KIO 1564/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1564/14
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMG.NET S.A.
i BULL SAS, ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Kasę
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala, Al. Niepodległości 190, 00-608
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Unizeto Technologies S.A. i Asseco Poland S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: AMG.NET S.A. i BULL SAS, ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMG.NET S.A. i BULL SAS, ul. Łąkowa
29, 90-554 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
AMG.NET S.A. i BULL SAS, ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź na rzecz Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego Centrali, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa
kwotę 2 829 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1564/14
U z a s a d n i e n i e
Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala (dalej: „zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na kompleksową obsługę systemów informatycznych wspomagających obsługę
ubezpieczeń i świadczeń krótkoterminowych. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 stycznia 2014 r. pod pozycją 2014/S 012-017124.
W dniu 1 sierpnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: AMG.NET S.A. i BULL SAS (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu, że:
- dokonał opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonanego zadania” w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
niezapewniający wyboru oferty najkorzystniejszej (w szczególności poprzez opis Zadania,
opis zasad jego weryfikacji oraz nieproporcjonalne przyznawanie punktów za jakość
Zadania), a także w sposób skutkujący uznaniem, że kryterium nie odnosi się do przedmiotu
zamówienia oraz, z ostrożności, poprzez zastrzeżenie odrzucenia oferty w przypadku
nieuzyskania odpowiedniej oceny oferty w ramach kryterium „Jakość wykonanego zadania”,
- dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
w szczególności uniemożliwiający złożenie oferty odwołującemu
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art.
91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 89 ust. 1 ustawy oraz inne przepisy przywołane
w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:
I. Zarzut dotyczący opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonanego
zadania”.
Odwołujący stwierdził, że dokonany przez zamawiającego opis oceny ofert
w kryterium „Ocena jakości zadania” w sposób niedozwolony preferuje dotychczasowego
wykonawcę świadczącego usługi dla zamawiającego, a zarazem drugiego uczestnika
postępowania, tj. Unizeto Technologies S.A. W ocenie odwołującego, przekazana
specyfikacja systemu KACHNA jest bardzo (wręcz nadmiernie) obszerna. Oprócz elementów
niezbędnych do przygotowania Zadania, zawiera także elementy, które nie mają żadnego
znaczenia dla przygotowania Zadania. Ich umieszczenie w przekazanej specyfikacji
ma wyłącznie utrudniać wykonanie Zadania, wykonawcy który „nie wie gdzie szukać”.
Jak zauważył odwołujący, analiza wszystkich danych (a nie tylko tych, które są konieczne
do przygotowania Zadania i o których wie dotychczasowy wykonawca) powoduje, że nawet
przy dołożeniu należytej staranności po stronie odwołującego nie jest możliwe przygotowanie
zadania z rezultatem porównywalnym z dotychczasowym wykonawcą. Zamawiający wymaga
bowiem, aby efektem Zadania było wskazanie „gdzie jest błąd”, a dokładnie „gdzie
są wszystkie błędy”.
Odwołujący wskazał na brak w specyfikacji tak kluczowych elementów dla
zrozumienia funkcjonalności aplikacji, jak modele procesów (wykonane albo w języku BPMN,
albo też jako diagram aktywności UML), diagramy stanów oraz reguły biznesowe.
Odwołujący dysponuje jedynie spisem wymagań (niekiedy bardzo ogólnych), diagramami
obiektów (analiza danych), elementami interfejsu graficznego oraz diagramami przypadków
użycia opisanymi też bardzo ogólnie i niestrukturalnie (patrz załączony przykład).
To, w opinii odwołującego, uniemożliwia szybkie zorientowanie się jakie są podstawowe
procesy systemowe i jak wygląda zarządzanie statusami poszczególnych obiektów
(reprezentowanych w aplikacji jako poszczególne ekrany). Taka konstrukcja, zdaniem
odwołującego, faworyzuje w sposób nieuprawniony dotychczasowego wykonawcę.
Odwołujący zaznaczył, że inna koncepcja zadania obowiązywała w KRUS Workflow, gdzie
wykonawcy mieli zbudować „coś nowego” bazując na informacjach udostępnionych przez
zamawiającego. Koncepcja zadania „gdzie jest błąd” faworyzuje wykonawcę, który wie jak
prawidłowo działa system. Odwołujący wskazał, że system KRUS jest systemem unikalnym
(a nie standardowym, o którym inni wykonawcy mają wiedzę) i tak naprawdę tylko
dotychczasowy wykonawca i zamawiający mają wiedzę pozwalającą im znaleźć błędy w jego
funkcjonowaniu, inni wykonawcy, którzy nie znają systemu, nie posiadają bazy wiedzy
dotyczących systemu (w tym w szczególności wyjaśnień zamawiającego na pytania
wykonawcy związane z eksploatacją systemu), a tym samym nie są w stanie zidentyfikować
błędów na bazie takich suchych informacji, które przekazał zamawiający w ramach Zadania.
Jak zauważył odwołujący, z opisu Zadań wynika, że każdy zrzut ekranu reprezentuje
Podzadanie, ale nie jest to jasne. Na każdym z ekranów wykonawca ma odkryć wszystkie
rozbieżności ze specyfikacją i podać precyzyjnie, z jakim konkretnym zapisem specyfikacji
nastąpiła rozbieżność (przypuszczalnie przez podanie referencji do konkretnego elementu
modelu EA). Odwołujący stwierdził, że w krótkim czasie (biorąc pod uwagę termin złożenia
oferty na 1 września 2014 r.) jest to Zadanie wykonalne wyłącznie dla kogoś, kto już dobrze
zna zarówno aplikację, jak też nieopisane w specyfikacji procesy biznesowe. Dla
wykonawców, którzy jej nie znają jest to wykonalne wyłącznie po żmudnym porównywaniu
zrzutów ekranów z elementami dostępnymi w specyfikacji przypuszczalnie w bardzo wielu
miejscach, co może zająć nawet kilka miesięcy, biorąc pod uwagę ponad trzydzieści
podzadań do rozwiązania. Zdaniem odwołującego, charakter Zadania w aktualnym kształcie
nie weryfikuje jakości przyszłego świadczenia, określonego w SIWZ; weryfikuje znajomość
systemu informatycznego, którego nikt poza aktualnym wykonawcą znać nie może.
Odwołujący wskazał, że dopełnieniem ww. dyskryminacyjnych zapisów jest opis
sposobu punktacji. Zamawiający przyjął metodę „wszystko albo nic”, zatem nie wychwycenie
choćby jednej nieprawidłowości (lub nieprawidłowe określenie szczegółów stanu systemu)
w zrzutach stanu systemu powoduje, że wykonawca nie uzyska punktów. Tym samym,
wykonanie Zadania nawet w 99% nie spowoduje uzyskania choćby jednego punktu.
Jak podkreślił odwołujący, zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert
muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zadanie oceniane w ramach
kryterium jakościowego polega na wykonaniu świadczenia, które nie wchodzi w zakres
obowiązków wykonawcy opisanych w przyszłej umowie - ani jej wzór, ani szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia nie przewidują po stronie wykonawcy świadczenia polegającego
na identyfikacji nieprawidłowości stanu systemu na podstawie zrzutów tego stanu. W trakcie
umowy wszelkie niezgodności stanów ze specyfikacją są rejestrowane w trakcie testów lub
eksploatacji aplikacji i przekazywane do rozwiązania jako anomalie. Na tym polega
m.in. utrzymanie i serwis systemów czy bieżąca administracja i eksploatacja. Z drugiej strony
wykonawca, który potrafi znaleźć różnice między fragmentarycznym stanem aplikacji
a specyfikacją w żadnym wypadku nie pokazuje, że potrafi je naprawić - co stanowi istotę
jego przyszłych obowiązków umownych.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że opis oceny ofert w ramach
kryterium „Jakość wykonanego zadania” nie może się ostać. W ocenie odwołującego, o ile
samo w sobie takie kryterium może być ustanowione, o tyle szczegółowy opis Zadania
stanowiącego przedmiot weryfikacji oraz przyjętej metody punktacji wyklucza możliwość
uznania tego kryterium za zgodne z ustawą Pzp, bowiem Zadanie zostało
scharakteryzowane jako świadczenie wykraczające poza zakres opisu przedmiotu
zamówienia i innych obowiązków umownych, a tym samym sprzecznie z art. 91 ust. 2
ustawy Pzp. Ponadto, jak stwierdził odwołujący, opis sposobu oceny wskazuje bardziej
na badanie właściwości wykonawcy, a nie potencjalnych efektów jego pracy. Skoro
odnajdywanie błędów nie stanowi przedmiotu umowy, to znaczy, że zamawiający chce
oceniać umiejętności wykonawców - czyli w istocie ich wiedzę i doświadczenie. Z tego
względu opis kryteriów narusza art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, że obecny opis sposobu oceny Zadania w sposób
nieuzasadniony preferuje drugiego z wykonawców zaproszonych do złożenia oferty, który
niewątpliwie jako jedyny podmiot na rynku posiada kompetencje niezbędne do wykonania
Zadania, choć te kompetencje wcale nie są niezbędne, aby w przyszłości należycie
realizować umowę. Odwołujący stwierdził też, że opis sposobu oceny jest sprzeczny
z zasadą proporcjonalności i obiektywizmu wyrażającą i materializującą obowiązek równego
traktowania i uczciwej konkurencji gwarantowany wykonawcom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zakładając bowiem, że zamawiający może na obecnym etapie ocenić umiejętności
wykonawców (czemu odwołujący zaprzeczył) to powinien to czynić w sposób oddający ich
prawdziwy wymiar. Tymczasem nie można mówić o sprawiedliwej ocenie, jeśli wykonawca,
który znajdzie o jeden błąd mniej w specyfikacji od innego wykonawcy, który znajdzie
je wszystkie, otrzyma 0 punktów w stosunku do maksimum, które uzyska konkurent. Jak
wskazał odwołujący, jeśli ilość błędów w każdym podzadaniu jest policzalna, to ich
zidentyfikowanie powinno się wiązać z adekwatna punktacją (np. x punktów za każdy
wykryty błąd). Zdaniem odwołującego, obecne rozwiązanie dyskredytuje w całości
wykonawców, którzy posiadają nieznacznie tylko mniejsze umiejętności w stosunku do tych,
którzy wykonają zadanie kompletnie, podczas gdy zasada równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę również na zastrzeżenie znajdujące się w Załączniku
nr 13, gdzie zamawiający przewidział, że osiągnięcie wyniku niższego niż 8 pkt. skutkować
będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący
zakładając z ostrożności, że postanowienie dotyczy zasad oceny ofert stwierdził, że nie
może się ostać, gdyż nieuzyskanie dodatkowej punktacji nie może skutkować odrzuceniem
oferty, bowiem nie przewidują takiej sankcji przepisy art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Postanowienie to, zdaniem odwołującego, ma wyłącznie dyskryminacyjny charakter,
świadczący o naruszeniu nie tylko ww. przepisu, ale i zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odpowiedniej zmiany treści SIWZ,
w szczególności takiej zmiany opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonanego
zadania”, aby odnosiło się ono do przedmiotu zamówienia (dotyczyło weryfikacji jakości
świadczenia stanowiącego element przyszłego zobowiązania wykonawcy), a także,
aby zakładało proporcjonalną ocenę jakości Zadania, względnie - nakazanie wykreślenia
z SIWZ kryterium „Jakość wykonanego zadania”.
Z ostrożności, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu ograniczenia
specyfikacji, którą należy analizować na potrzeby przygotowania Zadania do wybranych
procesów, które rzeczywiście mają znacznie dla opracowania zadania.
II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na dwa elementy opisu przedmiotu zamówienia, które świadczą
o jego przygotowaniu w sposób ograniczający konkurencję:
a) Zastrzeżenie, że osiągnięcie wyniku niższego niż 8 pkt. skutkować będzie
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Załączniku nr 13, opisującym co prawda ocenę
jakości wykonania zadania, znalazły się zapisy bezpośrednio rzutujące na możliwość
przyjęcia oferty jako odpowiadającej treści SIWZ. W punkcie 4.2. Załącznika nr 13
zamawiający wskazał, że: „W celu spełnienia kryterium oceny ofert wykonawca musi
uzyskać minimum 8 punktów z maksymalnej oceny 16 pkt. Osiągniecie wyniku niższego niż
8 pkt skutkować będzie odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych”. Jednocześnie, jak zaznaczył odwołujący, w ramach każdego
z podzadań wykonawca może uzyskać 0 albo 4 punkty. Powyższe, w opinii odwołującego,
oznacza, że wykonawca, aby jego oferta nie została odrzucona, musi wykonać w całości co
najmniej dwa podzadania, spośród opisanych w Załączniku nr 13. Tymczasem, jak zauważył
odwołujący, „umiejętność” wykrywania błędów nie jest żadnym świadczeniem. Wykonawca
realizując zamówienie musi posiadać określone kompetencję, ale one same w sobie nie
stanowią istoty zobowiązania. Tworzą warstwę podmiotową postępowania, sprawdzaną,
w przypadku przetargu ograniczonego na etapie prekwalifikacji wykonawców.
Po zaproszeniu do złożenia oferty weryfikuje się zgodność oferty wykonawcy z SIWZ, czyli
adekwatność zobowiązania wyrażonego w ofercie do zobowiązania, którego wykonania
oczekuje zamawiający. Kwestionowane zastrzeżenie przewiduje odrzucenie ofert, nawet jeśli
ich przedmiot odpowiada treści SIWZ, tylko dlatego, że wykonawca nie był w stanie
potwierdzić dostatecznie dokładnie własnych umiejętności. Co więcej, umiejętności nie
mających związku z opisem przedmiotu zamówienia. Takie postanowienie jest, zdaniem
odwołującego, sprzeczne z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, utrudnia konkurencję,
a ponadto nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego leżących
u podstaw ogłoszenia przetargu.
Odwołujący stwierdził ponadto, że SIWZ pozostaje w sprzeczności z ustawą, która
enumeratywnie określa katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Nie wykonanie
Zadania podlegającego ocenie wyłącznie na okoliczność wyboru oferty najkorzystniejszej nie
mieści się w dyspozycji żadnego z przepisów wymienionych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
W istocie zamawiający sformułował dodatkowe podstawy odrzucenia oferty, co jest
niezgodne z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez wykreślenie
z Załącznika nr 13 pkt 4.2 zastrzeżenia: „W celu spełnienia kryterium oceny ofert
Wykonawca musi uzyskać minimum 8 punktów z maksymalnej oceny 16 pkt Osiągniecie
wynik niższego niż 8 pkt. skutkować będzie odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
b) Termin wykonania zamówienia w zakresie Etapów 1 i 2
Odwołujący stwierdził, że przeznaczenie tylko 2 miesięcy na obydwa etapy, które
zawierają w sobie wiele tak skomplikowanych czynności, świadczy o wadzie opisu
przedmiotu zamówienia, który poprzez ww. terminy dyskwalifikuje każdego wykonawcę
za wyjątkiem obecnego (Asseco/Unizeto). Zdaniem odwołującego, nie ma możliwości, aby
w ciągu 2 miesięcy zaprojektować i przygotować 2 ośrodki obliczeniowe, połączyć je siecią
telekomunikacyjną, wyposażyć w sprzęt, zainstalować na nim niezbędne oprogramowanie,
przetestować, opisać, a później przejąć obsługę systemów od bieżącego wykonawcy usługi.
Sam proces dostawy nowego sprzętu to w zależności od producenta od 6 do 8 tygodni,
w czasie których nie można zbyt wiele zrobić, bo nie ma na czym. Hosterom zajmuje średnio
2 tygodnie przygotowanie połączenia i miejsca w serwerowni o parametrach, których
ustalenie jest osobną czynnością. Odwołujący stwierdził, że dwa miesiące przewidziane
na obydwa etapy zostaną w najlepszym wypadku wyczerpane w połowie etapu pierwszego
i to przy założeniu, że zamawiający i bieżący wykonawca będzie udostępniał wszelkie
niezbędne dane, pomieszczenia i dostęp do systemów natychmiast po wezwaniu, co przy
tak skonstruowanym SIWZ ciężko jest założyć.
Dodatkowo, odwołujący wskazał na przewidziane w SIWZ podstawy do odstąpienia
przez zamawiającego od umowy w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminów
realizacji Etapu 1 umowy oraz niedotrzymania przez wykonawcę terminów realizacji Etapu 2,
w szczególności w sytuacji zakończenia wynikiem negatywnym testów próbnego lub
produkcyjnego uruchomienia i eksploatacji Elementów Systemu Dziedzinowego KRUSNAL-
C Eksploatowanych przez wykonawcę oraz Elementów Systemu Dziedzinowego KRUSNAL-
C Eksploatowanych przez zamawiającego. Ww. postanowienia, w ocenie odwołującego,
„wpisują z intencję zniechęcania konkurencji od złożenia oferty, bo złożenie jej przy
obecnych warunkach brzegowych, oznacza w zasadzie pogodzenie się z wielomilionowymi
stratami, wynikającymi z rozwiązania umowy już po wydaniu ogromnych kwot na sprzęt,
licencje i robociznę, a których wdrażanie zostanie przerwane już na samym początku pod
pretekstem upływu nierealnych terminów”.
Odwołujący wyraził przekonanie, iż zamawiający posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie, żeby prawidłowo oszacować terminy wykonania poszczególnych czynności
i daje zwykle wykonawcom wystarczająco dużo czasu na ich wykonanie. Wyjątkowo,
w przypadku przedmiotowego postępowania, zamawiający nie ma zamiaru stwarzać nawet
pozorów dopuszczenia do uczciwej konkurencji i wprost definiuje warunki graniczne, które
mają być odstraszające dla wszystkich innych od dotychczasowego wykonawcy, gdyż
jedynie ten jest w stanie im sprostać, ponieważ nie musi szukać ośrodków, nie musi
kupować sprzętu i czekać na jego dostawę i w zasadzie całość prac związanych z etapem 1
i 2 sprowadzi się do podpisania protokołu odbioru.
W opisanych powyżej okolicznościach odwołujący za uzasadniony uznał zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie
terminu wykonania etapów 1 i 2 ogranicza konkurencję pozwalając złożyć ofertę wyłącznie
drugiemu z zaproszonych wykonawców. Odwołujący przypomniał, że przepis ten referuje
do możliwości utrudniania konkurencji, przy czym, aby doszło do jego naruszenia wystarczy
wykazać, że określone postanowienia opisu przedmiotu zamówienia odgradzają dostęp
do zamówienia publicznego wykonawcom, którzy są go w stanie zrealizować. Jak zaznaczył
odwołujący, w niniejszej sprawie, z racji zastosowanego trybu, oferty w ogóle może złożyć
tylko dwóch wykonawców, przy czym jeden z nich (odwołujący), pomimo formalnego
zaproszenia, tej możliwości został pozbawiony, nie jest w stanie bowiem sprostać
narzuconym terminom, które na tle innych postępowań, prowadzanych nawet przez tego
samego zamawiającego, jawią się jako oczywiście za krótkie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie Załącznika
nr 1 Szczegółowy opis przedmiot zamówienia, rozdział III poprzez określenie terminu
zakończenia etapów 1 na 90 dni od dnia podpisania umowy, oraz etapu 2 na 90 dni od dnia
odbioru etapu nr 1.
W dniu 4 sierpnia 2014 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Unizeto Technologies S.A. i Asseco Poland S.A.
W dniu 12 sierpnia 2014 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu i specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując opisu sposobu oceny ofert w kryterium
„Jakość wykonanego zadania” nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
W pkt 11.6.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
przewidział, iż przyzna punkty w kryterium „Jakość wykonanego zadania” za jakość
wykonania zadania zgodnie z regułami opisanymi w Załączniku nr 13. Zadanie opisane
w Załączniku nr 13, zgodnie z jego pkt 3, „związane jest z weryfikacją stanu
systemu/aplikacji na podstawie dostarczonych danych, w celu identyfikacji nieprawidłowości
tego stanu w stosunku do dostarczonej specyfikacji Systemu KACHNA lub w celu określenia
szczegółów tego stanu na podstawie tej specyfikacji.”. Weryfikacja stanu systemu ma
polegać na analizie dostarczonych z Zadaniem zrzutów tego stanu, które mają postać
formularzy aplikacji prezentujących dane oraz ewentualnie opisów słownych stanu systemu
(pkt 3.1. Załącznika nr 13).
W ocenie Izby, przedmiot Zadania podlegającego ocenie przez zamawiającego
w kryterium „Jakość wykonanego zadania” bez wątpienia jest związany z przedmiotem
zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowa obsługa i rozwój
systemów informatycznych KRUS wspomagających obsługę ubezpieczeń i świadczeń
krótkoterminowych, obejmujących rozproszone systemy KRUSnal i Kachna oraz systemy
centralne KRUSNAL-C i Nowy System Dziedzinowy (§ 2 ust. 1 Załącznika nr 12 do SIWZ
Wzór umowy). Do zadań wykonawcy, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 Załącznika nr 12 do SIWZ
Wzór umowy będzie należało świadczenie usług utrzymania i serwisu systemów
dziedzinowych, zapewniających ich nieprzerwane, bezawaryjne działanie, obejmujących
m.in. świadczenie usług wsparcia technicznego, usuwanie usterek czy pomoc użytkownikom.
Zdaniem Izby, nie może być mowy o usuwaniu usterek czy wsparciu technicznym bez
konieczności identyfikacji błędów występujących w systemie. Izba nie zgodziła się zatem
z twierdzeniem, że charakter Zadania nie weryfikuje jakości przyszłego świadczenia.
Izba nie stwierdziła, aby opis oceny oferty w przedmiotowym kryterium w sposób
niedozwolony preferował dotychczasowego wykonawcę. Brak jest możliwości czynienia
zamawiającemu zarzutu z powodu przekazania obszernej specyfikacji systemu KACHNA.
Zamawiający przekazał całą dokumentację systemu, jaką posiada. Gdyby zamawiający
przekazał wykonawcom jedynie jej część, mógłby narazić się na zarzut, iż pozostałe, nie
przekazane elementy specyfikacji, zawierają treści, które byłyby pomocne w rozwiązaniu
zadania lub też że drugi z wykonawców zaproszonych do składania ofert, posiadający
dostęp do kompletnej dokumentacji, jest na uprzywilejowanej pozycji. Jak wskazano
powyżej, zamawiający przekazał wykonawcom całość posiadanej dokumentacji systemu.
Taka sama treść została przekazana też drugiemu z wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Dodatkowa wiedza, którą posiada drugi z wykonawców
zaproszonych do składania ofert, wynikająca z tworzenia systemu, jest zjawiskiem
naturalnym i nieuniknionym przy takim przedmiocie zamówienia. Argumentu dla twierdzenia,
iż przyjęty sposób oceny ofert uprzywilejowuje jednego z wykonawców nie może stanowić
czas, w którym należy wykonać Zadanie. Izba stwierdziła, że z uwagi na charakter Zadania
może zaistnieć konieczność zaangażowania większej ilości personelu do przeprowadzenia
analizy dokumentów przedstawionych przez zamawiającego, co pozwoli na wykonanie
Zadania w krótszym czasie, a koszt takiej analizy wykonawca powinien wliczyć w cenę
oferty.
Za nie naruszający przepisów ustawy Pzp Izba uznała również przyjęty przez
zamawiającego sposób punktacji w kryterium „Jakość wykonanego zadania”. Jak wskazano
powyżej, Zadanie nie wykracza poza opis przedmiotu zamówienia, wprost odnosi się
do przedmiotu zamówienia, w tym jego jakości, zatem brak jest sprzeczności opisu sposobu
punktacji z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, proponowany przez odwołującego
system punktacji proporcjonalny do ilości wykrytych błędów nie byłby rozwiązaniem
prawidłowym w przedmiotowym postępowaniu. Z punktu widzenia zamawiającego istotne
jest, aby wykonawca zidentyfikował wszystkie błędy objęte danym podzadaniem.
Oznaczenie jedynie części błędów w przypadku realizacji zamówienia nie mogłoby
świadczyć o jego prawidłowym wykonaniu.
Wobec stwierdzonego przez Izbę powiązania opisu oceny ofert w kryterium
„Jakość wykonanego zadania” z przedmiotem zamówienia Izba nie stwierdziła naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez wskazanie zamawiającego, że oferta będzie podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w przypadku uzyskania przez wykonawcę mniej niż 8 punktów w tym kryterium (pkt 4.2.
Załącznika nr 13). Żaden przepis ustawy Pzp nie wprowadza takiego zakazu. W ocenie Izby,
zamawiający jest uprawniony do określenia akceptowalnego poziomu niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji. Wprowadzenie przedmiotowego zastrzeżenia, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie wprowadza nowej, nie przewidzianej w ustawie Pzp,
przesłanki odrzucenia oferty. Nie narusza też uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Za nie udowodniony Izba uznała zarzut dotyczący wyznaczonego w specyfikacji
terminu na wykonanie etapów 1 i 2. Istotnie, zakres zadań przewidzianych do wykonania
w tych etapach jest szeroki, ale odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu,
nie wykazał, że wykonanie tych zadań w terminie 60 dni nie jest możliwe, ani że termin ten
uprzywilejowuje drugiego z zaproszonych wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał też, że proponowane przez niego 90 dni na realizację każdego z etapów są
terminami prawidłowymi.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMG.NET S.A.
i BULL SAS, ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Kasę
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala, Al. Niepodległości 190, 00-608
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Unizeto Technologies S.A. i Asseco Poland S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: AMG.NET S.A. i BULL SAS, ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMG.NET S.A. i BULL SAS, ul. Łąkowa
29, 90-554 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
AMG.NET S.A. i BULL SAS, ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź na rzecz Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego Centrali, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa
kwotę 2 829 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1564/14
U z a s a d n i e n i e
Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala (dalej: „zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na kompleksową obsługę systemów informatycznych wspomagających obsługę
ubezpieczeń i świadczeń krótkoterminowych. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 stycznia 2014 r. pod pozycją 2014/S 012-017124.
W dniu 1 sierpnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: AMG.NET S.A. i BULL SAS (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu, że:
- dokonał opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonanego zadania” w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
niezapewniający wyboru oferty najkorzystniejszej (w szczególności poprzez opis Zadania,
opis zasad jego weryfikacji oraz nieproporcjonalne przyznawanie punktów za jakość
Zadania), a także w sposób skutkujący uznaniem, że kryterium nie odnosi się do przedmiotu
zamówienia oraz, z ostrożności, poprzez zastrzeżenie odrzucenia oferty w przypadku
nieuzyskania odpowiedniej oceny oferty w ramach kryterium „Jakość wykonanego zadania”,
- dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
w szczególności uniemożliwiający złożenie oferty odwołującemu
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art.
91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 89 ust. 1 ustawy oraz inne przepisy przywołane
w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:
I. Zarzut dotyczący opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonanego
zadania”.
Odwołujący stwierdził, że dokonany przez zamawiającego opis oceny ofert
w kryterium „Ocena jakości zadania” w sposób niedozwolony preferuje dotychczasowego
wykonawcę świadczącego usługi dla zamawiającego, a zarazem drugiego uczestnika
postępowania, tj. Unizeto Technologies S.A. W ocenie odwołującego, przekazana
specyfikacja systemu KACHNA jest bardzo (wręcz nadmiernie) obszerna. Oprócz elementów
niezbędnych do przygotowania Zadania, zawiera także elementy, które nie mają żadnego
znaczenia dla przygotowania Zadania. Ich umieszczenie w przekazanej specyfikacji
ma wyłącznie utrudniać wykonanie Zadania, wykonawcy który „nie wie gdzie szukać”.
Jak zauważył odwołujący, analiza wszystkich danych (a nie tylko tych, które są konieczne
do przygotowania Zadania i o których wie dotychczasowy wykonawca) powoduje, że nawet
przy dołożeniu należytej staranności po stronie odwołującego nie jest możliwe przygotowanie
zadania z rezultatem porównywalnym z dotychczasowym wykonawcą. Zamawiający wymaga
bowiem, aby efektem Zadania było wskazanie „gdzie jest błąd”, a dokładnie „gdzie
są wszystkie błędy”.
Odwołujący wskazał na brak w specyfikacji tak kluczowych elementów dla
zrozumienia funkcjonalności aplikacji, jak modele procesów (wykonane albo w języku BPMN,
albo też jako diagram aktywności UML), diagramy stanów oraz reguły biznesowe.
Odwołujący dysponuje jedynie spisem wymagań (niekiedy bardzo ogólnych), diagramami
obiektów (analiza danych), elementami interfejsu graficznego oraz diagramami przypadków
użycia opisanymi też bardzo ogólnie i niestrukturalnie (patrz załączony przykład).
To, w opinii odwołującego, uniemożliwia szybkie zorientowanie się jakie są podstawowe
procesy systemowe i jak wygląda zarządzanie statusami poszczególnych obiektów
(reprezentowanych w aplikacji jako poszczególne ekrany). Taka konstrukcja, zdaniem
odwołującego, faworyzuje w sposób nieuprawniony dotychczasowego wykonawcę.
Odwołujący zaznaczył, że inna koncepcja zadania obowiązywała w KRUS Workflow, gdzie
wykonawcy mieli zbudować „coś nowego” bazując na informacjach udostępnionych przez
zamawiającego. Koncepcja zadania „gdzie jest błąd” faworyzuje wykonawcę, który wie jak
prawidłowo działa system. Odwołujący wskazał, że system KRUS jest systemem unikalnym
(a nie standardowym, o którym inni wykonawcy mają wiedzę) i tak naprawdę tylko
dotychczasowy wykonawca i zamawiający mają wiedzę pozwalającą im znaleźć błędy w jego
funkcjonowaniu, inni wykonawcy, którzy nie znają systemu, nie posiadają bazy wiedzy
dotyczących systemu (w tym w szczególności wyjaśnień zamawiającego na pytania
wykonawcy związane z eksploatacją systemu), a tym samym nie są w stanie zidentyfikować
błędów na bazie takich suchych informacji, które przekazał zamawiający w ramach Zadania.
Jak zauważył odwołujący, z opisu Zadań wynika, że każdy zrzut ekranu reprezentuje
Podzadanie, ale nie jest to jasne. Na każdym z ekranów wykonawca ma odkryć wszystkie
rozbieżności ze specyfikacją i podać precyzyjnie, z jakim konkretnym zapisem specyfikacji
nastąpiła rozbieżność (przypuszczalnie przez podanie referencji do konkretnego elementu
modelu EA). Odwołujący stwierdził, że w krótkim czasie (biorąc pod uwagę termin złożenia
oferty na 1 września 2014 r.) jest to Zadanie wykonalne wyłącznie dla kogoś, kto już dobrze
zna zarówno aplikację, jak też nieopisane w specyfikacji procesy biznesowe. Dla
wykonawców, którzy jej nie znają jest to wykonalne wyłącznie po żmudnym porównywaniu
zrzutów ekranów z elementami dostępnymi w specyfikacji przypuszczalnie w bardzo wielu
miejscach, co może zająć nawet kilka miesięcy, biorąc pod uwagę ponad trzydzieści
podzadań do rozwiązania. Zdaniem odwołującego, charakter Zadania w aktualnym kształcie
nie weryfikuje jakości przyszłego świadczenia, określonego w SIWZ; weryfikuje znajomość
systemu informatycznego, którego nikt poza aktualnym wykonawcą znać nie może.
Odwołujący wskazał, że dopełnieniem ww. dyskryminacyjnych zapisów jest opis
sposobu punktacji. Zamawiający przyjął metodę „wszystko albo nic”, zatem nie wychwycenie
choćby jednej nieprawidłowości (lub nieprawidłowe określenie szczegółów stanu systemu)
w zrzutach stanu systemu powoduje, że wykonawca nie uzyska punktów. Tym samym,
wykonanie Zadania nawet w 99% nie spowoduje uzyskania choćby jednego punktu.
Jak podkreślił odwołujący, zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert
muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zadanie oceniane w ramach
kryterium jakościowego polega na wykonaniu świadczenia, które nie wchodzi w zakres
obowiązków wykonawcy opisanych w przyszłej umowie - ani jej wzór, ani szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia nie przewidują po stronie wykonawcy świadczenia polegającego
na identyfikacji nieprawidłowości stanu systemu na podstawie zrzutów tego stanu. W trakcie
umowy wszelkie niezgodności stanów ze specyfikacją są rejestrowane w trakcie testów lub
eksploatacji aplikacji i przekazywane do rozwiązania jako anomalie. Na tym polega
m.in. utrzymanie i serwis systemów czy bieżąca administracja i eksploatacja. Z drugiej strony
wykonawca, który potrafi znaleźć różnice między fragmentarycznym stanem aplikacji
a specyfikacją w żadnym wypadku nie pokazuje, że potrafi je naprawić - co stanowi istotę
jego przyszłych obowiązków umownych.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że opis oceny ofert w ramach
kryterium „Jakość wykonanego zadania” nie może się ostać. W ocenie odwołującego, o ile
samo w sobie takie kryterium może być ustanowione, o tyle szczegółowy opis Zadania
stanowiącego przedmiot weryfikacji oraz przyjętej metody punktacji wyklucza możliwość
uznania tego kryterium za zgodne z ustawą Pzp, bowiem Zadanie zostało
scharakteryzowane jako świadczenie wykraczające poza zakres opisu przedmiotu
zamówienia i innych obowiązków umownych, a tym samym sprzecznie z art. 91 ust. 2
ustawy Pzp. Ponadto, jak stwierdził odwołujący, opis sposobu oceny wskazuje bardziej
na badanie właściwości wykonawcy, a nie potencjalnych efektów jego pracy. Skoro
odnajdywanie błędów nie stanowi przedmiotu umowy, to znaczy, że zamawiający chce
oceniać umiejętności wykonawców - czyli w istocie ich wiedzę i doświadczenie. Z tego
względu opis kryteriów narusza art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, że obecny opis sposobu oceny Zadania w sposób
nieuzasadniony preferuje drugiego z wykonawców zaproszonych do złożenia oferty, który
niewątpliwie jako jedyny podmiot na rynku posiada kompetencje niezbędne do wykonania
Zadania, choć te kompetencje wcale nie są niezbędne, aby w przyszłości należycie
realizować umowę. Odwołujący stwierdził też, że opis sposobu oceny jest sprzeczny
z zasadą proporcjonalności i obiektywizmu wyrażającą i materializującą obowiązek równego
traktowania i uczciwej konkurencji gwarantowany wykonawcom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zakładając bowiem, że zamawiający może na obecnym etapie ocenić umiejętności
wykonawców (czemu odwołujący zaprzeczył) to powinien to czynić w sposób oddający ich
prawdziwy wymiar. Tymczasem nie można mówić o sprawiedliwej ocenie, jeśli wykonawca,
który znajdzie o jeden błąd mniej w specyfikacji od innego wykonawcy, który znajdzie
je wszystkie, otrzyma 0 punktów w stosunku do maksimum, które uzyska konkurent. Jak
wskazał odwołujący, jeśli ilość błędów w każdym podzadaniu jest policzalna, to ich
zidentyfikowanie powinno się wiązać z adekwatna punktacją (np. x punktów za każdy
wykryty błąd). Zdaniem odwołującego, obecne rozwiązanie dyskredytuje w całości
wykonawców, którzy posiadają nieznacznie tylko mniejsze umiejętności w stosunku do tych,
którzy wykonają zadanie kompletnie, podczas gdy zasada równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę również na zastrzeżenie znajdujące się w Załączniku
nr 13, gdzie zamawiający przewidział, że osiągnięcie wyniku niższego niż 8 pkt. skutkować
będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący
zakładając z ostrożności, że postanowienie dotyczy zasad oceny ofert stwierdził, że nie
może się ostać, gdyż nieuzyskanie dodatkowej punktacji nie może skutkować odrzuceniem
oferty, bowiem nie przewidują takiej sankcji przepisy art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Postanowienie to, zdaniem odwołującego, ma wyłącznie dyskryminacyjny charakter,
świadczący o naruszeniu nie tylko ww. przepisu, ale i zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odpowiedniej zmiany treści SIWZ,
w szczególności takiej zmiany opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonanego
zadania”, aby odnosiło się ono do przedmiotu zamówienia (dotyczyło weryfikacji jakości
świadczenia stanowiącego element przyszłego zobowiązania wykonawcy), a także,
aby zakładało proporcjonalną ocenę jakości Zadania, względnie - nakazanie wykreślenia
z SIWZ kryterium „Jakość wykonanego zadania”.
Z ostrożności, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu ograniczenia
specyfikacji, którą należy analizować na potrzeby przygotowania Zadania do wybranych
procesów, które rzeczywiście mają znacznie dla opracowania zadania.
II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na dwa elementy opisu przedmiotu zamówienia, które świadczą
o jego przygotowaniu w sposób ograniczający konkurencję:
a) Zastrzeżenie, że osiągnięcie wyniku niższego niż 8 pkt. skutkować będzie
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Załączniku nr 13, opisującym co prawda ocenę
jakości wykonania zadania, znalazły się zapisy bezpośrednio rzutujące na możliwość
przyjęcia oferty jako odpowiadającej treści SIWZ. W punkcie 4.2. Załącznika nr 13
zamawiający wskazał, że: „W celu spełnienia kryterium oceny ofert wykonawca musi
uzyskać minimum 8 punktów z maksymalnej oceny 16 pkt. Osiągniecie wyniku niższego niż
8 pkt skutkować będzie odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych”. Jednocześnie, jak zaznaczył odwołujący, w ramach każdego
z podzadań wykonawca może uzyskać 0 albo 4 punkty. Powyższe, w opinii odwołującego,
oznacza, że wykonawca, aby jego oferta nie została odrzucona, musi wykonać w całości co
najmniej dwa podzadania, spośród opisanych w Załączniku nr 13. Tymczasem, jak zauważył
odwołujący, „umiejętność” wykrywania błędów nie jest żadnym świadczeniem. Wykonawca
realizując zamówienie musi posiadać określone kompetencję, ale one same w sobie nie
stanowią istoty zobowiązania. Tworzą warstwę podmiotową postępowania, sprawdzaną,
w przypadku przetargu ograniczonego na etapie prekwalifikacji wykonawców.
Po zaproszeniu do złożenia oferty weryfikuje się zgodność oferty wykonawcy z SIWZ, czyli
adekwatność zobowiązania wyrażonego w ofercie do zobowiązania, którego wykonania
oczekuje zamawiający. Kwestionowane zastrzeżenie przewiduje odrzucenie ofert, nawet jeśli
ich przedmiot odpowiada treści SIWZ, tylko dlatego, że wykonawca nie był w stanie
potwierdzić dostatecznie dokładnie własnych umiejętności. Co więcej, umiejętności nie
mających związku z opisem przedmiotu zamówienia. Takie postanowienie jest, zdaniem
odwołującego, sprzeczne z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, utrudnia konkurencję,
a ponadto nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego leżących
u podstaw ogłoszenia przetargu.
Odwołujący stwierdził ponadto, że SIWZ pozostaje w sprzeczności z ustawą, która
enumeratywnie określa katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Nie wykonanie
Zadania podlegającego ocenie wyłącznie na okoliczność wyboru oferty najkorzystniejszej nie
mieści się w dyspozycji żadnego z przepisów wymienionych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
W istocie zamawiający sformułował dodatkowe podstawy odrzucenia oferty, co jest
niezgodne z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez wykreślenie
z Załącznika nr 13 pkt 4.2 zastrzeżenia: „W celu spełnienia kryterium oceny ofert
Wykonawca musi uzyskać minimum 8 punktów z maksymalnej oceny 16 pkt Osiągniecie
wynik niższego niż 8 pkt. skutkować będzie odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
b) Termin wykonania zamówienia w zakresie Etapów 1 i 2
Odwołujący stwierdził, że przeznaczenie tylko 2 miesięcy na obydwa etapy, które
zawierają w sobie wiele tak skomplikowanych czynności, świadczy o wadzie opisu
przedmiotu zamówienia, który poprzez ww. terminy dyskwalifikuje każdego wykonawcę
za wyjątkiem obecnego (Asseco/Unizeto). Zdaniem odwołującego, nie ma możliwości, aby
w ciągu 2 miesięcy zaprojektować i przygotować 2 ośrodki obliczeniowe, połączyć je siecią
telekomunikacyjną, wyposażyć w sprzęt, zainstalować na nim niezbędne oprogramowanie,
przetestować, opisać, a później przejąć obsługę systemów od bieżącego wykonawcy usługi.
Sam proces dostawy nowego sprzętu to w zależności od producenta od 6 do 8 tygodni,
w czasie których nie można zbyt wiele zrobić, bo nie ma na czym. Hosterom zajmuje średnio
2 tygodnie przygotowanie połączenia i miejsca w serwerowni o parametrach, których
ustalenie jest osobną czynnością. Odwołujący stwierdził, że dwa miesiące przewidziane
na obydwa etapy zostaną w najlepszym wypadku wyczerpane w połowie etapu pierwszego
i to przy założeniu, że zamawiający i bieżący wykonawca będzie udostępniał wszelkie
niezbędne dane, pomieszczenia i dostęp do systemów natychmiast po wezwaniu, co przy
tak skonstruowanym SIWZ ciężko jest założyć.
Dodatkowo, odwołujący wskazał na przewidziane w SIWZ podstawy do odstąpienia
przez zamawiającego od umowy w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminów
realizacji Etapu 1 umowy oraz niedotrzymania przez wykonawcę terminów realizacji Etapu 2,
w szczególności w sytuacji zakończenia wynikiem negatywnym testów próbnego lub
produkcyjnego uruchomienia i eksploatacji Elementów Systemu Dziedzinowego KRUSNAL-
C Eksploatowanych przez wykonawcę oraz Elementów Systemu Dziedzinowego KRUSNAL-
C Eksploatowanych przez zamawiającego. Ww. postanowienia, w ocenie odwołującego,
„wpisują z intencję zniechęcania konkurencji od złożenia oferty, bo złożenie jej przy
obecnych warunkach brzegowych, oznacza w zasadzie pogodzenie się z wielomilionowymi
stratami, wynikającymi z rozwiązania umowy już po wydaniu ogromnych kwot na sprzęt,
licencje i robociznę, a których wdrażanie zostanie przerwane już na samym początku pod
pretekstem upływu nierealnych terminów”.
Odwołujący wyraził przekonanie, iż zamawiający posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie, żeby prawidłowo oszacować terminy wykonania poszczególnych czynności
i daje zwykle wykonawcom wystarczająco dużo czasu na ich wykonanie. Wyjątkowo,
w przypadku przedmiotowego postępowania, zamawiający nie ma zamiaru stwarzać nawet
pozorów dopuszczenia do uczciwej konkurencji i wprost definiuje warunki graniczne, które
mają być odstraszające dla wszystkich innych od dotychczasowego wykonawcy, gdyż
jedynie ten jest w stanie im sprostać, ponieważ nie musi szukać ośrodków, nie musi
kupować sprzętu i czekać na jego dostawę i w zasadzie całość prac związanych z etapem 1
i 2 sprowadzi się do podpisania protokołu odbioru.
W opisanych powyżej okolicznościach odwołujący za uzasadniony uznał zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie
terminu wykonania etapów 1 i 2 ogranicza konkurencję pozwalając złożyć ofertę wyłącznie
drugiemu z zaproszonych wykonawców. Odwołujący przypomniał, że przepis ten referuje
do możliwości utrudniania konkurencji, przy czym, aby doszło do jego naruszenia wystarczy
wykazać, że określone postanowienia opisu przedmiotu zamówienia odgradzają dostęp
do zamówienia publicznego wykonawcom, którzy są go w stanie zrealizować. Jak zaznaczył
odwołujący, w niniejszej sprawie, z racji zastosowanego trybu, oferty w ogóle może złożyć
tylko dwóch wykonawców, przy czym jeden z nich (odwołujący), pomimo formalnego
zaproszenia, tej możliwości został pozbawiony, nie jest w stanie bowiem sprostać
narzuconym terminom, które na tle innych postępowań, prowadzanych nawet przez tego
samego zamawiającego, jawią się jako oczywiście za krótkie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie Załącznika
nr 1 Szczegółowy opis przedmiot zamówienia, rozdział III poprzez określenie terminu
zakończenia etapów 1 na 90 dni od dnia podpisania umowy, oraz etapu 2 na 90 dni od dnia
odbioru etapu nr 1.
W dniu 4 sierpnia 2014 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Unizeto Technologies S.A. i Asseco Poland S.A.
W dniu 12 sierpnia 2014 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu i specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując opisu sposobu oceny ofert w kryterium
„Jakość wykonanego zadania” nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
W pkt 11.6.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
przewidział, iż przyzna punkty w kryterium „Jakość wykonanego zadania” za jakość
wykonania zadania zgodnie z regułami opisanymi w Załączniku nr 13. Zadanie opisane
w Załączniku nr 13, zgodnie z jego pkt 3, „związane jest z weryfikacją stanu
systemu/aplikacji na podstawie dostarczonych danych, w celu identyfikacji nieprawidłowości
tego stanu w stosunku do dostarczonej specyfikacji Systemu KACHNA lub w celu określenia
szczegółów tego stanu na podstawie tej specyfikacji.”. Weryfikacja stanu systemu ma
polegać na analizie dostarczonych z Zadaniem zrzutów tego stanu, które mają postać
formularzy aplikacji prezentujących dane oraz ewentualnie opisów słownych stanu systemu
(pkt 3.1. Załącznika nr 13).
W ocenie Izby, przedmiot Zadania podlegającego ocenie przez zamawiającego
w kryterium „Jakość wykonanego zadania” bez wątpienia jest związany z przedmiotem
zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowa obsługa i rozwój
systemów informatycznych KRUS wspomagających obsługę ubezpieczeń i świadczeń
krótkoterminowych, obejmujących rozproszone systemy KRUSnal i Kachna oraz systemy
centralne KRUSNAL-C i Nowy System Dziedzinowy (§ 2 ust. 1 Załącznika nr 12 do SIWZ
Wzór umowy). Do zadań wykonawcy, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 Załącznika nr 12 do SIWZ
Wzór umowy będzie należało świadczenie usług utrzymania i serwisu systemów
dziedzinowych, zapewniających ich nieprzerwane, bezawaryjne działanie, obejmujących
m.in. świadczenie usług wsparcia technicznego, usuwanie usterek czy pomoc użytkownikom.
Zdaniem Izby, nie może być mowy o usuwaniu usterek czy wsparciu technicznym bez
konieczności identyfikacji błędów występujących w systemie. Izba nie zgodziła się zatem
z twierdzeniem, że charakter Zadania nie weryfikuje jakości przyszłego świadczenia.
Izba nie stwierdziła, aby opis oceny oferty w przedmiotowym kryterium w sposób
niedozwolony preferował dotychczasowego wykonawcę. Brak jest możliwości czynienia
zamawiającemu zarzutu z powodu przekazania obszernej specyfikacji systemu KACHNA.
Zamawiający przekazał całą dokumentację systemu, jaką posiada. Gdyby zamawiający
przekazał wykonawcom jedynie jej część, mógłby narazić się na zarzut, iż pozostałe, nie
przekazane elementy specyfikacji, zawierają treści, które byłyby pomocne w rozwiązaniu
zadania lub też że drugi z wykonawców zaproszonych do składania ofert, posiadający
dostęp do kompletnej dokumentacji, jest na uprzywilejowanej pozycji. Jak wskazano
powyżej, zamawiający przekazał wykonawcom całość posiadanej dokumentacji systemu.
Taka sama treść została przekazana też drugiemu z wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Dodatkowa wiedza, którą posiada drugi z wykonawców
zaproszonych do składania ofert, wynikająca z tworzenia systemu, jest zjawiskiem
naturalnym i nieuniknionym przy takim przedmiocie zamówienia. Argumentu dla twierdzenia,
iż przyjęty sposób oceny ofert uprzywilejowuje jednego z wykonawców nie może stanowić
czas, w którym należy wykonać Zadanie. Izba stwierdziła, że z uwagi na charakter Zadania
może zaistnieć konieczność zaangażowania większej ilości personelu do przeprowadzenia
analizy dokumentów przedstawionych przez zamawiającego, co pozwoli na wykonanie
Zadania w krótszym czasie, a koszt takiej analizy wykonawca powinien wliczyć w cenę
oferty.
Za nie naruszający przepisów ustawy Pzp Izba uznała również przyjęty przez
zamawiającego sposób punktacji w kryterium „Jakość wykonanego zadania”. Jak wskazano
powyżej, Zadanie nie wykracza poza opis przedmiotu zamówienia, wprost odnosi się
do przedmiotu zamówienia, w tym jego jakości, zatem brak jest sprzeczności opisu sposobu
punktacji z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, proponowany przez odwołującego
system punktacji proporcjonalny do ilości wykrytych błędów nie byłby rozwiązaniem
prawidłowym w przedmiotowym postępowaniu. Z punktu widzenia zamawiającego istotne
jest, aby wykonawca zidentyfikował wszystkie błędy objęte danym podzadaniem.
Oznaczenie jedynie części błędów w przypadku realizacji zamówienia nie mogłoby
świadczyć o jego prawidłowym wykonaniu.
Wobec stwierdzonego przez Izbę powiązania opisu oceny ofert w kryterium
„Jakość wykonanego zadania” z przedmiotem zamówienia Izba nie stwierdziła naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez wskazanie zamawiającego, że oferta będzie podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w przypadku uzyskania przez wykonawcę mniej niż 8 punktów w tym kryterium (pkt 4.2.
Załącznika nr 13). Żaden przepis ustawy Pzp nie wprowadza takiego zakazu. W ocenie Izby,
zamawiający jest uprawniony do określenia akceptowalnego poziomu niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji. Wprowadzenie przedmiotowego zastrzeżenia, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie wprowadza nowej, nie przewidzianej w ustawie Pzp,
przesłanki odrzucenia oferty. Nie narusza też uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Za nie udowodniony Izba uznała zarzut dotyczący wyznaczonego w specyfikacji
terminu na wykonanie etapów 1 i 2. Istotnie, zakres zadań przewidzianych do wykonania
w tych etapach jest szeroki, ale odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu,
nie wykazał, że wykonanie tych zadań w terminie 60 dni nie jest możliwe, ani że termin ten
uprzywilejowuje drugiego z zaproszonych wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał też, że proponowane przez niego 90 dni na realizację każdego z etapów są
terminami prawidłowymi.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………