Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1523/14
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2014 r. przez wykonawcę ASPEN
RES Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn
przy udziale wykonawcy Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ASPEN RES Sp. z o.o., ul. Bularnia 5,
31-222 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1523/14

U z a s a d n i e n i e

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługę żywienia pacjentów w systemie tacowym. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja
2014 r. pod pozycją 2014/S 101-177108.
W dniu 25 lipca 2014 r. wykonawca ASPEN RES Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań zamawiającego:
- wyboru w dniu 16 lipca 2014 r. oferty Vendi Servis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
spełniającej wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”),
- zaniechania wykluczenia wykonawcy Vendi Servis Sp. z o.o. z uwagi na złożenie przez
tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania oraz nie wykazanie przez tego wykonawcę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
- zaniechania odrzucenia oferty Vendi Servis Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści
SIWZ, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz która została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
niezgodnej z treścią SIWZ, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz która została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Vendi Servis Sp. z o.o., która nie jest
najkorzystniejsza, a wręcz przeciwnie, podlega odrzuceniu i została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że Vendi Servis Sp. z o.o. nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt V.1.1.2 SIWZ, tj. posiadania
wiedzy i doświadczenia. Odwołujący zwrócił uwagę na modyfikację treści warunku udziału
w postępowaniu dokonaną przez zamawiającego w toku odpowiedzi na pytania dotyczące
treści SIWZ w dniu 4 czerwca 2014 r., a także na treść uzupełnienia i wyjaśnienia treści
oferty Vendi Servis Sp. z o.o. z dnia 7 czerwca 2014 r.
Odwołujący podniósł, iż twierdzenia Vendi Servis Sp. z o.o. zaprezentowane
w piśmie z dnia 7 czerwca 2014 r., iż odpowiedź na zapytania do SIWZ nie jest wiążąca dla
stron są błędne. Jak zauważył odwołujący, odpowiedzi na zapytania udzielone w stosownej
formie prawnej przez zamawiającego stanowią nierozłączną i integralną część SIWZ,
i wobec tego są wiążące dla obu stron postępowania.
Zdaniem odwołującego, złożenie przez Vendi Servis Sp. z o.o. na wezwanie
zamawiającego, wykazu usług identycznego jak w ofercie z tą różnicą, że dopisano przy obu
wykazanych usługach „na bazie kuchni zewnętrznej wykonawcy”, stanowi celowe
poświadczenie nieprawdy przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że usługa nr 1
realizowana przez In-Pak Sp. z o.o. na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.
Stefana Kardynała Wyszyńskiego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
nie jest usługą realizowaną na bazie kuchni zewnętrznej wykonawcy, co wynika z treści listu
referencyjnego. Realizacja na rzecz zamawiającego, który wydzierżawia kuchnię wykonawcy
nie może być traktowana jako realizacja z kuchni zewnętrznej wykonawcy. Kuchnia
dzierżawiona, najmowana lub przekazana na podstawie innego stosunku prawnego
wykonawcy przez zamawiającego nie jest kuchnią zewnętrzną. To tzw. kuchnia własna -
a nie zewnętrzna - zamawiającego. Zdaniem odwołującego, gdyby usługa żywienia była
świadczona na rzecz innego (niż ten udostępniający kuchnię) zamawiającego w systemie
dowożonym, można by zakwalifikować usługę jako prowadzoną z kuchni zewnętrznej.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia wykonawcy
w niniejszym postępowaniu przez In-Pak Sp. z o.o. w ramach tych referencji ma charakter
„fikcyjny”, jeżeli In-Pak Sp. z o.o. miałaby w istocie wspierać, szkolić lub dokonywać innych
czynności przy założeniu, że jej uczestnictwo nie będzie polegało na faktycznym
wykonywaniu usługi. Odnosząc się do usługi nr 2 realizowanej przez wykonawcę Vendi

Servis Sp. z o.o. na rzecz Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. prof. Antoniego Gębali
odwołujący stwierdził, iż nie jest ona usługą realizowaną w oparciu o kuchnię zewnętrzną
wykonawcy. Odwołujący wskazał, że usługa realizowana na rzecz wskazanego
zamawiającego jest usługą złożoną. Przedmiotem usługi było: „sprzątanie, utrzymanie
i ochrona szatni pracowniczych, transportu wewnętrznego, sortowanie bielizny, usługi
opiekuńczo - pielęgnacyjne i higieniczne, usługi dezynfekcji, utrzymania w czystości terenu
zewnętrznego oraz usługi żywienia”. Postępowanie w tamtej sprawie wygrało konsorcjum
firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie i Vendi Servis. Zgodnie z postanowieniem
SIWZ cyt. „część 2 - ŻYWIENIE - świadczenie kompleksowych usług całodziennego
żywienia pacjentów Dziecięcego Szpitala Klinicznego w systemie tacowym polegające na
przygotowywaniu posiłków na bazie dzierżawionych pomieszczeń kuchni szpitalnej oraz
dzierżawie kuchni mlecznej, dostawie do oddziałów i produkcji mieszanek mlecznych dla
niemowląt przebywających na leczeniu w Dziecięcym Szpitalu Klinicznym oraz prowadzenie
stołówki dla pracowników DSK, studentów i innych osób”. Ww. treść SIWZ potwierdza, jak
zauważył odwołujący, że usługa świadczona była na bazie kuchni własnej zamawiającego,
którą przekazał w dzierżawę wykonawcy. Tym samym, w ocenie odwołującego, obie
wykazane przez Vendi Servis Sp. z o.o. usługi nie spełniają warunków postawionych przez
zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował też referencję dotyczącą usługi wykonywanej przez
Vendi Servis Sp. z o.o. na rzecz Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. prof. Antoniego Gębali
z powodu nie spełnienia drugiej części warunku, tj. jej wartości, która winna przekraczać 2
000 000,00 zł. Odwołujący stwierdził, że do dnia składania ofert, tj. do dnia 10 czerwca 2014
r. usługa ta nie została zrealizowana do wymaganej w SIWZ wartości. Odwołujący wystąpił w
dniu 11 lipca 2014 r. do Szpitala w Lublinie w oparciu o ustawę o dostępie do informacji
publicznej z wnioskiem o udostępnienie faktur za wykonane usługi. Na dzień składania
odwołania odwołujący nie otrzymał żadnej informacji we wnioskowanym zakresie. Wobec
braku tych materiałów odwołujący wskazał, że dokument w postaci formularza ofertowego
złożonego w przetargu znak sprawy 10/13 potwierdza, iż całkowita łączna wartość usługi
żywienia w okresie 48 miesięcy wynosi 7 994 090,88 zł. Postanowienia SIWZ w części VII
prezentują terminy wykonania zamówienia - wymagany termin realizacji zamówienia - część
2 - żywienie: 48 miesięcy (przewidywany termin rozpoczęcia świadczenia i zakończenia:
1 lipca 2013 r. – 30 czerwca 2017 r.). Jak wynika ze złożonego w niniejszym postępowaniu
wykazu potwierdzonego referencjami, usługa w Lublinie została rozpoczęta w planowanym
terminie. Z uwagi na fakt, iż referencja będąca przedmiotem analizy została wystawiona
przez zamawiającego w dniu 9 czerwca 2014 r. należy przyjść, iż całkowity potwierdzony
okres dotychczas zrealizowanej usługi wynosi 343 dni kalendarzowe. Całkowity okres

trwania umowy wynosi 48 m-cy, to jest 1461 dni kalendarzowych. Wyliczona dzienna
wartość świadczonej usługi wynosi 5 471,66 zł. W okresie potwierdzającym wykonanie przez
wykonawcę Vendí Servis Sp. z o.o. oscyluje wokół kwoty 1 876 779,38 zł brutto, a zatem nie
przekracza wymaganych 2 000 000 zł. Otrzymana wartość potwierdza, iż wykonawca Vendi
Servis Sp. z o.o. poświadczył nieprawdę we wskazanym zakresie.
Odwołujący wyraził przekonanie, iż oferta Vendi Servis Sp. z o.o. obarczona jest
również dyskwalifikującą ją wadą w postaci złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie
warunków udziału w postępowaniu - dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Zdaniem odwołującego, istotne znaczenie dla technicznej możliwości świadczenia usługi
z kuchni zewnętrznej ma odległość kuchni wykonawcy od siedziby zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie podaje w SIWZ maksymalnej odległości, jaka
powinna dzielić oba punkty, gdyż jest to oczywiste, iż wykonawca powinien zdawać sobie
sprawę z granic technicznej możliwości dowożenia (kilkukrotnie w ciągu dnia) posiłków
w terminie i o wymaganej temperaturze. Odwołujący oświadczył, iż dysponuje kuchnią
zewnętrzną zlokalizowaną na terenie Olsztyna w odległości nie przekraczającej 1 km.
Stwierdził, że Vendi Servis Sp. z o.o. dysponuje kuchnią w Biskupcu oddaloną o 36 km,
co uniemożliwia prawidłową realizację wszystkich warunków SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, iż obecnie wykonuje usługę żywienia u zamawiającego - WSS
Olsztyn, w związku z tym dokonał analizy możliwości realizacji usługi według oferty Vendi
Servis Sp. z o.o. Odwołujący realizuje podobne kontrakty w kilkunastu szpitalach na terenie
całej Polski. Nadto dysponuje kompleksową wiedzą co do stosowanych w praktyce
najnowszych rozwiązań technologicznych w kraju i na świecie. Analiza oferowanych przez
Vendí Servis Sp. z o.o. warunków usługi pozwala, w ocenie odwołującego, na stwierdzenie,
iż:
- Vendi Servis Sp. z o.o. nie jest w stanie zrealizować usługi zgodnie z wytycznymi SIWZ,
- Vendi Servis Sp. z o.o. składając oświadczenie w trybie art. 22 ustawy Pzp złożyła
nieprawdziwe informacje w zakresie terminowej realizacji usługi.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w postanowieniach SIWZ ściśle zostały określone
godziny zaprowiantowania poszczególnych posiłków, godziny zgłaszania przez personel
szpitalny korekt posiłków (zmiana liczby pacjentów, zmiana kategorii diet), jak i godziny
wydawania posiłków przez wykonawcę. Wymagane w SIWZ terminy nie pozwalają na
realizację zamówienia z kuchni odległej o 36 km. W ocenie czasu niezbędnego dla
dostarczenia do pacjenta posiłku zleconego w ramach korekty zamówienia należy
uwzględnić: czas niezbędny dla przygotowania posiłku, jego spakowania do tacy,
umieszczenia w specjalnym wózku transportowym i zapakowania wózków do samochodu

(35 min. przy założeniu, że samochód mieści standardowo 7 wózków), a dalej:
przewiezienie z Biskupca do Olsztyna (40 min.), transport wewnętrzny w szpitalu windą
o ograniczonej przepustowości (75 min.).
Odwołujący przedstawił istotne elementy funkcjonowania tzw. systemu tacowego
w żywieniu szpitalnym w kontekście SIWZ. Wyjaśnił, że istotą systemu tacowego jest
dostarczanie do każdego pacjenta dedykowanej dla niego indywidualnej tacy z posiłkiem
(zastosowanie przepisanej przez lekarza diety). Odwołujący wskazał, że zamawiający
szczegółowo określił w SIWZ (część III opis przedmiotu zamówienia pkt 17, § 4 pkt 9
projektu umowy - załącznika do SIWZ) godziny wydawania posiłków, wg następującego
czasookresu:
• Śniadania: 8.00 - 9.00
• II śniadania: 10.00
• Obiad: 13.00-14.00
• Podwieczorek: 16.00
• Kolacja: 17.00-18.00.
Określone zostały także godziny wprowadzenia korekt (§ 6 projektu umowy - załącznika
do SIWZ):
• Śniadanie 7.00
• Obiad: 11.00
• Kolacja 16.30.
Odwołujący podkreślił, że u zamawiającego obowiązuje 20 diet (załącznik nr 2 do projektu
umowy - załącznika do SIWZ), na łączną ilość oddziałów 18 zlokalizowanych na 7 piętrach,
obsługiwanych przez 2 windy będące również do dyspozycji dla firmy sprzątającej oraz
apteki. Powyższe oznacza, że średnio dziennie obsługiwanych jest 350 pacjentów,
dla których wymagane jest zarezerwowanie 350 tac, które są rozwożone w minimum
18 wózkach (z uwagi na liczbę 18 oddziałów) o pojemności 30, 24 lub 20 tac. Dla
zapewnienia ciągłości usługi wykonawca obsługujący usługę żywienia musi dysponować
tacami w ilości 350 szt. po jednej dla każdego pacjenta. Po przygotowaniu wszystkich
możliwych wariantów posiłków dla diet specjalistycznych potrawy z kuchni wykonawcy
przenoszone są do tzw. strefy ekspedycji tj. taśmociągu (długości od 5 do 7m) służącego do
przesuwu tac. Taśmociąg posiada podłączenie wózków bemarowych służące do utrzymania
temperatury potraw. Przy każdym wózku czyli potrawie znajduje się pracownik nakładające
poszczególne wyposażenie tacy sztućce, talerze i w końcu wyprodukowane dania na

oznakowaną tacę. Po zapakowaniu specjalistycznej pojedynczej diety taca jest sprawdzona
przez dietetyka. Taca zapakowana jest do przypisanego wózka dla oddziału a wózek
przetransportowany do samochodu dostawczego. Każdy wózek jest przyporządkowany
wyłącznie do jednego oddziału. Zapakowanie jednego wózka trwa około 5 - minut,
w zależności od ilości pacjentów zaprowiantowanych w oddziale jak i rodzajów diet. Wózki
wstawia się do samochodu ciężarowego. Podsumowując, odwołujący wskazał, że czas
załadowania do samochodu 7 pełnych wózków wraz z tacami i posiłkami gotowymi do
przewozu wynosi minimum 35 min, a 18 wózków (duży samochód ciężarowy) 1 godz. 30
min. (18x 5 minut=90 minut). Dalej, na miejscu w WSS w Olsztynie samochód należy
rozładować, co możliwe jest jedynie przy użyciu specjalnych podnośników, gdyż szpital nie
dysponuje rampą zjazdową. Następnie należy przewieść wózki do wyznaczonego oddziału
znajdującego się na jednym z siedmiu pięter. W WSS w Olsztynie udostępnione są dwie
windy , przy czym każda z wind może jednorazowo pomieścić jeden wózek. Na wszystkie 18
oddziałów należy dostarczyć łącznie minimum 18 wózków, zatem przy rzeczywistym czasie
rozładowania i dostarczenia wózków do oddziału cały proces zajmie 1 godz. 15 min.
Transport posiłków z kuchni zlokalizowanej w Biskupcu zajmie około 40 minut. Biorąc pod
uwagę powyższe dane, Odwołujący stwierdził, że łączny proces od rozpoczęcia pakowania
tac (co możliwe jest dopiero od uzyskania ze szpitala tzw. korekt, a zatem precyzyjnej liczby
pacjentów na poszczególnych oddziałach z poszczególnymi dietami) do dostarczenia
posiłków wynosi około 150 minut. Zdaniem odwołującego, przedstawiona powyżej analiza
możliwości technicznych występujących w WSS Olsztyn wykazuje, że firma Vendi Servis
Sp. z o.o. przekroczyłaby maksymalny czas dostawy posiłku o 1 godzinę w przypadku
kolacji, co oznacza, że ten wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie
z wymogami zamawiającego, nie ma bowiem takich technicznych możliwości. Odwołujący
stwierdził, że złożone w tym zakresie przez Vendi Servis Sp. z o.o. oświadczenie
o dysponowaniu takimi możliwościami jest nieprawdziwe.
Odwołujący zauważył, że w systemie tacowym i przy istniejących w WSS Olsztyn
uwarunkowaniach (liczba pacjentów/liczba diet/liczba oddziałów) wykonawca nie mógłby
uruchamiać transportu przed otrzymaniem korekt i dostarczać na własny koszt i ryzyko
nadprogramowe, rezerwowe tace z posiłkami. Powyższe jest wykluczone z uwagi
na możliwą ilość wariantów (z przynajmniej jedną inną dietą). 20 różnych diet przy 18
oddziałach daje możliwość utworzenia minimum 360 alternatyw. Dodatkowo, planowanie
burzy sytuacja w dni wolne od pracy, weekendy, kiedy korekt jest ok. 20-30 % stanów, czyli
ilość pacjentów w weekend spada o 20-30% a wzrasta po weekendzie o 20-30%. Ilość
pacjentów spada z 350 na 260 - na różnych oddziałach różnie. Nie ma możliwości - nawet
w oparciu o dane historyczne - stworzenia prognoz, na podstawie których wykonawca

mógłby dostarczać (bez czekania na korekty) prawidłowo posiłki do Szpitala. Tak istotna
niewiadoma umożliwia dokonanie pakowania tac nie wcześniej niż po otrzymaniu korekt.
Proces dystrybucji uniemożliwia pakowanie tac wg poszczególnych diet, gdyż sytuacja taka
doprowadziłaby do paradoksu, kiedy jeden wózek musiałby znaleźć się na każdym oddziale.
Pakowanie może odbywać się wyłącznie oddziałami.
Odwołujący wskazał ponadto na wagę żywienia pacjentów, w tym czasu podawania
posiłków dla zdrowia i życia pacjentów.
Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków:
J………. O…………-A…………. (adres do doręczeń: adres Aspen Res) - dietetyka i
dyrektora operacyjnego Aspen Res na Polskę, S………. U…………-S………… (adres do
doręczeń: adres Aspen Res) - dietetyka i kierownika regionalnego Aspen Res na
okoliczność: warunków technicznych realizacji usług żywienia w systemie tacowym w WSS
Olsztyn, wymogów
w zakresie prawidłowej realizacji usług żywienia w systemie tacowym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Vendi Servis
Sp. z o.o.,
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
− wykluczenia wykonawcy Vendi Servis Sp. z o.o.,
− odrzucenia oferty Vendi Servis Sp. z o.o.,
− powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w rezultacie wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 lipca 2014 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego złożyła Vendi Servis Sp. z o.o.
W dniu 6 sierpnia 2014 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,

odpowiedzi na pytania do treści specyfikacji z dnia 4 czerwca 2014 r., wezwanie Vendi
Servis Sp. z o.o. do uzupełnienia treści oferty z dnia 7 lipca 2014 r., odpowiedź Vendi Servis
Sp. z o.o. na wezwanie do uzupełnienia treści oferty z dnia 7 lipca 2014 r., jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego nie wykazania przez Vendi Servis
Sp. z o.o. spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie usług
wykonywanych na bazie kuchni zewnętrznej wykonawcy.
Wskazać należy, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający postawił warunek
dotyczący wykazania się przez wykonawcę stosowną wiedzą i doświadczeniem wymagając
wykazania, iż wykonawca wykonał minimum 2 usługi w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł (pkt III.2.3) ogłoszenia
o zamówieniu). W pkt V ppkt 2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
ww. warunek sformułował w następujący sposób: „wymagane jest posiadanie niezbędnej
wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji minimum dwóch usług odpowiadających
rodzajem i wartością stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. polegających na usłudze
żywienia pacjentów szpitalnych o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł”.
W dniu 4 czerwca 2014 r. zamawiający na pytanie: „Dotyczy części V pkt 2.1. siwz.
Zamawiający wskazuje, iż przedmiot zamówienia ma być realizowany w oparciu o tacowy
system dystrybucji posiłków z kuchni zewnętrznej wykonawcy. Czy w związku z tym faktem,
zamawiający oczekuje aby wykonawca wykazał się minimum dwoma usługami
odpowiadającymi rodzajem i wartością stanowiącymi przedmiot zamówienia, tj. polegających
na usłudze żywienia pacjentów szpitalnych w systemie tacowym na bazie kuchni
zewnętrznej wykonawcy, o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto każda.” Udzielił

następującej odpowiedzi: „Tak, Zamawiający potwierdza, iż Wykonawcy muszą wykazać się
doświadczeniem polegającym na usłudze żywienia pacjentów szpitalnych w systemie
tacowym na bazie kuchni zewnętrznej wykonawcy, o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł
brutto każda.”.
Vendi Servis Sp. z o.o. złożyła ofertę, w której złożyła oświadczenie o realizacji
dwóch usług codziennego żywienia chorych – na rzecz WSS im. Stefana Kardynała
Wyszyńskiego w Lublinie (na kwotę 13 738 653,00 zł, w terminie 16 lipca 2004 r. –
31 stycznia 2012 r. przez In-Pak Sp. z o.o. – podmiot trzeci, na którego wiedzę
i doświadczenie powołał się wykonawca) oraz na rzecz Dziecięcego Szpitala Klinicznego im.
prof. A. Gębali w Lublinie (na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł na dzień składania ofert,
w terminie 1 lipca 2013 r. – 30 czerwca 2017 r.). Do wykazu usług dołączone zostały listy
referencyjne.
W dniu 7 lipca 2014 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Vendi Servis Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty w zakresie wykazu wykonanych usług
oraz poświadczenia potwierdzającego, że usługi te wykonane zostały należycie wskazując
jednocześnie, że załączone do oferty potwierdzenia należytego wykonania umowy
nie spełniają warunku w zakresie prowadzenia usługi na bazie kuchni zewnętrznej.
Pismem z dnia 7 lipca 2014 r. skierowanym do zamawiającego Vendi Servis
Sp. z o.o. wyraziła przekonanie, iż przedłożone dokumenty potwierdzają spełnianie warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego przez zamawiającego w pkt V ppkt 2.1.
specyfikacji. Wykonawca podniósł również, iż zamawiający w żaden sposób nie określił
w specyfikacji ani w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu, aby wykonawca wykazał się
doświadczeniem polegającym na wykonywaniu usług żywienia pacjentów szpitalnych
w systemie tacowym na bazie kuchni zewnętrznej wykonawcy. Vendi Servis Sp. z o.o.
zwróciła uwagę, że zamawiający do dnia składania ofert nie dokonał modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu polegającej
na wprowadzeniu takiego wymogu z wykorzystaniem procedury określonej w art. 38 ust. 4
i 4a ustawy Pzp. Wykonawca zauważył, że bez dokonania stosownej zmiany specyfikacji,
zamawiający nie może żądać spełnienia warunku w sposób inny niż to wynika wprost z treści
specyfikacji. Vendi Servis Sp. z o.o. stwierdziła, że wezwanie do uzupełnienia oferty jest
nieuprawnione. Jednocześnie, wykonawca złożył wykaz tych samych usług, na których
realizację powołał się w ofercie dodając w nim oświadczenie, iż były one realizowane
w systemie tacowym na bazie kuchni zewnętrznej wykonawcy. Do wykazu Vendi Servis
Sp. z o.o. dołączyła listy referencyjne o treści takiej samej, jak w ofercie.

W dniu 16 lipca 2014 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Vendi Servis Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę ww. okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że brak jest możliwości
ponoszenia przez wykonawcę negatywnych konsekwencji działań zamawiającego, które
zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa. Izba zgodziła się z odwołującym,
iż odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowią jej
integralną część i są wiążące dla stron, jednak w przypadku przetargu nieograniczonego
zamawiający dokonując zmiany treści specyfikacji w zakresie, który prowadzi do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu, zobowiązany jest dokonać też zmiany ogłoszenia (art. 38
ust. 4a ustawy Pzp). Powyższy wymóg ma szczególne znaczenie w sytuacji zaistniałej
w przedmiotowym postępowaniu, bowiem modyfikacja specyfikacji dokonana odpowiedzią
na pytanie dotyczyła warunków udziału w postępowaniu, których sformułowanie przez
zamawiającego ma zasadnicze znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem statuują one krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. O wadze zmian w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie warunków
udziału w postępowaniu świadczy też dyspozycja art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, gdzie zostało
wskazane, że zmiana ogłoszenia dotycząca warunków udziału w postępowaniu powoduje
konieczność przedłużenia terminu składania ofert. Brak w ogłoszeniu o zamówieniu
informacji o warunkach udziału w postępowaniu ujawnionych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia może prowadzić nawet do unieważniania postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Bez ujawnienia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków
udziału w postępowaniu trudno mówić o jednoznacznych wymogach dla wykonawców
postawionych w postępowaniu. Jest to niewątpliwie niezgodne z zasadą przejrzystości
postępowania.
W świetle powyższego, Izba uznała, że złożone w przedmiotowym postępowaniu
oferty należy oceniać według warunku sformułowanego w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz pierwotnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec takiego
stanowiska należy uznać, że Vendi Servis Sp. z o.o. wykazała spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Z uwagi na przyjęte założenie,
za bezzasadne Izba uznała też twierdzenia o złożeniu przez Vendi Servis Sp. z o.o.
nieprawdziwych informacji w przedmiotowym zakresie.
Za nie udowodniony Izba uznała zarzut nie zrealizowania przez Vendi Servis
Sp. z o.o. usługi wykonywanej na rzecz Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. prof. Antoniego
Gębali na kwotę przekraczającą 2 000 000,00 zł do upływu terminu składania ofert. W ocenie
Izby, dzienna wartość usługi wyliczona przez iloraz ceny i liczby dni realizacji zamówienia nie

może stanowić o nie spełnianiu warunku przez Vendi Servis Sp. z o.o. Brak jest bowiem
pewności, iż obliczona przez odwołującego stawka dzienna jest kwotą stałą - kwota ta może
być różna choćby ze względu na liczbę pacjentów w szpitalu w danym okresie. Odwołujący,
na którym spoczywa ciężar dowodu, nie przedstawił dowodu na poparcie swoich twierdzeń.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut dotyczący złożenia przez Vendi Servis
Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. Zarzut oparty został przez odwołującego o założenie, że Vendi Servis
Sp. z o.o. realizując zamówienie będzie korzystała z kuchni znajdującej się w Biskupcu. Izba
zważyła, że zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania kuchni, z której
realizowane będzie zamówienie. Wskazanie takie nie znajduje się w ofercie Vendi Servis
Sp. z o.o. Wobec nie przedstawienia przez odwołującego dowodów na okoliczność, iż Vendi
Servis Sp. z o.o. będzie wykonywała usługę z kuchni położonej w Biskupcu, twierdzenia
odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia złożenia
przez Vendi Servis Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w tym zakresie, czy też
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………