KIO 1569/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1569/14
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA” w Poznaniu (60-001), ul. Wykopy 2/4
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych
EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie (00-342), ul. Topiel 12
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI
Polska sp. z o.o. w Poznaniu (61-896), ul. Towarowa 35 oraz PSI Aktiengesellschaft
fur Produkte und Systeme der Informationstechnologie, Dirkenstrasse 42-44,
10178 Berlin zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Systemowi Gazociągów
Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 9.4.4, polegającej
na usunięciu wymagania, aby oferta wstępna zawierała podręczniki użytkownika
dla oprogramowania do rozliczania kontraktów,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych
EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA” w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Systemu Gazociągów Tranzytowych EuRoPol
GAZ S.A. w Warszawie, na rzecz wykonawcy: Badawczo-Rozwojowej
Spółdzielni Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”
w Poznaniu kwotę 19 367 zł 30 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta
sześćdziesiąt siedem złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaconej opłaty skarbowej, a także związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1569/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na realizację zadania: „Modernizacja systemu SCADA SGT” zostało wszczęte przez System
Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2013/S 096-164245) w dniu 18 maja 2014 r.
Zamawiający w dniu 25 lipca 2014 r. przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu zaproszenie do składania ofert wstępnych wraz ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 1 sierpnia 2014 r. odwołanie w formie pisemnej wobec postanowień SIWZ wniósł
wykonawca: Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA” w Poznaniu, zwany dalej Odwołującym. Sformułowane
przez siebie zarzuty zamknął on w siedmiu kolejnych punktach, w każdym z nich
kwestionując prawidłowość przywołanych tam innych postanowień SIWZ. W odniesieniu
do każdego z przywoływanych przez siebie zapisów SIWZ, Odwołujący zgłosił żądanie
nakazania Zamawiającemu podjęcia odpowiednich działań, bądź to wykreślenia konkretnego
zapisu, bądź to o odpowiednią, określoną w odwołaniu, jego modyfikację.
W dniu 6 sierpnia 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: PSI Polska sp. z o.o. w Poznaniu oraz PSI Aktiengesellschaft
fur Produkte und Systeme der Informationstechnologie Berlinie, zwani dalej łącznie
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania. W toku posiedzenia z udziałem stron Izba
oddaliła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego przeciw powołanemu przystąpieniu.
Zdaniem Odwołującego, w treści zgłoszenia przystąpienia nie zostało dostatecznie
wykazany interes podmiotów, które zgłoszenia dokonały. Odwołujący nie podjął jednak próby
choćby uprawdopodobnienia tego, że powołani wykonawcy nie mają interesu w tym,
aby zapadło rozstrzygnięcie Izby korzystne dla Zamawiającego. Mając to na uwadze, Izba
uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawcy zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie mają interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty wchodzące w skład
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego,
a także dokumenty przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że w pkt 9.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający zawarł
postanowienia odnoszące się do wymaganej przez niego zawartości składanej mu oferty
wstępnej, zaś w pkt 9.7 SIWZ postanowienia odnoszące się do prezentacji, której dokonać
mają wykonawcy podczas negocjacji prowadzonych w siedzibie Zamawiającego.
Załącznik nr 1 do SIWZ stanowił wzór umowy, który podzielony został cztery kolejne części,
oznaczone odpowiednio jako: umowa (część I), specyfikacje techniczne dostaw i usług
(część II), wzory gwarancji (cześć III) i plan jakości (cześć IV).
W rozdziale 11 części I wzoru umowy Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do
materii własności intelektualnej opisujące wymagania Zamawiającego stawiane w tym
zakresie wykonawcom.
W pkt 3 części II wzoru umowy Zamawiający zawarł opis wymagań ogólnych odnoszących
się do przedmiotu zamówienia.
Wobec konkretnie przez siebie wskazanych postanowień SIWZ odwołanie wniósł
Odwołujący. Sformułowane przez siebie zarzuty zamknął w siedmiu kolejnych punktach,
w każdym z nich kwestionując prawidłowość przywołanych tam innych postanowień SIWZ.
W punkcie pierwszym (oznaczanym również literą „a”) Odwołujący kwestionował
prawidłowość pkt 3 część II wzoru umowy „w zakresie, w jakim «dla realizacji podstawowych
funkcjonalności oprogramowania SCADA Zamawiający nie dopuszcza wykorzystania
Systemu (dotyczy wszystkich modułów i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem
danych, wizualizacją, archiwizacją) w wersji proponowanej przez Dostawcę do wdrożenia,
który nie jest obecnie eksploatowany przez co najmniej jedno przedsiębiorstwo,
którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym
wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej
5 MPa»”. Zdaniem Odwołującego wymóg ten był pozbawiony uzasadnienia, a tym samym
naruszał on przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a co więcej,
jego zamieszczenie w treści SIWZ stanowiło próbę obejścia wcześniej zapadłych w związku
z tym samym postępowaniem o udzielenie zamówienia orzeczeniami Izby, wydanymi
w sprawach KIO 1276/13 oraz 1654/13, w których to Izba nakazała Zamawiającemu
odpowiednią modyfikację zapisów ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się od opisu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy
i doświadczenia. Odwołujący stanął na stanowisku, że określony w tym zakresie
w ogłoszeniu o zamówieniu wymóg dysponowania określonym narzędziem miał na celu
wskazanie jaki rodzaj oprogramowania Zamawiający dopuszcza, a jaki eliminuje
przy realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający
poprzez kwestionowany tu zapis SIWZ usiłował zmienić warunki udziału w postępowaniu już
w jego trakcie – w sposób nieuzasadniony przesunął dwukrotnie skutecznie
zakwestionowany w postępowaniu odwoławczym zapis z treści odnoszącej się do warunków
udziału do treści zawierającej opis przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego
Odwołujący twierdził, iż odwołanie się w treści SIWZ do doświadczenia produktu stanowiło
naruszenie przepisów art. 30 ust. 1-3 i 6 ustawy Pzp, ponieważ fakt obecnego
eksploatowania nie może być utożsamiany z właściwościami funkcjonalnymi, nie stanowi
również odniesienia do jakichkolwiek norm. Mając to na uwadze wnosił o wykreślenie
kwestionowanego przez siebie zapisu.
W punkcie drugim (oznaczanym również literą „b”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 9.4.4 SIWZ „w zakresie, w jakim Zamawiający domaga się, aby oferta wstępna zawierała
podręczniki użytkownika systemu modułów dla aplikacji - oprogramowanie do rozliczania
kontraktów”. Jak twierdził Odwołujący oprogramowanie do rozliczania kontraktów
to aplikacja, która zgodnie z treścią SIWZ może zostać wytworzona dopiero w wyniku
realizacji przedmiotu zamówienia, stąd też także podręcznik użytkownika może powstać
dopiero w wyniku wykonania oprogramowania. Dlatego żądanie przedstawienia go
już w załączeniu do oferty wstępnej, było zdaniem Odwołującego, żądaniem nadmiernym i
nieuzasadnionym, a tym samym stanowiło naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. Mając to na uwadze wnosił o wykreślenie kwestionowanego przez siebie
zapisu.
W punkcie trzecim (oznaczanym również literą „c”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 9.7 SIWZ „w zakresie, w jakim Zamawiający domaga się, aby prezentacja oferowanego
oprogramowania odbyć się miała „na platformie sprzętowej dostarczonej przez Wykonawcę,
odzwierciedlającej rzeczywiste warunki pracy oferowanego systemu” bez sprecyzowania
tego ostatniego pojęcia”. Stanowić to miało naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący.
Mając to na uwadze wnosił o doprecyzowanie wymagań co do platformy sprzętowej
dostarczonej przez wykonawcę.
W punkcie czwartym (oznaczanym również literą „d”) Odwołujący kwestionował
prawidłowość pkt 9.7.2 „w zakresie, w jakim Zamawiający domaga się, aby prezentacja
oferowanego oprogramowania zawierała „demonstrację mechanizmów redundancji zgodnie
z wymaganiami pkt. 4.4. «Redundancja» Części II Wzoru umowy - Specyfikacja techniczna
dostaw i usług przy użyciu pojęć niedookreślonych, bez sprecyzowania zakresu”. Zdaniem
Odwołującego z zapisu tego wynikało, że Zamawiający oczekuje użycia w czasie prezentacji
kompletnego zestawu urządzeń (wskazanych w pkt 4.4.2.1-4.4.2.6 części II wzoru umowy) i
programów. Twierdził on, iż żądanie szczegółowego zestawu urządzeń już na etapie oferty
wstępnej jest wymogiem nadmiernym i nieuzasadnionym, a tym samym stanowiło
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Mając to na uwadze
wnosił o wykreślenie kwestionowanego przez siebie zapisu lub doprecyzowanie użytych
w nim pojęć, wskazanie minimalnej testowej konfiguracji i minimalnego scenariusza
wymaganej prezentacji.
W punkcie piątym (oznaczanym również literą „e”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 9.7.4. SIWZ „w zakresie, w jakim postanowienie to nie przewiduje - obok prezentacji
sposobu i zakresu integracji systemu SCADA z oprogramowaniem do symulacji SIMONE -
możliwości przedstawienia «propozycji realizacji integracji»”. Wskazując na inne zapisy
SIWZ, które przewidywały możliwość przedstawienia propozycji określonego rozwiązania,
uznał, iż zasadnym byłoby również w przypadku pkt 9.7.4 SIWZ dopuszczenie takiej
możliwości. Mając to na uwadze wnosił o uzupełnienie kwestionowanego przez siebie zapisu
o wskazanie na możliwości „przedstawienia «propozycji realizacji integracji»”.
W punkcie szóstym (oznaczanym również literą „f”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 11.10 -11.22 i 11.32 - 11.33 części I wzoru umowy „w zakresie, w jaki upoważnia ona
Zamawiającego do dysponowania Standardowymi Utworami Wykonawcy (zwłaszcza
Oprogramowaniem) w zakresie innym niż na potrzeby realizacji zamówienia oraz w zakresie
w jakim zamawiający chce dysponować Standardowym Oprogramowaniem Wykonawcy
w postaci kodów źródłowych”. W ocenie Odwołującego powołane zapisy zmierzały
do rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawę oprogramowania m.in. dla celów
handlowych, przy czym nie zapewniały wykonawcy żadnej ochrony przed ujawnieniem
wrażliwych dla niego informacji. Przekazanie zaś Zamawiającemu odpowiednich kodów
źródłowych pozwoli mu na rozwój kupionego przez niego oprogramowania we własnym
zakresie lub zlecenia tego innym podmiotom. Mając to na uwadze wnosił o wykreślenie
kwestionowanego przez siebie zapisu.
W punkcie siódmym (oznaczanym również literą „g”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 11.34 - 11.35 części I wzoru umowy „w zakresie, w jakim wymaga złożenia
Zamawiającemu do jego depozytu kodów źródłowych Oprogramowania Osób Trzecich”.
Zdaniem Odwołującego niemożliwym było uzyskanie kodów źródłowych oprogramowania
innych producentów, stąd też wnosił o wykreślenie kwestionowanego przez siebie zapisu.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp, przywołania
przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być niezgodne, a wreszcie
wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające formułowanie takich twierdzeń.
Dopiero po przedstawieniu przez Odwołującego wszystkich tych elementów zawartych
w odwołaniu (a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy
przed Izbą), Izba władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich
zasadności. O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu
świadczy chociażby przepis § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48
poz. 280 z późn. zm.), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje
jako brak formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Przyjęcie
takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu przez
Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można
od niego oczekiwać, aby na etapie konstruowania zarzutów uwzględniał okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność tych
zarzutów.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż jeden spośród sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut sformułowany w punkcie pierwszym (oznaczanym również literą „a”)
odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga to,
że orzeczenia Izby, zapadłe w związku z tym samym postępowaniem o udzielenie
zamówienia, a wydane w sprawach KIO 1276/13 oraz 1654/13, odnosiły się w swej istocie
do zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu opisu warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym właśnie
kontekście podnoszone były przez Odwołującego w każdej z tych dwóch spraw zarzuty i
podejmowane były przez Izbę odpowiednie rozstrzygnięcia. Mając to na uwadze, pamiętać
również należy, że zgodnie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do niego. Tym samym niewłaściwym jest, co wypływa bezsprzecznie z powołanych orzeczeń
Izby, wymaganie doświadczenia w realizacji zamówienia tożsamego z tym opisanym
w SIWZ. Jak to stanowi art. 22 ust. 5 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia służyć mają weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia, nie stanowią jednak elementu opisu przedmiotu
zamówienia. Przedmiot zamówienia i jego opis może stanowić dla nich punkt odniesienia
w celu zbadania, czy nie zostały przez Zamawiającego określone w sposób nadmiernie
rygorystyczny – zbadania, czy są, jak to stanowi powołany art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
do niego proporcjonalne. Analiza stanowiska Odwołującego formułowanego przez niego
w odwołaniu, a w szczególności uwzględnienie oświadczenia złożonego w toku rozprawy
przed Izbą, pozwala stwierdzić, że nie kwestionował on samych funkcjonalności systemu
opisanego przez Zamawiającego. Jako podstawę i punkt odniesienia stawianych
przez siebie zarzutów wskazywał ostateczną, ukształtowaną jako wynik kolejnych orzeczeń
Izby, treść pkt III.2.3.1.1) ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Izby, istotną rozpoznawanego
zarzutu Odwołujący uczynił zakwestionowanie prawidłowości działania Zamawiającego
polegające na skonstruowaniu wymagania, aby wykonawcy zaoferowali mu rozwiązanie już
eksploatowane. Tymczasem, jak to zostało wskazane w pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu
(wymóg powielony w pkt 9.3 SIWZ) „oprogramowanie musi (...) posiadać zaimplementowane
i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności
wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu”. Co istotne powołany zapis
ogłoszenia o zamówieniu nie był modyfikowany od dnia pierwszej jego publikacji i odnosił się
on wprost do opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym Odwołującemu już w dniu
publikacji ogłoszenia o zamówieniu wiadomym być mogło o istnieniu takich właśnie
oczekiwań Zamawiającego. Zestawiając powołane zapisy pkt II.1.5) ogłoszenia
o zamówieniu z kwestionowanym przez Odwołującego zapisami zawartymi w pkt 3 części II
wzoru umowy, oczywistym jest, że treści w nich zawarte nie są całkowicie tożsame –
w ogłoszeniu o zamówieniu mowa o kontrolowaniu procesów transportu gazu, zaś w SIWZ
o wykorzystaniu systemu (modułów i funkcjonalności) eksploatowanego w przedsiębiorstwie,
którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym
wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych powyżej 5MPa. Oczywistym zatem jest,
że w treści SIWZ Zamawiający zawarł dodatkowe obostrzenia, których brak było w treści
pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu (określił m.in. wielkość ciśnienia mierzonego wewnątrz
rurociągu), nie mniej jednak niezmieniony pozostał warunek posiadania przez oferowany
Zamawiającego produkt „doświadczenia” w branży przesyłu gazu. A to właśnie ten element
powołanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ był tym, który rozstrzygał, zdaniem
Odwołującego, o zasadności podnoszonego przez niego zarzutu. Domagał się on bowiem
dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania mu produktu, który wcześniej był
wykorzystywany w branży przesyłu ropy, czy też przesyle lub dystrybucji energii elektrycznej.
Tak poczynione ustalenia pozwoliły uznać Izbie, iż rozpoznawany zarzut jest zarzutem
spóźnionym, jego istota bowiem zmierza do zakwestionowania wymogu określonego
już w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zarzut podniesiony w punkcie drugim (oznaczanym również literą „b”) odwołania, w uznaniu
Izby, podnoszony był przez Odwołującego zasadnie. Jak ustaliła Izba, Zamawiający
w pkt 9.7.5 SIWZ dopuszczał możliwość zaprezentowania mu oferowanego oprogramowania
do rozliczania kontraktów lub jedynie propozycji jego realizacji. Jak sam też Zamawiający
w toku rozprawy przed Izbą podkreślał, prezentacja, o której mowa w pkt 9.7 SIWZ,
nie stanowiła elementu oferty wstępnej, a miała jednie zobrazować mu możliwe
do zaoferowania rozwiązania. Prezentacja ta miała być dokonana w toku negocjacji
prowadzonych z wykonawcą, już po złożeniu przez niego oferty wstępnej. Mając to
na uwadze zasadnym było przyjęcie, iż nawet na tym etapie (negocjacji z wykonawcą)
Zamawiający dopuszczał możliwość przedstawienia mu przez wykonawcę jedynie propozycji
realizacji oprogramowania do rozliczania kontraktów. Dlatego też za nadmierny, tak jak to
podnosił to Odwołujący, i naruszający przywołane w odwołaniu w kontekście tego właśnie
zarzutu przepisy ustawy Pzp, należało ocenić wymóg, aby na wcześniejszym etapie
(składanie ofert wstępnych) oczekiwać od wykonawców, którzy nie mieli zamiaru oferować
Zamawiającemu gotowego rozwiązania, przedstawienia wraz z ofertą wstępną podręcznika
użytkownika sporządzonego dla oprogramowania, które ma dopiero powstać. Wymóg ten był
nieuzasadniony i stawiał w z góry gorszej sytuacji tych wykonawców, którzy zamierzali
dopiero w toku realizacji przedmiotu zamówienia zrealizować powoływane oprogramowanie.
Co istotne, pkt 9.4.4 SIWZ nie różnicował w żaden sposób wymogu przedstawienia
Zamawiającemu powołanego podręcznika w odniesieniu do każdej z grup wykonawców,
tak tych, którzy zamierzali zaoferować gotowe rozwiązanie, jak i tych, którzy zamierzali je
dopiero wykonać na potrzeby Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego w punkcie trzecim (oznaczanym również literą
„c”) odwołania, poprzez podniesienie którego Odwołujący zmierzał do doprecyzowania
wymagań co do platformy sprzętowej dostarczonej przez wykonawcę, twierdząc,
że we wskazanym przez niego zapisie SIWZ Zamawiający takiego doprecyzowania
zaniechał, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący
w swej argumentacji całkowicie pominął bowiem treść pkt 9.7.1 SIWZ, zgodnie z którym
demonstracja platformy odpowiadać wymaganiom zawartym w pkt 7 części II wzoru umowy.
Nie odniósł się on, tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy do powołanych zapisów SIWZ,
co pozwoliło uznać Izbie, iż twierdzenia przez niego formułowane nie zostały należycie
udowodnione i poparte wyczerpującą argumentacją, odnoszącą się do wszystkich istotnych,
w kontekście stawianych zarzutów, zapisów SIWZ. Podkreślenia w tym kontekście wymaga
to, że twierdzenia o wykroczeniu poza definicję próbki sformułowane zostały dopiero
na rozprawie, a zatem, jako nieuwzględnione w odwołaniu, nie mogły zostać objęte kognicją
Izby w rozpoznawanej sprawie.
Zarzut podnoszony w punkcie czwartym (oznaczanym również literą „d”) odwołania
nie zasługiwał, zdaniem Izby, na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,
aby zgodnie z treścią SIWZ w toku prezentacji, o której mowa w pkt 9.7 SIWZ, koniecznym
było dysponowanie ściśle określonym zestawem urządzeń. Z treści kwestionowanego
przez Odwołującego pkt 9.7.2 SIWZ nie wynika literalnie taki wymóg. Mowa tam jedynie
o prezentacji samych mechanizmów redundancji, które zostały opisane w pkt 4.4 części II
wzoru umowy, nie zostały tam jednak zawarte zapisy, które konstytuowałyby wymóg
zaprezentowania przez wykonawcę ściśle określonego zestawu urządzeń. Z uwagi zaś
na kontradyktoryjność postępowania odwoławczego i ustanowiony w art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp obowiązek przedstawiania przez Strony odpowiednich dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą one skutki prawne, Izba uznała, iż w sytuacji gdy Odwołujący
sam nie przywołuje konkretnych zapisów SIWZ, które potwierdzają słuszność stawianych
przez niego zarzutów, nie jest jej rolą czynienie własnych ustaleń w tym zakresie.
Za niewystarczające Izba uznała wskazanie przez Odwołującego na zapisy pkt 4.4.2.1-
4.4.2.6 części II wzoru umowy, nie wykazał on bowiem dlaczego dla zaprezentowania
pożądanych przez Zamawiającego mechanizmów redundancji konieczne jest zapewnienie
wszystkich urządzeń, o którym mowa w przywołanych zapisach części II wzoru umowy.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w punkcie piątym (oznaczanym również literą „e”)
odwołania, w ocenie Izby, brak wskazania na jakikolwiek wzorzec kontroli,
do którego odnosić należałoby kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ – wskazania
na jakąkolwiek normę prawną, wobec której ten właśnie zapis SIWZ stałby w kontrze.
Odwołujący swój postulat określonego ukształtowania postanowień SIWZ oparł jedynie
na stwierdzeniu, że jeśli Zamawiający w jednym zapisie dopuścił określone rozwiązanie,
powinien był dopuścić je także w innym zapisie, i to mimo faktu, iż zapisy te odnoszą się
do innych elementów przedmiotu zamówienia. Nie wskazał przy tym innych zapisów SIWZ,
które uzasadniałby przyjęcie, iż zgłaszany przez niego postulat był słuszny i znajdował
uzasadnienie w przepisach ustawy Pzp. Z samego tylko twierdzenia, że treść SIWZ
nie uwzględnia określonego rozwiązania, nie wynika jeszcze to, że uwzględniać je powinna,
a co jeszcze istotniejsze, że zaistnienie takiego braku stanowi naruszenie przepisów ustawy
Pzp.
Analogicznie, jak zarzut zawarty w punkcie piątym odwołania, Izba oceniła kolejne zarzuty
sformułowane w punktach szóstym (oznaczanym również literą „f”) i siódmym (oznaczanym
również literą „g”) odwołania. Także w tym przypadku Odwołujący nie wskazał na normę
prawą, z którą sprzeczne miałyby być kwestionowane przez niego zapisy. Skupił się on
jedynie na wykazaniu, iż przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie
(z którego kosztochłonności on sam zdawał sobie sprawę, czemu dał wyraz w toku rozprawy
przed Izbą) jest niewłaściwe i zapewnia Zamawiającemu zbyt szerokie uprawnienia
w zakresie dysponowania prawami autorskimi do kupowanego przez niego oprogramowania.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający w omawianym tu zakresie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp – Zamawiający opisał określone rozwiązanie, godząc się przy tym na to,
że spełnienie postawionych przez niego wymogów pociągnie za sobą odpowiednio wysokie
koszty należycie wycenione przez wykonawców. W kontekście ostatniego z zarzutów,
właściwym jest jeszcze poczynienie spostrzeżenia, że przedstawione przez Odwołującego
oświadczenia podmiotów trzecich, nie dowodzą, że uzyskanie kodów źródłowych w ogóle
nie jest możliwe, a potwierdzają one jedynie, że kody takie nie są zazwyczaj udostępniane
przez te właśnie firmy – niedopowiedzianym zatem zostaje to, czy podmioty te nie wyraziłby
by zgody na takie udostępnienie w zamian za odpowiednie, ekwiwalentne wynagrodzenie –
jak sam Zamawiający przyznawał, zdawał sobie on sprawę z wysokiej kosztochłonności
przyjętego prze niego rozwiązania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaconej opłaty skarbowej, a także kosztami związanymi z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA” w Poznaniu (60-001), ul. Wykopy 2/4
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych
EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie (00-342), ul. Topiel 12
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI
Polska sp. z o.o. w Poznaniu (61-896), ul. Towarowa 35 oraz PSI Aktiengesellschaft
fur Produkte und Systeme der Informationstechnologie, Dirkenstrasse 42-44,
10178 Berlin zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Systemowi Gazociągów
Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 9.4.4, polegającej
na usunięciu wymagania, aby oferta wstępna zawierała podręczniki użytkownika
dla oprogramowania do rozliczania kontraktów,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych
EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA” w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Systemu Gazociągów Tranzytowych EuRoPol
GAZ S.A. w Warszawie, na rzecz wykonawcy: Badawczo-Rozwojowej
Spółdzielni Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”
w Poznaniu kwotę 19 367 zł 30 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta
sześćdziesiąt siedem złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaconej opłaty skarbowej, a także związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1569/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na realizację zadania: „Modernizacja systemu SCADA SGT” zostało wszczęte przez System
Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2013/S 096-164245) w dniu 18 maja 2014 r.
Zamawiający w dniu 25 lipca 2014 r. przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu zaproszenie do składania ofert wstępnych wraz ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 1 sierpnia 2014 r. odwołanie w formie pisemnej wobec postanowień SIWZ wniósł
wykonawca: Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA” w Poznaniu, zwany dalej Odwołującym. Sformułowane
przez siebie zarzuty zamknął on w siedmiu kolejnych punktach, w każdym z nich
kwestionując prawidłowość przywołanych tam innych postanowień SIWZ. W odniesieniu
do każdego z przywoływanych przez siebie zapisów SIWZ, Odwołujący zgłosił żądanie
nakazania Zamawiającemu podjęcia odpowiednich działań, bądź to wykreślenia konkretnego
zapisu, bądź to o odpowiednią, określoną w odwołaniu, jego modyfikację.
W dniu 6 sierpnia 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: PSI Polska sp. z o.o. w Poznaniu oraz PSI Aktiengesellschaft
fur Produkte und Systeme der Informationstechnologie Berlinie, zwani dalej łącznie
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania. W toku posiedzenia z udziałem stron Izba
oddaliła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego przeciw powołanemu przystąpieniu.
Zdaniem Odwołującego, w treści zgłoszenia przystąpienia nie zostało dostatecznie
wykazany interes podmiotów, które zgłoszenia dokonały. Odwołujący nie podjął jednak próby
choćby uprawdopodobnienia tego, że powołani wykonawcy nie mają interesu w tym,
aby zapadło rozstrzygnięcie Izby korzystne dla Zamawiającego. Mając to na uwadze, Izba
uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawcy zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie mają interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty wchodzące w skład
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego,
a także dokumenty przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że w pkt 9.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający zawarł
postanowienia odnoszące się do wymaganej przez niego zawartości składanej mu oferty
wstępnej, zaś w pkt 9.7 SIWZ postanowienia odnoszące się do prezentacji, której dokonać
mają wykonawcy podczas negocjacji prowadzonych w siedzibie Zamawiającego.
Załącznik nr 1 do SIWZ stanowił wzór umowy, który podzielony został cztery kolejne części,
oznaczone odpowiednio jako: umowa (część I), specyfikacje techniczne dostaw i usług
(część II), wzory gwarancji (cześć III) i plan jakości (cześć IV).
W rozdziale 11 części I wzoru umowy Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do
materii własności intelektualnej opisujące wymagania Zamawiającego stawiane w tym
zakresie wykonawcom.
W pkt 3 części II wzoru umowy Zamawiający zawarł opis wymagań ogólnych odnoszących
się do przedmiotu zamówienia.
Wobec konkretnie przez siebie wskazanych postanowień SIWZ odwołanie wniósł
Odwołujący. Sformułowane przez siebie zarzuty zamknął w siedmiu kolejnych punktach,
w każdym z nich kwestionując prawidłowość przywołanych tam innych postanowień SIWZ.
W punkcie pierwszym (oznaczanym również literą „a”) Odwołujący kwestionował
prawidłowość pkt 3 część II wzoru umowy „w zakresie, w jakim «dla realizacji podstawowych
funkcjonalności oprogramowania SCADA Zamawiający nie dopuszcza wykorzystania
Systemu (dotyczy wszystkich modułów i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem
danych, wizualizacją, archiwizacją) w wersji proponowanej przez Dostawcę do wdrożenia,
który nie jest obecnie eksploatowany przez co najmniej jedno przedsiębiorstwo,
którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym
wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej
5 MPa»”. Zdaniem Odwołującego wymóg ten był pozbawiony uzasadnienia, a tym samym
naruszał on przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a co więcej,
jego zamieszczenie w treści SIWZ stanowiło próbę obejścia wcześniej zapadłych w związku
z tym samym postępowaniem o udzielenie zamówienia orzeczeniami Izby, wydanymi
w sprawach KIO 1276/13 oraz 1654/13, w których to Izba nakazała Zamawiającemu
odpowiednią modyfikację zapisów ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się od opisu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy
i doświadczenia. Odwołujący stanął na stanowisku, że określony w tym zakresie
w ogłoszeniu o zamówieniu wymóg dysponowania określonym narzędziem miał na celu
wskazanie jaki rodzaj oprogramowania Zamawiający dopuszcza, a jaki eliminuje
przy realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający
poprzez kwestionowany tu zapis SIWZ usiłował zmienić warunki udziału w postępowaniu już
w jego trakcie – w sposób nieuzasadniony przesunął dwukrotnie skutecznie
zakwestionowany w postępowaniu odwoławczym zapis z treści odnoszącej się do warunków
udziału do treści zawierającej opis przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego
Odwołujący twierdził, iż odwołanie się w treści SIWZ do doświadczenia produktu stanowiło
naruszenie przepisów art. 30 ust. 1-3 i 6 ustawy Pzp, ponieważ fakt obecnego
eksploatowania nie może być utożsamiany z właściwościami funkcjonalnymi, nie stanowi
również odniesienia do jakichkolwiek norm. Mając to na uwadze wnosił o wykreślenie
kwestionowanego przez siebie zapisu.
W punkcie drugim (oznaczanym również literą „b”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 9.4.4 SIWZ „w zakresie, w jakim Zamawiający domaga się, aby oferta wstępna zawierała
podręczniki użytkownika systemu modułów dla aplikacji - oprogramowanie do rozliczania
kontraktów”. Jak twierdził Odwołujący oprogramowanie do rozliczania kontraktów
to aplikacja, która zgodnie z treścią SIWZ może zostać wytworzona dopiero w wyniku
realizacji przedmiotu zamówienia, stąd też także podręcznik użytkownika może powstać
dopiero w wyniku wykonania oprogramowania. Dlatego żądanie przedstawienia go
już w załączeniu do oferty wstępnej, było zdaniem Odwołującego, żądaniem nadmiernym i
nieuzasadnionym, a tym samym stanowiło naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. Mając to na uwadze wnosił o wykreślenie kwestionowanego przez siebie
zapisu.
W punkcie trzecim (oznaczanym również literą „c”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 9.7 SIWZ „w zakresie, w jakim Zamawiający domaga się, aby prezentacja oferowanego
oprogramowania odbyć się miała „na platformie sprzętowej dostarczonej przez Wykonawcę,
odzwierciedlającej rzeczywiste warunki pracy oferowanego systemu” bez sprecyzowania
tego ostatniego pojęcia”. Stanowić to miało naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący.
Mając to na uwadze wnosił o doprecyzowanie wymagań co do platformy sprzętowej
dostarczonej przez wykonawcę.
W punkcie czwartym (oznaczanym również literą „d”) Odwołujący kwestionował
prawidłowość pkt 9.7.2 „w zakresie, w jakim Zamawiający domaga się, aby prezentacja
oferowanego oprogramowania zawierała „demonstrację mechanizmów redundancji zgodnie
z wymaganiami pkt. 4.4. «Redundancja» Części II Wzoru umowy - Specyfikacja techniczna
dostaw i usług przy użyciu pojęć niedookreślonych, bez sprecyzowania zakresu”. Zdaniem
Odwołującego z zapisu tego wynikało, że Zamawiający oczekuje użycia w czasie prezentacji
kompletnego zestawu urządzeń (wskazanych w pkt 4.4.2.1-4.4.2.6 części II wzoru umowy) i
programów. Twierdził on, iż żądanie szczegółowego zestawu urządzeń już na etapie oferty
wstępnej jest wymogiem nadmiernym i nieuzasadnionym, a tym samym stanowiło
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Mając to na uwadze
wnosił o wykreślenie kwestionowanego przez siebie zapisu lub doprecyzowanie użytych
w nim pojęć, wskazanie minimalnej testowej konfiguracji i minimalnego scenariusza
wymaganej prezentacji.
W punkcie piątym (oznaczanym również literą „e”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 9.7.4. SIWZ „w zakresie, w jakim postanowienie to nie przewiduje - obok prezentacji
sposobu i zakresu integracji systemu SCADA z oprogramowaniem do symulacji SIMONE -
możliwości przedstawienia «propozycji realizacji integracji»”. Wskazując na inne zapisy
SIWZ, które przewidywały możliwość przedstawienia propozycji określonego rozwiązania,
uznał, iż zasadnym byłoby również w przypadku pkt 9.7.4 SIWZ dopuszczenie takiej
możliwości. Mając to na uwadze wnosił o uzupełnienie kwestionowanego przez siebie zapisu
o wskazanie na możliwości „przedstawienia «propozycji realizacji integracji»”.
W punkcie szóstym (oznaczanym również literą „f”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 11.10 -11.22 i 11.32 - 11.33 części I wzoru umowy „w zakresie, w jaki upoważnia ona
Zamawiającego do dysponowania Standardowymi Utworami Wykonawcy (zwłaszcza
Oprogramowaniem) w zakresie innym niż na potrzeby realizacji zamówienia oraz w zakresie
w jakim zamawiający chce dysponować Standardowym Oprogramowaniem Wykonawcy
w postaci kodów źródłowych”. W ocenie Odwołującego powołane zapisy zmierzały
do rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawę oprogramowania m.in. dla celów
handlowych, przy czym nie zapewniały wykonawcy żadnej ochrony przed ujawnieniem
wrażliwych dla niego informacji. Przekazanie zaś Zamawiającemu odpowiednich kodów
źródłowych pozwoli mu na rozwój kupionego przez niego oprogramowania we własnym
zakresie lub zlecenia tego innym podmiotom. Mając to na uwadze wnosił o wykreślenie
kwestionowanego przez siebie zapisu.
W punkcie siódmym (oznaczanym również literą „g”) Odwołujący kwestionował prawidłowość
pkt 11.34 - 11.35 części I wzoru umowy „w zakresie, w jakim wymaga złożenia
Zamawiającemu do jego depozytu kodów źródłowych Oprogramowania Osób Trzecich”.
Zdaniem Odwołującego niemożliwym było uzyskanie kodów źródłowych oprogramowania
innych producentów, stąd też wnosił o wykreślenie kwestionowanego przez siebie zapisu.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp, przywołania
przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być niezgodne, a wreszcie
wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające formułowanie takich twierdzeń.
Dopiero po przedstawieniu przez Odwołującego wszystkich tych elementów zawartych
w odwołaniu (a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy
przed Izbą), Izba władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich
zasadności. O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu
świadczy chociażby przepis § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48
poz. 280 z późn. zm.), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje
jako brak formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Przyjęcie
takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu przez
Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można
od niego oczekiwać, aby na etapie konstruowania zarzutów uwzględniał okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność tych
zarzutów.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż jeden spośród sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut sformułowany w punkcie pierwszym (oznaczanym również literą „a”)
odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga to,
że orzeczenia Izby, zapadłe w związku z tym samym postępowaniem o udzielenie
zamówienia, a wydane w sprawach KIO 1276/13 oraz 1654/13, odnosiły się w swej istocie
do zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu opisu warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym właśnie
kontekście podnoszone były przez Odwołującego w każdej z tych dwóch spraw zarzuty i
podejmowane były przez Izbę odpowiednie rozstrzygnięcia. Mając to na uwadze, pamiętać
również należy, że zgodnie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do niego. Tym samym niewłaściwym jest, co wypływa bezsprzecznie z powołanych orzeczeń
Izby, wymaganie doświadczenia w realizacji zamówienia tożsamego z tym opisanym
w SIWZ. Jak to stanowi art. 22 ust. 5 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia służyć mają weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia, nie stanowią jednak elementu opisu przedmiotu
zamówienia. Przedmiot zamówienia i jego opis może stanowić dla nich punkt odniesienia
w celu zbadania, czy nie zostały przez Zamawiającego określone w sposób nadmiernie
rygorystyczny – zbadania, czy są, jak to stanowi powołany art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
do niego proporcjonalne. Analiza stanowiska Odwołującego formułowanego przez niego
w odwołaniu, a w szczególności uwzględnienie oświadczenia złożonego w toku rozprawy
przed Izbą, pozwala stwierdzić, że nie kwestionował on samych funkcjonalności systemu
opisanego przez Zamawiającego. Jako podstawę i punkt odniesienia stawianych
przez siebie zarzutów wskazywał ostateczną, ukształtowaną jako wynik kolejnych orzeczeń
Izby, treść pkt III.2.3.1.1) ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Izby, istotną rozpoznawanego
zarzutu Odwołujący uczynił zakwestionowanie prawidłowości działania Zamawiającego
polegające na skonstruowaniu wymagania, aby wykonawcy zaoferowali mu rozwiązanie już
eksploatowane. Tymczasem, jak to zostało wskazane w pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu
(wymóg powielony w pkt 9.3 SIWZ) „oprogramowanie musi (...) posiadać zaimplementowane
i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności
wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu”. Co istotne powołany zapis
ogłoszenia o zamówieniu nie był modyfikowany od dnia pierwszej jego publikacji i odnosił się
on wprost do opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym Odwołującemu już w dniu
publikacji ogłoszenia o zamówieniu wiadomym być mogło o istnieniu takich właśnie
oczekiwań Zamawiającego. Zestawiając powołane zapisy pkt II.1.5) ogłoszenia
o zamówieniu z kwestionowanym przez Odwołującego zapisami zawartymi w pkt 3 części II
wzoru umowy, oczywistym jest, że treści w nich zawarte nie są całkowicie tożsame –
w ogłoszeniu o zamówieniu mowa o kontrolowaniu procesów transportu gazu, zaś w SIWZ
o wykorzystaniu systemu (modułów i funkcjonalności) eksploatowanego w przedsiębiorstwie,
którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym
wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych powyżej 5MPa. Oczywistym zatem jest,
że w treści SIWZ Zamawiający zawarł dodatkowe obostrzenia, których brak było w treści
pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu (określił m.in. wielkość ciśnienia mierzonego wewnątrz
rurociągu), nie mniej jednak niezmieniony pozostał warunek posiadania przez oferowany
Zamawiającego produkt „doświadczenia” w branży przesyłu gazu. A to właśnie ten element
powołanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ był tym, który rozstrzygał, zdaniem
Odwołującego, o zasadności podnoszonego przez niego zarzutu. Domagał się on bowiem
dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania mu produktu, który wcześniej był
wykorzystywany w branży przesyłu ropy, czy też przesyle lub dystrybucji energii elektrycznej.
Tak poczynione ustalenia pozwoliły uznać Izbie, iż rozpoznawany zarzut jest zarzutem
spóźnionym, jego istota bowiem zmierza do zakwestionowania wymogu określonego
już w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zarzut podniesiony w punkcie drugim (oznaczanym również literą „b”) odwołania, w uznaniu
Izby, podnoszony był przez Odwołującego zasadnie. Jak ustaliła Izba, Zamawiający
w pkt 9.7.5 SIWZ dopuszczał możliwość zaprezentowania mu oferowanego oprogramowania
do rozliczania kontraktów lub jedynie propozycji jego realizacji. Jak sam też Zamawiający
w toku rozprawy przed Izbą podkreślał, prezentacja, o której mowa w pkt 9.7 SIWZ,
nie stanowiła elementu oferty wstępnej, a miała jednie zobrazować mu możliwe
do zaoferowania rozwiązania. Prezentacja ta miała być dokonana w toku negocjacji
prowadzonych z wykonawcą, już po złożeniu przez niego oferty wstępnej. Mając to
na uwadze zasadnym było przyjęcie, iż nawet na tym etapie (negocjacji z wykonawcą)
Zamawiający dopuszczał możliwość przedstawienia mu przez wykonawcę jedynie propozycji
realizacji oprogramowania do rozliczania kontraktów. Dlatego też za nadmierny, tak jak to
podnosił to Odwołujący, i naruszający przywołane w odwołaniu w kontekście tego właśnie
zarzutu przepisy ustawy Pzp, należało ocenić wymóg, aby na wcześniejszym etapie
(składanie ofert wstępnych) oczekiwać od wykonawców, którzy nie mieli zamiaru oferować
Zamawiającemu gotowego rozwiązania, przedstawienia wraz z ofertą wstępną podręcznika
użytkownika sporządzonego dla oprogramowania, które ma dopiero powstać. Wymóg ten był
nieuzasadniony i stawiał w z góry gorszej sytuacji tych wykonawców, którzy zamierzali
dopiero w toku realizacji przedmiotu zamówienia zrealizować powoływane oprogramowanie.
Co istotne, pkt 9.4.4 SIWZ nie różnicował w żaden sposób wymogu przedstawienia
Zamawiającemu powołanego podręcznika w odniesieniu do każdej z grup wykonawców,
tak tych, którzy zamierzali zaoferować gotowe rozwiązanie, jak i tych, którzy zamierzali je
dopiero wykonać na potrzeby Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego w punkcie trzecim (oznaczanym również literą
„c”) odwołania, poprzez podniesienie którego Odwołujący zmierzał do doprecyzowania
wymagań co do platformy sprzętowej dostarczonej przez wykonawcę, twierdząc,
że we wskazanym przez niego zapisie SIWZ Zamawiający takiego doprecyzowania
zaniechał, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący
w swej argumentacji całkowicie pominął bowiem treść pkt 9.7.1 SIWZ, zgodnie z którym
demonstracja platformy odpowiadać wymaganiom zawartym w pkt 7 części II wzoru umowy.
Nie odniósł się on, tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy do powołanych zapisów SIWZ,
co pozwoliło uznać Izbie, iż twierdzenia przez niego formułowane nie zostały należycie
udowodnione i poparte wyczerpującą argumentacją, odnoszącą się do wszystkich istotnych,
w kontekście stawianych zarzutów, zapisów SIWZ. Podkreślenia w tym kontekście wymaga
to, że twierdzenia o wykroczeniu poza definicję próbki sformułowane zostały dopiero
na rozprawie, a zatem, jako nieuwzględnione w odwołaniu, nie mogły zostać objęte kognicją
Izby w rozpoznawanej sprawie.
Zarzut podnoszony w punkcie czwartym (oznaczanym również literą „d”) odwołania
nie zasługiwał, zdaniem Izby, na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,
aby zgodnie z treścią SIWZ w toku prezentacji, o której mowa w pkt 9.7 SIWZ, koniecznym
było dysponowanie ściśle określonym zestawem urządzeń. Z treści kwestionowanego
przez Odwołującego pkt 9.7.2 SIWZ nie wynika literalnie taki wymóg. Mowa tam jedynie
o prezentacji samych mechanizmów redundancji, które zostały opisane w pkt 4.4 części II
wzoru umowy, nie zostały tam jednak zawarte zapisy, które konstytuowałyby wymóg
zaprezentowania przez wykonawcę ściśle określonego zestawu urządzeń. Z uwagi zaś
na kontradyktoryjność postępowania odwoławczego i ustanowiony w art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp obowiązek przedstawiania przez Strony odpowiednich dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą one skutki prawne, Izba uznała, iż w sytuacji gdy Odwołujący
sam nie przywołuje konkretnych zapisów SIWZ, które potwierdzają słuszność stawianych
przez niego zarzutów, nie jest jej rolą czynienie własnych ustaleń w tym zakresie.
Za niewystarczające Izba uznała wskazanie przez Odwołującego na zapisy pkt 4.4.2.1-
4.4.2.6 części II wzoru umowy, nie wykazał on bowiem dlaczego dla zaprezentowania
pożądanych przez Zamawiającego mechanizmów redundancji konieczne jest zapewnienie
wszystkich urządzeń, o którym mowa w przywołanych zapisach części II wzoru umowy.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w punkcie piątym (oznaczanym również literą „e”)
odwołania, w ocenie Izby, brak wskazania na jakikolwiek wzorzec kontroli,
do którego odnosić należałoby kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ – wskazania
na jakąkolwiek normę prawną, wobec której ten właśnie zapis SIWZ stałby w kontrze.
Odwołujący swój postulat określonego ukształtowania postanowień SIWZ oparł jedynie
na stwierdzeniu, że jeśli Zamawiający w jednym zapisie dopuścił określone rozwiązanie,
powinien był dopuścić je także w innym zapisie, i to mimo faktu, iż zapisy te odnoszą się
do innych elementów przedmiotu zamówienia. Nie wskazał przy tym innych zapisów SIWZ,
które uzasadniałby przyjęcie, iż zgłaszany przez niego postulat był słuszny i znajdował
uzasadnienie w przepisach ustawy Pzp. Z samego tylko twierdzenia, że treść SIWZ
nie uwzględnia określonego rozwiązania, nie wynika jeszcze to, że uwzględniać je powinna,
a co jeszcze istotniejsze, że zaistnienie takiego braku stanowi naruszenie przepisów ustawy
Pzp.
Analogicznie, jak zarzut zawarty w punkcie piątym odwołania, Izba oceniła kolejne zarzuty
sformułowane w punktach szóstym (oznaczanym również literą „f”) i siódmym (oznaczanym
również literą „g”) odwołania. Także w tym przypadku Odwołujący nie wskazał na normę
prawą, z którą sprzeczne miałyby być kwestionowane przez niego zapisy. Skupił się on
jedynie na wykazaniu, iż przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie
(z którego kosztochłonności on sam zdawał sobie sprawę, czemu dał wyraz w toku rozprawy
przed Izbą) jest niewłaściwe i zapewnia Zamawiającemu zbyt szerokie uprawnienia
w zakresie dysponowania prawami autorskimi do kupowanego przez niego oprogramowania.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający w omawianym tu zakresie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp – Zamawiający opisał określone rozwiązanie, godząc się przy tym na to,
że spełnienie postawionych przez niego wymogów pociągnie za sobą odpowiednio wysokie
koszty należycie wycenione przez wykonawców. W kontekście ostatniego z zarzutów,
właściwym jest jeszcze poczynienie spostrzeżenia, że przedstawione przez Odwołującego
oświadczenia podmiotów trzecich, nie dowodzą, że uzyskanie kodów źródłowych w ogóle
nie jest możliwe, a potwierdzają one jedynie, że kody takie nie są zazwyczaj udostępniane
przez te właśnie firmy – niedopowiedzianym zatem zostaje to, czy podmioty te nie wyraziłby
by zgody na takie udostępnienie w zamian za odpowiednie, ekwiwalentne wynagrodzenie –
jak sam Zamawiający przyznawał, zdawał sobie on sprawę z wysokiej kosztochłonności
przyjętego prze niego rozwiązania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaconej opłaty skarbowej, a także kosztami związanymi z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby
Przewodniczący: ……………………………