audycjach w oddziałach terenowych. Przy czym powyższe systemy, z wyłączeniem
baz 15 oddziałów terenowych, zostały wyprodukowane przez FI.
Zamawiający podał, że w bazie ZDP systemu SZarP przechowywane są informacje o
wyemitowanych lub zaplanowanych do emisji audycjach. Dodatkowo system ten jako jedyny
przechowuje informacje o licencjach, prawach autorskich, skrócone opisy itp. System SzarP
w bazie ZDP zawiera 766250 rekordów danych opisujących audycje, a zakres pól danych
pokrywa się w 90% z korporacyjnym schematem metadanych (danych opisujących audycję)
zatwierdzonych i planowanych do wdrożenia przez Zamawiającego. System Wideoteka
zawiera 437762 rekordy danych opisujących audycje, rozproszonych w kilku bazach, i opiera
się na danych opisujących nośniki, tj. taśmy magnetyczne. W związku z tym zakres pól
danych w systemie Wideoteka w znacznym stopniu odbiega od korporacyjnego schematu
metadanych. Ponadto system SZarP, poprzez interfejsy, jest źródłem informacji dla systemu
korporacyjnego SAP ERP, systemów emisyjnych, hurtowni danych.
Zamawiający podniósł, że dokonał dogłębnej analizy wszystkich dostępnych
rozwiązań, a jej wyniki podał w uzasadnieniu do wyboru trybu. Analizowane były następujące
warianty: a) budowa od podstaw nowego systemu do realizacji procesów planowania
i przygotowania emisji wraz z możliwością zarządzania nośnikami i dokumentowania
archiwalnych audycji; b) rozbudowa systemu SZarP o moduł do zarządzania nośnikami
i dokumentowania archiwalnych audycji; c) rozbudowa systemu Wideoteka o funkcjonalności
związane z obsługą procesów planowania i przygotowania emisji. Przy rozpatrywaniu
poszczególnych wariantów brane były pod uwagę czynniki ekonomiczne, technologiczne,
organizacyjne, jak również to, czy można zastosować konkurencyjny tryb przetargowy.
Zamawiający stwierdził, że realizacja zadania w wariancie „b” jest rozwiązaniem najtańszym,
czas wdrożenia jest najkrótszy i istnieje najmniejsze ryzyko zaburzenia kluczowych procesów
biznesowych w Spółce.
W ocenie Zamawiającego propozycja wykonania systemu opisanego w załączniku
nr 4 do odwołania rozmija się całkowicie z celem w postaci wdrożenia jednolitej bazy danych
o audycjach, gdyż FI proponuje budowę systemu konsolidującego bazy w obrębie
wyprodukowanych przez siebie systemów poprzez różnego rodzaju interfejsy. Komunikacja
z systemem SZarP dalej odbywać się będzie poprzez istniejące interfejsy (również przez te
jeszcze niewdrożone).
Nie spełnia to jednak celów Zamawiającego, gdyż nadal pozostaje baza danych ZDP
systemu SZarP, która zawiera istotne dane o audycjach. Zamawiający nadal będzie posiadał
Sygn. akt KIO 2334/14
informacje o tej samej audycji w minimum dwóch systemach. Propozycja Odwołującego nie
spełnia potrzeb Zamawiającego (konsolidacji wszystkich baz audycji w jedną całość
zapewniającą posiadanie spójnej informacji o audycjach w jednej bazie), gdyż prowadzi do
dublowania danych w obu systemach oraz nie gwarantuje zachowania całkowitej ich
spójności. Taka sytuacja właśnie obecnie ma miejsce i celem Zamawiającego jest jej
wyeliminowanie, gdyż zmaga się z usterkami technicznymi. Natomiast propozycja FI utrwala
istniejący, niekorzystny stan rzeczy, co jest nie do przyjęcia z technicznego punktu widzenia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego oszacowania wariantu „c”
i powołania się przez FI własną propozycję (opisaną w załączniku nr 4 do odwołania),
Zamawiający zauważył, że nie są to warianty tożsame, gdyż FI proponuje pozostawić system
SZarP w obecnym stanie, a zmodyfikować jedynie systemy, których jest producentem.
Natomiast rozwiązanie rozważane w ramach wariantu „c” polega na rozbudowie systemu
Wideoteka o procesy realizowane obecnie przez system SZarP, a nie na komunikacji
poprzez interfejsy. Zamawiający wyjaśnił, że realizacja tego rozwiązania jest hipotetycznie
możliwa, ale nadmiernie ryzykowna.
Według Zamawiającego przy rozpatrywaniu tego wariantu należy wziąć pod uwagę,
że procesy realizowane poprzez system SZarP należą do najbardziej krytycznych
i kluczowych, gdyż za pomocą tego systemu planowane są wszystkie ramówki, które
następnie poprzez interfejsy są przekazywane do systemów emisyjnych. Ponadto System
SZarP wymienia dane z systemem do planowania reklam SOBR, system SAP ERP
i hurtownią danych. Jakiekolwiek zaburzenie w działaniu tego systemu przekłada się na
problemy w emisji programów, co w rezultacie może powodować straty rzędu milionów
złotych za każdy dzień błędnej pracy. W związku z tym ewentualne zastąpienie tego systemu
innym jest projektem wysokiego ryzyka.
Zamawiający wskazał, że szacowania kosztów wytworzenia systemu o określonej
funkcjonalności można dokonać dwiema metodami: po pierwsze – przez porównanie do
istniejącego rozwiązania lub wdrożenia, po drugie – przez analizę procesów. Ponieważ
Zamawiający posiada system SZarP, który obecnie te procesy realizuje, na podstawie
kosztów realizacji tego systemu można przyjąć, że realizacja nowego będzie kosztowała
porównywalnie. Zamawiający dodał, że dysponuje ponadto szacunkami dotyczącymi zakupu
podobnego systemu od uznanego dostawcy w tym obszarze, który wycenił koszt wdrożenia
systemu pokrywającego funkcjonalnością system SZarP na kwotę porównywalną do
oszacowania przez Zamawiającego wariantu „c”, tj. około 9 min zł. Do czego należy dodać
koszt modułu do zarządzania i ewidencji nośników.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że Odwołujący, pomimo
wieloletniej współpracy z TVP, nie ma doświadczenia w zakresie systemów do planowania
Sygn. akt KIO 2334/14
ramówki, gdyż specjalizuje się w systemach wspierających prace archiwów. Zamawiający
wyjaśnił, że nie pozyskiwał od FI oszacowania dotyczącego ewentualnej rozbudowy systemu
Wideoteka o procesy obsługiwane przez system SZarP, gdyż FI nie prowadziła analiz
procesów związanych z planowaniem ramówek dla TVP. Zamawiającemu nie są też znane
żadne systemy do planowania ramówek stworzone i wdrożone przez Odwołującego.
Zamawiający oświadczył, że wobec tego potwierdza prawidłowe oszacowanie
kosztów wariantu „c”, gdyż oparł się w tym zakresie o metodologię powszechnie stosowaną
w tego typu przypadkach. Wszelkie koszty poniesione na stworzenie systemu SZarP są
udokumentowane i stanowią podstawę do sporządzenia szacunków.
Odnośnie zarzutu nieuwzględnienia przy szacowaniu kosztów poszczególnych
wariantów kosztów migracji wszystkich baz, Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu zamierza nabyć moduł, do którego w następnych etapach będą migrowane
dane z pozostałych systemów zawierających bazy danych. Dla Zamawiającego
najważniejsza i najpilniejsza jest konsolidacja bazy danych ZDP systemu SZarP i bazy
danych Wideoteka i prace te zostały uwzględnione w zakresie przedmiotowego zamówienia.
Ewentualne dalsze prace migracyjne Zamawiający zamierza przeprowadzić we własnym
zakresie lub organizując przetargi nieograniczone, gdyż nie będzie to wymagało modyfikacji
systemów do których nie posiada praw autorskich. Zatem nie ma tutaj miejsca, zarzucane
przez Odwołującego, niedozwolone dzielenie zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie jest także prawdą twierdzenie, że kalkulacja opisana w
załączniku nr 4 do Odwołania zawierała kompleksowe rozwiązanie, gdyż nie obejmowała
kosztów dostosowania bazy danych ZDP systemu SZarP i migracji baz danych oddziałów
terenowych. W związku z tym trudno mówić o kompleksowym traktowaniu przedsięwzięcia
w sytuacji, kiedy większa część obszaru prac nie została ujęta.
Odnośnie braku prezentacji projektu rozwiązania, Zamawiający wskazał, że jednym
z elementów przedmiotu zamówienia jest projekt rozwiązania technicznego. Nie można
zatem prezentować czegoś, co nie zostało jeszcze wykonane i co właśnie w ramach
zamówieniu Zamawiający chce nabyć.
Zamawiający podniósł, że wariant „c” – z uwagi na wyłączne prawa autorskie do kodu
źródłowego przysługujące FI – również musiałby być realizowany w trybie zamówienia
z wolnej ręki. Przyjęcie tego wariantu nie spowoduje, że Zamawiający będzie mógł dokonać
rozbudowy systemu w przetargu nieograniczonym W ocenie Zamawiającego z tego samego
powodu również wariant zaproponowany przez Odwołującego prowadzi do udzielenia jemu
zamówienia w trybie z wolnej ręki. Tym samym proponowane przez Odwołującego
rozwiązanie, nie dość że wadliwe z technicznego punktu widzenia, jest niekonkurencyjne.
W odniesieniu do informacji zawartych w uzupełnieniu do odwołania, Zamawiający
Sygn. akt KIO 2334/14
ponownie stwierdził, że przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 4 do odwołania
i przedmiot zamówienia, który Zamawiający zamierza nabyć są czymś innym z uwagi na
założony cel w postaci uzyskania jednej bazy zawierającej informację o audycjach, aby
wyeliminować dublowanie i niespójność danych w zakresie informacji opisujących audycje.
W sytuacji użytkowania dwóch systemów, do których Zamawiający nie posiada praw
autorskich pozwalających na ich modyfikację, cel ten można zrealizować jedynie poprzez
rezygnację z jednego systemu i rozbudowę drugiego.
Zdaniem Zamawiającego celu tego nie da się zrealizować w trybie konkurencyjnym,
gdyż obie firmy musiałyby udzielić zgody dotyczącej dowolnej modyfikacji oprogramowania
oraz przekazać udokumentowany kod źródłowy, co jest sytuacją nieprawdopodobną,
ponieważ obie wyrażają w tym zakresie stanowisko jednoznacznie negatywne.
Zamawiający wskazał, że w chwili powstania obu systemów niemożliwe było
przewidzenie przyszłych przepisów i ich interpretacji, szczególnie w zakresie pełnej swobody
dysponowania kodem źródłowym. Zamawiający nie mógł dostosować postanowień
zawartych wtedy umów do stanu prawnego i orzecznictwa, jakie istnieją prawie dwadzieścia
lat później.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i
Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników przedmiotowego
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
dalszym piśmie Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w następującym zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów
odwołania: ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex-ante opublikowane 4 listopada
2014 r., ogłoszenie o zmianie tego ogłoszenia opublikowane 11 listopada 2014 r., pismo FI
Sygn. akt KIO 2334/14
do Zamawiającego z 1 września 2014 r. pn. Informacja o możliwej ofercie, dokumenty
Zamawiającego: pn. Analiza przedwdrożeniowa systemu obsługującego procesy
w Wideotece ODiZP, oszacowanie wartości zamówienia z 15 października 2014 r.,
zaproszenie Oracle do negocjacji z 29 października 2014 r.
Izba odmówiła natomiast przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w dalszym
piśmie Odwołującego: po pierwsze – dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki
(oprogramowania komputerowego), na okoliczność ustalenia faktycznego istnienia
przesłanek z art. 67 lit. a i b ustawy pzp, po drugie – dowodu z przesłuchania stron
na okoliczność ustalenia istnienia przesłanek wykonania zamówienia bez konieczności
ochrony praw wyłącznych, w sposób im równoważny, przez więcej niż jednego Wykonawcę.
Izba stwierdziła, że w pierwszym przypadku teza dowodowa nie została należycie
sprecyzowana, gdyż nie może stanowić przedmiot opinii biegłego cały zakres rozpoznania w
sprawie, a ewentualnie konkretne kwestie szczegółowe dotyczące ustalenia elementów
stanu faktycznego, które wymagają wiadomości specjalnych. Również druga teza dowodowa
jest nazbyt ogólna, a ponadto nie przystaje do zarzutu zawartego w odwołaniu.
Izba odmówiła również przeprowadzenia zawnioskowanych przez Odwołującego na
rozprawie dowodów z zeznań stron i opinii biegłego na następująco sprecyzowane
okoliczności: po pierwsze, czy Odwołujący posiada zaplecze technologiczne, aby móc
rozbudować za pomocą systemu Wideoteka funkcjonalność systemu SZarP; po drugie – czy
realizacja zamówienia w sposób określony w przedmiocie zamówienia prowadzi do
rozbudowy systemu SZarP, czy w gruncie rzeczy do budowy nowego systemu od podstaw.
Izba stwierdziła, że również w tym przypadku obie tezy pozostają bez związku z zarzutem
zawartym w odwołaniu. W szczególności w odwołaniu brak jest zarzutu, że Zamawiający
spośród wariantów opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu realizuje wariant „a”, a nie wariant
„b”. Ponadto niesporne w sprawie było, że z kolei wariant „c” mógłby zrealizować wyłącznie
Odwołujący.
Reasumując Izba stwierdziła, że biorąc pod uwagę zakres kognicji wynikający
z zarzutu zawartego w odwołaniu, rozpoznanie sprawy nie wymaga wiadomości specjalnych,
a zgłoszone dowody należy uznać za powołane jedynie dla zwłoki. Ponadto zgłoszone
wnioski dowodowe zmierzają do zastąpienia braku inicjatywy dowodowej Odwołującego,
który nawet nie próbował, zarówno przed, jak i po wniesieniu odwołania, zapoznać się
z dokumentacją przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
z opisem przedmiotu zamówienia, która była dostępna i jawna.
Izba ustaliła, że Zamawiający zaprosił Przystępującego do negocjacji, które jeszcze
się nie odbyły.
Sygn. akt KIO 2334/14
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
nie można odmówić Odwołującemu takiej legitymacji, gdyż wniósł odwołanie od wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, co pozbawia go możliwości ubiegania się o jego udzielenie, a tym
samym naraża na szkodę.
Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp rozpatrując odwołanie w granicach
zawartych w nim zarzutów – stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę: a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, b) z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, c) w
przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Przy
czym wystarczające jest zaistnienie jednej z przesłanek opisanych w lit. a – b.
Choć w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powołał się zarówno na lit. a,
jak i lit. b pkt 1 ust. 1 art. 67 pzp, w uzasadnieniu wyboru trybu opisał przede wszystkim
okoliczności związane z przysługującymi Przystępującemu wyłącznymi autorskimi prawami
majątkowymi do kodu źródłowego systemu informatycznego pn. System Zarządzania
Programem, nazywany też w skrócie „SZarP” {służący do planowania ramowego,
krótkoterminowego oraz wspierania sprawozdawczości emisyjnej, wg definicji z pkt 8
załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia załączonego do zaproszenia do negocjacji},
który zamierza rozbudować o procesy aktualnie realizowane przez system autorstwa
Odwołującego pn. Wideoteka. Przy czym system SZarP obejmuje w szczególności zbiór
danych podstawowych o audycjach telewizyjnych {zwany w skrócie „ZDP”}, natomiast
system Wideoteka obejmuje bazy danych opisujących audycje związane z zarządzaniem
nośnikami, na których są one zapisane.
W sprawie niesporne było, że w przypadku obu ww. systemów wyłączne prawa
autorskie do nich przysługują odpowiednio Przystępującemu i Odwołującemu, przy czym
temu ostatniemu przysługują ponadto takie prawa do innych, mniejszych funkcjonujących w
TVP systemów służących do przechowywania informacji o audycjach. Niesporne było
również, że oba systemy oparte są na odmiennej platformie systemowej, przy czym
wszystkie systemy zrealizowane przez Odwołującego działają na platformie Cuadra Star
Izba stwierdziła ponadto, że w odwołaniu nie zostały zakwestionowane następujące
Sygn. akt KIO 2334/14
okoliczności powołane w ogłoszeniu z 4 listopada 2014 r. dla uzasadnienie wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki.
Po pierwsze – istnienie aktualnie niepożądanego stanu rzeczy, w którym
poszczególne systemy przechowują całość lub część informacji o określonej audycji lub
powielają jej część, co w rezultacie prowadzi do powstania wielu niespójności w jednym
z najbardziej kluczowym dla działalności TVP S.A. obszarze. Rozproszony charakter
przechowywanych danych powoduje szereg krytycznych problemów: brak możliwości
dokładnego oszacowania części majątku posiadanego w postaci praw do audycji, informacje
o audycji różnią się od siebie w zależności od tego z którego systemu pochodzą, brak
możliwości wyszukania wszystkich materiałów według zadanego kryterium, duże
prawdopodobieństwo przekazania błędnych danych o majątku będącym własnością
Narodowego Archiwum Cyfrowego.
Po drugie – uzasadniona potrzeba Zamawiającego stworzenia jednego autorytarnego
źródła danych o audycjach będących w dyspozycji Telewizji Polskiej S.A., a także cele, jakie
w związku z tym musi spełniać taki system: po pierwsze – informacja o audycji musi być
przechowywana w jednolity sposób w fizycznie jednym środowisku bazodanowym, po drugie
– dane o audycji maja być przechowywane w sposób gwarantujący ich całkowita spójność,
po trzecie – każda modyfikacja informacji o audycji musi być realizowana w projektowanym
systemie.
Zamawiający w ogłoszeniu powołał się na to, że w wyniku przeprowadzonych analiz
stwierdził, że możliwe są trzy scenariusze realizacji tak określonego celu: wariant „a” –
budowa od podstaw nowego systemu do realizacji procesów planowania i przygotowania
emisji wraz z możliwością zarządzania nośnikami i dokumentowania archiwalnych audycji,
wariant „b” – system SZarP zostanie rozbudowany o możliwość zarządzania nośnikami
i dokumentowania archiwalnych audycji, wariant „c” – system wideoteka zostanie
rozbudowany o funkcjonalności związane z obsługą procesów planowania i przygotowania
emisji.
Ponadto na etapie analizy przedwdrożeniowej Zamawiający rozważał jeszcze inny
wariant: rozbudowa systemu Cuadra Star, polegającą na modyfikacji schematu metadanych,
modyfikacji i dostosowaniach w systemie SZarP oraz przygotowaniu połączeń
międzysystemowych {tzw. wariant „3” w Analizie przedwdrożeniowej… }, który został
odrzucony na etapie analizy przedwdrożeniowej, z uwagi na nieosiągnięcie celu w postaci
jednolitej bazy danych.
Z kolei Odwołując proponował Zamawiającemu w swoim piśmie z 1 września 2014 r.
{załącznik nr 4 do odwołania} zintegrowanie wszystkich odrębnych systemów {w tym
Wideoteki} jego autorstwa oraz bazy ZDP systemu SZarP do jednej bazy, z zachowaniem
Sygn. akt KIO 2334/14
autonomiczności dotychczasowych zastosowań oraz wymagań właścicieli biznesowych
danych. Ponadto w treści tego pisma znalazło się również stwierdzenie, że dla dalszego
obniżenia kosztów należałoby rozpatrzyć przejęcie całej funkcjonalności systemu SZarP.
Izba zważyła, że ponieważ żadne szczegóły w zakresie owego przejęcia nie zostały
podane, a zostało ono zaproponowane niejako dodatkowo, nie wiadomo do czego dokładnie
odnosi się zapewnienie, że ewentualna oferta będzie zawsze 30% tańsza od ofert realizacji
porównywalnych rozwiązań. Przede wszystkim takie uczynione z góry zapewnienie nie
stanowi żadnej konkretnej kalkulacji, a swoistą deklarację przebicia każdej konkurencyjnej
oferty.
Tym niemniej w ocenie Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi
na odwołanie, skoro propozycja ta, abstrahując od jej technicznej wykonalności, obejmowała
stworzenie jednej bazy danych, a także przejęcie funkcjonalności systemu SZarP, odpowiada
ona raczej wariantowi „c” opisanemu w ogłoszeniu o zamówieniu, a nie wariantowi trzeciemu
z analizy przedwdrożeniowej. Różnica przejawia się w tym, że o ile Fi deklarowało integrację
systemów i danych nie tylko z Wideoteki, podczas gdy nie jest to objęte zakresem
zamówienia rozważanego i planowanego do udzielenia, gdyż nie stanowi pierwszorzędnej
potrzeby Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zadeklarował ponadto,
że migracja danych z pozostałych systemów autorstwa FI będzie w przyszłości przedmiotem
zamówienia w trybie konkurencyjnym.
Natomiast w świetle odwołania sporny jest koszt i ryzyko przypisane przez
Zamawiającego realizacji wariantu zakładającego rozbudowę systemu na platformie systemu
Cuadra Star, czyli rozbudowę systemu Wideoteka o funkcjonalności związane z obsługą
procesów planowania i przygotowania audycji, realizowane aktualnie w systemie SZarP.
Ustalenia poczynione przez Zamawiającego zostały zakwestionowane, gdyż choć wariant „c”
– jak sam oświadczył Odwołujący – dotyczy rozwiązania, które mogłoby być zrealizowane
jedynie przez Fi Spóła z o.o. jako właściciela kodu i wszelkich praw autorskich do
wymienionego systemu Wideoteka, nie były z nim prowadzone żadne rozmowy w tym
przedmiocie.
Izba zważyła, że w istocie spór wywołany odwołaniem nie dotyczy kwestii możliwości
otwarcia postępowania o udzielenie zamówienia na konkurencję, ale tego, czy Zamawiający
prawidłowo oszacował, że biorąc pod uwagę koszt i ryzyko realizacji towarzyszące trzem
rozważanym wariantom osiągnięcia założonego celu, uzasadnione jest udzielenie
zamówienia z wolnej ręki Przystępującemu, a nie Odwołującemu. Odwołujący zmierza do
tego, aby Zamawiający ponownie rozważył wariant „c” z ogłoszenia o zamówieniu. Izba
podziela stanowisko, że w tym przypadku zachodzi pozorna konkurencja dwóch zamówień z
wolnej ręki, gdyż każde z nich dotyczy odrębnego przedmiotu zamówienia. Niesporne jest
Sygn. akt KIO 2334/14
nie tylko, że każdy z tych wariantów związany jest z przysługiwaniem wyłącznych praw
autorskich innemu podmiotowi, ale że dotyczy zupełnie odmiennego scenariusza. Jak trafnie
podniósł Zamawiający, w sytuacji użytkowania przez niego dwóch systemów, do których nie
posiada praw autorskich pozwalających na ich modyfikację, cel ten można zrealizować
jedynie poprzez rezygnację z jednego systemu i rozbudowę drugiego. Nie oznacza to
jednak, że warianty te stanowią ten sam przedmiot zamówienia. Warto zauważyć, że w
przypadku zamówienia z wolnej ręki w zasadzie nie obowiązują reguły opisu przedmiotu
zamówienia z art. 29 pzp. Odwołujący chce narzucić Zamawiającemu co powinien i co mu
się opłaca kupić, rzekomo kwestionując tryb w jakim należy przeprowadzić postępowanie.
Tymczasem ocena racjonalność decyzji gospodarczych Zamawiającego, przejawiających się
wyborze tego a nie innego wariantu, spośród których każdy oznacza udzielenie zamówienia
z wolnej ręki, nie leży w gestii Izby.
Co prawda, Odwołujący zwłaszcza na późniejszym etapie {w tzw. uzupełnieniu
odwołania i na rozprawie} powołał się na szereg ze wszech miar słusznych wypowiedzi
doktryny i orzecznictwa, jednak bez odniesienia się do okoliczności tej sprawy. Skoro nie
zostało zakwestionowane w odwołaniu, że Zamawiający nie ma potrzeby budowy
od podstaw nowego systemu służącego do przechowywania danych o audycjach, a jedynie,
czy optymalny jest dokonany przez Zamawiającego wybór spośród pozostałych dwóch
wariantów, oderwane od tego stanu rzeczy jest późniejsze podnoszenie braku rozważenia
przez Zamawiającego istnienia rozwiązań równoważnych. Odwołujący nie sprecyzował
przecież żadnego innego wariantu niż zakładającego udzielenie jemu zamówienia wg
propozycji zgłoszonej Zamawiającemu 1 września 2014 r. O ile Zamawiający szczegółowo
opisał uwarunkowania związane z wyborem określonego wariantu, o tyle Odwołujący
ogólnikowo powoływał się na istnienie rozwiązań równoważnych, których de facto nie
wskazuje, zamiast tego domagając się bezpodstawnie, aby uczynił to biegły.
W rzeczywistości jedyne rozwiązanie równoważne, jakie Odwołujący proponował w toku
postępowania odwoławczego, stanowi udzielenie zamówienia Odwołującemu na rozbudowę
systemu Wideoteka, który Zamawiający zdecydował się porzucić.
Ponadto Odwołujący, poza powołaniem się na wypowiedzi orzecznictwa, nawet nie
próbował wykazać, że w okolicznościach tej sprawy udzielenie zamówienia z wolnej ręki
stanowi obejście art. 10 pzp, ustanawiającego prymat przetargu nieograniczonego
i ograniczonego jako trybów podstawowych, polegające na tym, że Zamawiający udzielił
w przeszłości zamówienia na system SZarP, bez zapewnienia sobie praw do kodu
źródłowego na modyfikacje systemu objęte aktualnie prowadzonym systemem, aby
następnie udzielić z wolnej ręki zamówienia z powołaniem się na wyłączne prawa autorskie.
Odwołujący nawet nie zadał sobie trudu do odniesienia się do wyliczeń kosztów
Sygn. akt KIO 2334/14
poniesionych dotychczas na budowę systemu SZarP, gdyż nie próbował nawet zapoznać się
z analizą przedwdrożeniową sporządzoną przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: …………………………