KIO 1588/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1588/14
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: Tractebel Engineering S.A. w Katowicach (40-833), ul. Dulęby 5
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie (02-337), ul. Mszczonowska 4
przy udziale wykonawcy: ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o. w Warszawie
(02-823), ul. Osmańska 12 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Tractebel Engineering S.A.
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Tractebel Engineering S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Tractebel Engineering S.A. w Katowicach na rzecz
zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1588/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Gazociąg Tworóg - Tworzeń - opracowanie projektu budowlanego i
wykonawczego wraz z nadzorem autorskim” zostało wszczęte przez Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 218-
380156) w dniu 9 listopada 2013 r.
W dniu 4 sierpnia 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: Tractebel Engineering S.A.
w Katowicach, zwany dalej Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechania
podania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia tejże czynności, a także wobec
zaniechania uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
− „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie podania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego unieważnienia postępowania”,
− „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
poprzez unieważnienie postępowania pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”,
− „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust 1 ustawy
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej oferty”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz uznania złożonej przez niego oferty
za najkorzystniejszą.
W dniu 8 sierpnia 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczył Prezesowi Izby wykonawca: ILF Consulting Engineers
Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
W dniu 11 sierpnia 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczył Prezesowi Izy wykonawca: Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu, zwany dalej Gazoprojektem. Jak wynika
z dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego, czego pełnomocnik wykonawcy
nie kwestionował, Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
do postępowania odwoławczego przekazał powołanemu wykonawcy za pośrednictwem
poczty elektronicznej w dniu 6 sierpnia 2014 r. Mając to na uwadze, Izba uznała,
iż doręczenie Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
w imieniu Gazoprojektu w dniu 11 sierpnia 2014 r. zostało dokonane z naruszeniem
trzydniowego terminu wyznaczonego na dokonanie tej właśnie czynności na mocy przepisu
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Mając to na uwadze Izba uznała, iż powołane zgłoszenie
przystąpienia nie może zostać uznane za skuteczne, a tym samym wykonawca ten
nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, tak w rozpoznawanej sprawie, jak i w sprawie KIO 725/14, , jak również
dokumenty przedstawione przez Odwołującego Izbie w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że w pkt IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający wyłączył
składanie mu ofert wariantowych.
Zgodnie z pkt III.1.a) przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac projektowych
związanych z wykonaniem kompletnej dokumentacji projektowej w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawą Prawo budowlane, wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę
gazociągu wysokiego ciśnienia do DN 1000 MOP 8.4 MPa, Twaróg-Tworzeń o długości
56 km wraz z obiektami towarzyszącymi.
Pkt III.4 SIWZ wskazuje, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został
w załączniku nr 1 do SIWZ – opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz załączniku nr 2
do SIWZ – wzorze umowy (wzór umowy).
W pkt A.1.a) OPZ zawarte zostało stwierdzenie, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie
kompletnej dokumentacji projektowej w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane
wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego,
wprowadzeniem trasy gazociągu do miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego
i uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę dla inwestycji lub uzyskanie decyzji
o ustaleniu lokalizacji inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę inwestycji
w trybie „specustawy”, przy czym w tym przypadku zawarte zostało odniesienie do treści
§ 1 ust. 2 lit. a) ppkt ii wzoru umowy. Dalej w tym samym punkcie SIWZ Zamawiający
wskazał, że „w przypadku nowelizacji ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu
regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r.
(Dz.U. 84, poz. 700 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej zamiennie „Specustawą”,
powodującej objęcie Inwestycji jej zapisami, Wykonawca jest zobowiązany do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami opisanej ustawy, w tym zaktualizowania
dotychczas wykonanych prac, o ile postanowienia Specustawy nie będą stanowić inaczej.
[powołany § 1 ust. 2 lit. a) ppkt ii wzoru umowy stanowi powielenie tej treści] W przypadku
nie objęcia nowelizacją Specustawy Inwestycji w zakresie powyższego gazociągu do dnia
odbioru przedmiotu zamówienia, należy go zaprojektować zgodnie z Ustawą Prawo
Budowlane oraz przepisami odrębnymi.”
Według pkt B.2 OPZ dokumentacja będąca przedmiotem zamówienia winna być
sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i normami, których to przepisów
zawarto tam wyliczenie poprzedzając je wyrażeniem „w tym m.in.”.
Zgodnie z pkt XIV.6 SIWZ cena oferty stanowiła cenę ryczałtową. Zapis ten znalazł
odzwierciedlenie w treści § 5 wzoru umowy.
W pkt XVI.8 SIWZ Zamawiający zawarł wymaganie, aby wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza przed podpisaniem umowy dostarczył Zamawiającemu
wypełniony harmonogram rzeczowo-finansowy, zgodny z treścią załącznika nr 5 do umowy.
W pkt XXII.3 SIWZ poinformował zaś wykonawców, że w przypadku wejścia w życie
nowelizacji ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu
ziemnego w Świnoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r. (Dz.U. 84, poz. 700 z późniejszymi
zmianami) (Specustawy), powodującej objęcie budowy gazociągu jej zapisami, wykonawca
będzie zobowiązany przedstawić Zamawiającemu nowy harmonogram, sporządzony
zgodnie z załącznikiem 5.1 do umowy. Powieleniem tegoż zapisu była treść § 2 ust. 5 wzoru
umowy.
Termin składania ofert upłynął w dniu 20 marca 2014 r. Przed jego upływem pięciu
wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty, w tym Odwołujący i Gazoprojekt.
Pismem z dnia 21 marca 2014 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp Gazoprojekt do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Gazoprojekt udzielił Zamawiającemu wyjaśnień pismem z dnia 25 marca 2014 r. Stwierdził
on w nich, iż przy wycenie oferty przyjął krótsze terminy, mniejsze ryzyko realizacji,
ułatwienia administracyjne, których możliwość uwzględnienia przy wycenie wynikała
z dokonanego przez niego „rozeznania sytuacji legislacyjnej”.
Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za wystarczające i uznał złożoną
przez Gazoprojekt ofertę za najkorzystniejszą (pismo z dnia 2 kwietnia 2014 r.).
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. Zarzucał Zamawiającemu zaniechanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gazoprojekt, twierdząc iż zasadnym
było przyjęcie, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę była rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba, wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2012 r. wydanym w sprawie KIO 725/14, nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej
przez Gazoprojekt. W uzasadnieniu tegoż orzeczenia, Izba stwierdziła jednocześnie,
że oferta, którą nakazała odrzucić, być może w kilka miesięcy po dniu wydania
rozstrzygnięcia (i wejściu w życie nowelizacji specustawy), może okazać się prawidłowa,
a tym samym najkorzystniejsza dla Zamawiającego. Mając to na uwadze, Izba wskazała
Zamawiającemu, iż w jej ocenie w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu
o udzielenie zamówienia zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Jak to zostało wskazane w uzasadnieniu, zdaniem składu
orzekającego, żaden z wykonawców nie mógł prawidłowo skalkulować ceny ofertowej
(nie było im wiadomym kiedy w i jakim kształcie wejdzie w życie nowelizacja, tym samym
wykonawcy nie wiedzieli od jakiego etapu realizacji nastąpi zmiana przepisów prawa,
które miały wpływ na zakres przedmiotu zamówienia). Efektem tego było doprowadzenie
do sytuacji, gdy złożone Zamawiającemu oferty były albo niedoszacowane,
albo przeszacowane.
Zamawiający, w wykonaniu powołanego wyroku Izby, pismem z dnia 24 lipca 2014 r.
poinformował wykonawców biorących udział w prowadzonym przez niego postępowaniu
o udzielenie zamówienia o odrzuceniu oferty złożonej przez Gazoprojekt, a także
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Przy dokonaniu drugiej czynności
powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Twierdził, iż umieszczając w SIWZ takie
zapisy jak pkt A.1.a) OPZ, czy też B.2 OPZ, doprowadził do tego, iż złożone mu oferty
wycenione zostały według dwóch różnych reżimów prawnych – starego (sprzed nowelizacji
specustawy) i nowego (przy założeniu, że specustawa obejmie realizację inwestycji),
tym samym były one nieporównywalne. Fakt wejścia w życie (w dniu 24 lipca 2014 r.)
nowelizacji specustawy, spowodował, że z jednej strony niemożliwym jest skonfrontowanie
złożonych Zamawiającemu ofert, z drugiej zaś nie ma podstaw do odrzucenia ofert,
które oparte zostały na założeniu, że nowelizacja w życie nie wejdzie i pełen zakres
zamówienia będzie realizowany w starym reżimie prawnym. Zdaniem Zamawiającego
wprowadził on w błąd wykonawców formułując zapisy SIWZ odnoszące się do przepisów,
które miałyby być właściwe, czy to na etapie konstruowania oferty i jej złożenia,
czy to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Stwierdził, iż jego błędem było
niewskazanie jednoznacznych zasad określających właściwość reżimu prawnego
właściwego do wyceny oferty. W jego ocenie uczynione przez niego błędy rzutowały
bezpośrednio na wynik prowadzonego przez niego postępowania. Powołał się przy tym,
na tezy zawarte w uzasadnieniu orzeczenia wydanego w sprawie KIO 725/14. Dodatkowo
wskazał, iż na dzień wejścia w życie nowelizacji specustawy, koniecznym byłby wybór oferty,
która jest nieaktualna, przy jednoczesnym odrzuceniu (zgodnie z powołanym orzeczeniem
Izby) oferty, która jako jedyna na ten dzień była w pełni zgodna z przepisami specustawy
mającymi zastosowanie do przedmiotu zamówienia w pełnym jego zakresie, a tym samym
jedyną adekwatną cenowo. Działanie takie stanowiłoby, zdaniem Zamawiającego, rażące
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważył również, że zawarcie umowy, w wyniku tak
przeprowadzonego postępowania, groziłoby mu utratą dofinansowania, o które obecnie się
ubiega.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
W pierwszej kolejności twierdził on, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia „art. 7 ust. 1 i 3
w związku z art. 93 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania wykonawcom
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu
postępowania”. W ocenie Odwołującego błędem było zaniechanie przez Zamawiającego
jednoznacznego przesądzenia, czy decyzja o unieważnieniu oparta została na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w powiązaniu z przepisem art. 146 ust. 1, 5 czy też 6 ustawy
Pzp. Zastrzegł przy tym, iż z okoliczności przywołanych w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania zdaje się wynikać, iż podstawą był dla Zamawiającego przepis art. 146 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, choć za błąd uznawał Odwołujący brak wyraźnego wskazania
na tenże przepis. Nie doszukał się on też w uzasadnieniu mu przekazanym omówienia,
które to przepisy ustawy Pzp zostały naruszone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, a ich naruszenie miało charakter nieusuwalny i jednocześnie mogło lub miał
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stanął na stanowisku, iż niedopuszczalnym jest
to, aby samodzielnie musiał identyfikować przyczyny
Niezależnie od powyższego zarzucał on Zamawiającemu naruszenie „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego”. Zdaniem Odwołującego brak było podstaw do uznania,
że oferty złożone Zamawiającemu są ze sobą nieporównywalne. W jego ocenie,
te które nie zostały odrzucone, były prawidłowe i odzwierciedlały, tak jak powinny to czynić
w świetle zapisów SIWZ, stan prawny na dzień ich złożenia. Niezrozumiałe były
dla Odwołującego twierdzenia Zamawiającego o rzekomym dualizmie prawnym wynikającym
z SIWZ – było dla niego wszak oczywiste, że decydujące znaczenie będzie miał stan prawny
obowiązujący w czasie realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego rozstrzygające
znaczenie dla oznaczenia podstaw dla sporządzenia wyceny oferty miały zapisy
pkt XXII.3 SIWZ, A.2.1.a) OPZ oraz treść załącznika 5.1 do SIWZ. Podkreślał on,
iż nowelizacja specustawy na dzień składania ofert nie była jeszcze obowiązującym prawem,
a nawet nie była nawet uchwalona. Podnosił również, iż nie miał on możliwości skutecznego
zaskarżenia orzeczenia wydanego w sprawie KIO 725/14, albowiem orzeczenie to w swej
sentencji było dla niego korzystne, a dopiero w uzasadnieniu, na marginesie –
poza zakresem rozpoznawanych zarzutów, zawarte zostały tezy o konieczności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego samo
odwołanie się przez Zamawiającego do mającej nastąpić zmiany przepisów nie mogło zostać
uznane za podstawę do unieważnienia postępowania. Twierdził, że nie jest prawdą,
iż w świetle postanowień SIWZ nie jest możliwe po wejściu w życie nowelizacji zawarcie
umowy. Jego zdaniem SIWZ nie wykluczyła takiej możliwości, tym samym umowę podpisać
można. Stał on na stanowisku, iż złożona przez niego oferta jest aktualna, mimo tego,
że sporządzona została w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji specustawy. Twierdził
również, że zadeklarował on wykonanie zamówienia z uwzględnieniem aktualnie
obowiązujących przepisów. Niezależnie od powyższego uznał, iż nie jest właściwym
odwoływanie się przez Zamawiającego do możliwości utraty środków pochodzących z Unii
Europejskiej, w przypadku, gdy jeszcze ich nie uzyskał.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, aby przesłane wykonawcom przez Zamawiającego uzasadnienie czynności
unieważnienia nie zostało sporządzone w stopniu wystarczającym. Nie zostało bowiem
wykazane, aby każdy z wykonawców, a w szczególności Odwołujący, nie mógł prawidłowo
zidentyfikować motywów działania Zamawiającego, zdefiniować okoliczności faktycznych,
na których się on oparł, a także odnaleźć norm prawnych, które zastosował Zamawiający i
których własną wykładnią się kierował. Z pełnego uzasadnienia rozpoznawanego odwołania
wynika, że Odwołujący w sposób pełny i prawidłowy (zgodny z intencjami Zamawiającego)
odczytał, tak uzasadnienie faktyczne, jak i prawne decyzji Zamawiającego. Czym innym jest
to, że się z nim nie zgadzał. Ważne jest, że przekazana mu decyzja była dla niego de facto
zrozumiała i uzasadniona w stopniu wystarczającym dla zidentyfikowania wszystkich
istotnych dla skutecznego jej zaskarżenia elementów. Nie mogło, za wystarczające
do uwzględnienia rozpoznawanego zarzutu, zdaniem Izby, zostać uznane zaniechanie
przez Zamawiającego przywołania w uzasadnieniu swej decyzji wszystkich istotnych
jednostek redakcyjnych ustawy Pzp, w sytuacji, gdy Zamawiający prawidłowo zidentyfikował
normy prawne wypływające ze wszystkich istotnych dla oceny jego działania przepisów i
dostatecznie omówił powody ich zastosowania. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała,
że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania
wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia
postępowania”.
W odniesieniu do drugiego, a w konsekwencji również i ostatniego, trzeciego zarzutu, Izba
stwierdziła, że istota postanowień SIWZ, do których odwołał się Zamawiający
w uzasadnieniu swej decyzji, sprowadzała się do tego, iż wykonawcy składając ofertę zostali
de facto zobowiązani do wyceny dwóch różnych wariantów realizacji przedmiotu umowy
(a także uwzględnienia możliwości wystąpienia wszystkich stanów pośrednich między tymi
dwoma skrajnymi wariantami). W pkt A.1.a) OPZ w zdaniu pierwszym wyraźnie wskazano,
że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac projektowych i kolejnych czynności
zgodnych ze starym stanem prawnym (z wyłączeniem zastosowania specustawy) lub
zgodnych z nowym stanem prawnym (z uwzględnieniem specustawy) – podkreślenia
wymaga użycie w tym miejscu spójnika „lub” i wyraźne wskazanie dwóch alternatywnych
możliwych rozwiązań, bez wyraźnego ich rozgraniczenia, ani w tym, ani w żadnym innym
zapisie SIWZ. Na dzień przekazania wykonawcom SIWZ, a także, co szczególnie istotne,
na dzień składania ofert, nie było wiadomym kiedy wejdzie w życie nowelizacja specustawy,
nie było wiadomym też jaki będzie jej ostateczny kształt. Stan ten rodził po stronie
wykonawców poważną niepewność jaki zakres czynności powinni oni uwzględnić
przy wycenie oferty, i to niezależnie od tego, że ogół zapisów SIWZ zdawał się ustanawiać
wymaganie zrealizowania przedmiotu umowy według starego stanu prawnego. Wyraźnym
żądaniem Zamawiającego było wszak dostosowanie wykonanych na jego rzecz elementów
przedmiotu zamówienia do stanu wymaganego przepisami specustawy (z dodatkowym
zastrzeżeniem – o ile znajdzie ona w ogóle do przedmiotu zamówienia zastosowanie).
Dostosowanie to miało zostać wykonane, niezależnie od zaawansowania prac
już zrealizowanych przez wykonawcę, Zamawiający mógł się go domagać, tak dzień
po podpisaniu umowy (o ile specustawa weszłaby wtedy w życie), jak i dzień
przed odebraniem kompletnego przedmiotu umowy wykonanego według wymagań
określonych w starym stanie prawnym. Co szczególnie istotne, na dzień składania ofert,
z uwagi na fakt, iż nie był ostatecznie znany kształt regulacji wypływający ze specustawy,
która miałaby znaleźć zastosowanie do realizowanego przez wykonawcę przedmiotu
zamówienia, nie sposób było jednoznacznie określić, w jakim zakresie wykonawca będzie
musiał dostosowywać już zrealizowane przez siebie czynności do wymogów określonych
przepisami specustawy. Nie sposób było też określić, co już podkreślano, na jakim etapie
dostosowanie to miałoby się rozpoczynać, a zatem brak było obiektywnych podstaw
do rozstrzygnięcia tego, jaki poziom zaawansowania już zrealizowanych prac miałby być
punktem wyjściowym do oszacowania kosztu dostosowania prac wykonanych w starym
reżimie prawnym do nowych wymogów ze specustawy. Na dzień składania ofert
nie możliwym było przesądzenie jaki zakres czynności zostanie wykonany pod rządami
starej, a jaki pod rządami nowej ustawy, ani też jaki zakres czynności już wykonanych
podlegać miałby dostosowaniu do wymogów ustawy nowej i na czym dostosowanie to
miałoby polegać. Mając to na uwadze, Izba uznała, że zasadnie Zamawiający uznał,
że sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z uwagi na fakt, iż w rozpoznawanej sprawie oczywistym jest, że termin składania
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego już
upłynął, oczywistym było, w świetle przepisów ustawy Pzp (choćby art. 38), że na obecnym
etapie postępowania nie jest możliwym zmiana opisu przedmiotu zamówienia,
która usunęłaby stwierdzoną w nim nieprawidłowość stanowiącą naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnie podnosił, zdaniem Izby, Zamawiający, iż powoływana
przez niego nieścisłość w treści opisu przedmiotu zamówienia doprowadzić mogła, i de facto
doprowadziła, do przedstawienia mu ofert nieporównywalnych – obejmujących swym
zakresem realizację przedmiotu zamówienia na dwa alternatywne, wskazane
w pkt A.1.a) OPZ sposoby. Wykonawcy przyjęli bowiem, że albo cały przedmiot zamówienia
będzie realizowany pod rządami starej ustawy, albo też że do całego przedmiotu
zastosowanie znajdzie ustawa nowa. Zauważyć przy tym należy, iż możliwym było przyjęcie,
jako podstawy do wyceny oferty, wielu stanów pośrednich, w zależności od założenia według
swego uznania (Zamawiający z oczywistym względów nie mógł w SIWZ tego rozstrzygnąć)
dnia wejścia w życie specustawy i stanu zaawansowania na ten dzień prac już wykonanych,
a także przewidywanego – bez możliwości oparcia się przy tym na konkretnych, znanych i
ostatecznych zapisach nowej ustawy – zakresu prac dostosowawczych koniecznych
do zrealizowania.
Co szczególnie istotne, analogiczna ocena zapisów SIWZ, wbrew jednoznacznym
twierdzeniom o bezpodstawnym unieważnieniu przez Zamawiającego prowadzonego
przez niego postępowania, wypływała również ze stanowiska Odwołującego.
Już w odwołaniu stwierdził on, iż „decydujące znaczenie będzie miał stan prawny
obowiązujący w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia”, czym pośrednio potwierdził
wyrażoną przez Zamawiającego ocenę, iż na dzień składania ofert niemożliwym było
rozstrzygnięcie, które przepisy znajdą zastosowanie, a tym samym jaki zakres czynności
miałby zostać ostatecznie zrealizowany. Już wprost myśl tę Odwołujący wyraził w toku
rozprawy przed Izbą. Twierdził on, iż „Zamawiający w treści SIWZ nie określił, jaki zakres
przedmiotu zamówienia ma być realizowany według starego stanu prawnego, a jaki według
nowego. W SIWZ nie ma żadnego podziału kwotowego, procentowego,
czy też jakiegokolwiek innego, tym samym równie prawdopodobne jest, iż cały przedmiot
zamówienia będzie realizowany według starego stanu prawnego, jak i to, że odpowiednim
będzie dla pełnego opisu nowy stan prawny zmieniony nowelizacją specustawy”.
Uzasadnionym zatem było uznanie, że rozpoznawanej sprawie doszło do dokonania
przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, do czego
odwołuje się przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. To zaś przekonanie uzasadniało przyjęcie,
że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym, że zachodziła podstawa
do unieważnienia tegoż postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
co też Zamawiający uczynił. Dlatego też Izba uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Tak dokonanej oceny nie mógł zmienić fakt wykorzystywania analogicznych zapisów
w dokumentacji znajdującej zastosowanie w poprzednio prowadzonych
przez Zamawiającego postępowaniach, co podnosił Odwołujący. Rozpoznawane odwołanie
zostało wniesione w związku z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia i w tym
też kontekście powinno być rozpoznawane.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż Zamawiający nie dopuścił się
również naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku art. 91 ust 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: Tractebel Engineering S.A. w Katowicach (40-833), ul. Dulęby 5
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie (02-337), ul. Mszczonowska 4
przy udziale wykonawcy: ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o. w Warszawie
(02-823), ul. Osmańska 12 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Tractebel Engineering S.A.
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Tractebel Engineering S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Tractebel Engineering S.A. w Katowicach na rzecz
zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1588/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Gazociąg Tworóg - Tworzeń - opracowanie projektu budowlanego i
wykonawczego wraz z nadzorem autorskim” zostało wszczęte przez Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 218-
380156) w dniu 9 listopada 2013 r.
W dniu 4 sierpnia 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: Tractebel Engineering S.A.
w Katowicach, zwany dalej Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechania
podania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia tejże czynności, a także wobec
zaniechania uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
− „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie podania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego unieważnienia postępowania”,
− „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
poprzez unieważnienie postępowania pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”,
− „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust 1 ustawy
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej oferty”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz uznania złożonej przez niego oferty
za najkorzystniejszą.
W dniu 8 sierpnia 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczył Prezesowi Izby wykonawca: ILF Consulting Engineers
Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
W dniu 11 sierpnia 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczył Prezesowi Izy wykonawca: Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu, zwany dalej Gazoprojektem. Jak wynika
z dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego, czego pełnomocnik wykonawcy
nie kwestionował, Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
do postępowania odwoławczego przekazał powołanemu wykonawcy za pośrednictwem
poczty elektronicznej w dniu 6 sierpnia 2014 r. Mając to na uwadze, Izba uznała,
iż doręczenie Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
w imieniu Gazoprojektu w dniu 11 sierpnia 2014 r. zostało dokonane z naruszeniem
trzydniowego terminu wyznaczonego na dokonanie tej właśnie czynności na mocy przepisu
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Mając to na uwadze Izba uznała, iż powołane zgłoszenie
przystąpienia nie może zostać uznane za skuteczne, a tym samym wykonawca ten
nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, tak w rozpoznawanej sprawie, jak i w sprawie KIO 725/14, , jak również
dokumenty przedstawione przez Odwołującego Izbie w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że w pkt IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający wyłączył
składanie mu ofert wariantowych.
Zgodnie z pkt III.1.a) przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac projektowych
związanych z wykonaniem kompletnej dokumentacji projektowej w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawą Prawo budowlane, wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę
gazociągu wysokiego ciśnienia do DN 1000 MOP 8.4 MPa, Twaróg-Tworzeń o długości
56 km wraz z obiektami towarzyszącymi.
Pkt III.4 SIWZ wskazuje, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został
w załączniku nr 1 do SIWZ – opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz załączniku nr 2
do SIWZ – wzorze umowy (wzór umowy).
W pkt A.1.a) OPZ zawarte zostało stwierdzenie, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie
kompletnej dokumentacji projektowej w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane
wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego,
wprowadzeniem trasy gazociągu do miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego
i uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę dla inwestycji lub uzyskanie decyzji
o ustaleniu lokalizacji inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę inwestycji
w trybie „specustawy”, przy czym w tym przypadku zawarte zostało odniesienie do treści
§ 1 ust. 2 lit. a) ppkt ii wzoru umowy. Dalej w tym samym punkcie SIWZ Zamawiający
wskazał, że „w przypadku nowelizacji ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu
regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r.
(Dz.U. 84, poz. 700 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej zamiennie „Specustawą”,
powodującej objęcie Inwestycji jej zapisami, Wykonawca jest zobowiązany do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami opisanej ustawy, w tym zaktualizowania
dotychczas wykonanych prac, o ile postanowienia Specustawy nie będą stanowić inaczej.
[powołany § 1 ust. 2 lit. a) ppkt ii wzoru umowy stanowi powielenie tej treści] W przypadku
nie objęcia nowelizacją Specustawy Inwestycji w zakresie powyższego gazociągu do dnia
odbioru przedmiotu zamówienia, należy go zaprojektować zgodnie z Ustawą Prawo
Budowlane oraz przepisami odrębnymi.”
Według pkt B.2 OPZ dokumentacja będąca przedmiotem zamówienia winna być
sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i normami, których to przepisów
zawarto tam wyliczenie poprzedzając je wyrażeniem „w tym m.in.”.
Zgodnie z pkt XIV.6 SIWZ cena oferty stanowiła cenę ryczałtową. Zapis ten znalazł
odzwierciedlenie w treści § 5 wzoru umowy.
W pkt XVI.8 SIWZ Zamawiający zawarł wymaganie, aby wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza przed podpisaniem umowy dostarczył Zamawiającemu
wypełniony harmonogram rzeczowo-finansowy, zgodny z treścią załącznika nr 5 do umowy.
W pkt XXII.3 SIWZ poinformował zaś wykonawców, że w przypadku wejścia w życie
nowelizacji ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu
ziemnego w Świnoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r. (Dz.U. 84, poz. 700 z późniejszymi
zmianami) (Specustawy), powodującej objęcie budowy gazociągu jej zapisami, wykonawca
będzie zobowiązany przedstawić Zamawiającemu nowy harmonogram, sporządzony
zgodnie z załącznikiem 5.1 do umowy. Powieleniem tegoż zapisu była treść § 2 ust. 5 wzoru
umowy.
Termin składania ofert upłynął w dniu 20 marca 2014 r. Przed jego upływem pięciu
wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty, w tym Odwołujący i Gazoprojekt.
Pismem z dnia 21 marca 2014 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp Gazoprojekt do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Gazoprojekt udzielił Zamawiającemu wyjaśnień pismem z dnia 25 marca 2014 r. Stwierdził
on w nich, iż przy wycenie oferty przyjął krótsze terminy, mniejsze ryzyko realizacji,
ułatwienia administracyjne, których możliwość uwzględnienia przy wycenie wynikała
z dokonanego przez niego „rozeznania sytuacji legislacyjnej”.
Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za wystarczające i uznał złożoną
przez Gazoprojekt ofertę za najkorzystniejszą (pismo z dnia 2 kwietnia 2014 r.).
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. Zarzucał Zamawiającemu zaniechanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gazoprojekt, twierdząc iż zasadnym
było przyjęcie, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę była rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba, wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2012 r. wydanym w sprawie KIO 725/14, nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej
przez Gazoprojekt. W uzasadnieniu tegoż orzeczenia, Izba stwierdziła jednocześnie,
że oferta, którą nakazała odrzucić, być może w kilka miesięcy po dniu wydania
rozstrzygnięcia (i wejściu w życie nowelizacji specustawy), może okazać się prawidłowa,
a tym samym najkorzystniejsza dla Zamawiającego. Mając to na uwadze, Izba wskazała
Zamawiającemu, iż w jej ocenie w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu
o udzielenie zamówienia zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Jak to zostało wskazane w uzasadnieniu, zdaniem składu
orzekającego, żaden z wykonawców nie mógł prawidłowo skalkulować ceny ofertowej
(nie było im wiadomym kiedy w i jakim kształcie wejdzie w życie nowelizacja, tym samym
wykonawcy nie wiedzieli od jakiego etapu realizacji nastąpi zmiana przepisów prawa,
które miały wpływ na zakres przedmiotu zamówienia). Efektem tego było doprowadzenie
do sytuacji, gdy złożone Zamawiającemu oferty były albo niedoszacowane,
albo przeszacowane.
Zamawiający, w wykonaniu powołanego wyroku Izby, pismem z dnia 24 lipca 2014 r.
poinformował wykonawców biorących udział w prowadzonym przez niego postępowaniu
o udzielenie zamówienia o odrzuceniu oferty złożonej przez Gazoprojekt, a także
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Przy dokonaniu drugiej czynności
powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Twierdził, iż umieszczając w SIWZ takie
zapisy jak pkt A.1.a) OPZ, czy też B.2 OPZ, doprowadził do tego, iż złożone mu oferty
wycenione zostały według dwóch różnych reżimów prawnych – starego (sprzed nowelizacji
specustawy) i nowego (przy założeniu, że specustawa obejmie realizację inwestycji),
tym samym były one nieporównywalne. Fakt wejścia w życie (w dniu 24 lipca 2014 r.)
nowelizacji specustawy, spowodował, że z jednej strony niemożliwym jest skonfrontowanie
złożonych Zamawiającemu ofert, z drugiej zaś nie ma podstaw do odrzucenia ofert,
które oparte zostały na założeniu, że nowelizacja w życie nie wejdzie i pełen zakres
zamówienia będzie realizowany w starym reżimie prawnym. Zdaniem Zamawiającego
wprowadził on w błąd wykonawców formułując zapisy SIWZ odnoszące się do przepisów,
które miałyby być właściwe, czy to na etapie konstruowania oferty i jej złożenia,
czy to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Stwierdził, iż jego błędem było
niewskazanie jednoznacznych zasad określających właściwość reżimu prawnego
właściwego do wyceny oferty. W jego ocenie uczynione przez niego błędy rzutowały
bezpośrednio na wynik prowadzonego przez niego postępowania. Powołał się przy tym,
na tezy zawarte w uzasadnieniu orzeczenia wydanego w sprawie KIO 725/14. Dodatkowo
wskazał, iż na dzień wejścia w życie nowelizacji specustawy, koniecznym byłby wybór oferty,
która jest nieaktualna, przy jednoczesnym odrzuceniu (zgodnie z powołanym orzeczeniem
Izby) oferty, która jako jedyna na ten dzień była w pełni zgodna z przepisami specustawy
mającymi zastosowanie do przedmiotu zamówienia w pełnym jego zakresie, a tym samym
jedyną adekwatną cenowo. Działanie takie stanowiłoby, zdaniem Zamawiającego, rażące
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważył również, że zawarcie umowy, w wyniku tak
przeprowadzonego postępowania, groziłoby mu utratą dofinansowania, o które obecnie się
ubiega.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
W pierwszej kolejności twierdził on, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia „art. 7 ust. 1 i 3
w związku z art. 93 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania wykonawcom
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu
postępowania”. W ocenie Odwołującego błędem było zaniechanie przez Zamawiającego
jednoznacznego przesądzenia, czy decyzja o unieważnieniu oparta została na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w powiązaniu z przepisem art. 146 ust. 1, 5 czy też 6 ustawy
Pzp. Zastrzegł przy tym, iż z okoliczności przywołanych w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania zdaje się wynikać, iż podstawą był dla Zamawiającego przepis art. 146 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, choć za błąd uznawał Odwołujący brak wyraźnego wskazania
na tenże przepis. Nie doszukał się on też w uzasadnieniu mu przekazanym omówienia,
które to przepisy ustawy Pzp zostały naruszone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, a ich naruszenie miało charakter nieusuwalny i jednocześnie mogło lub miał
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stanął na stanowisku, iż niedopuszczalnym jest
to, aby samodzielnie musiał identyfikować przyczyny
Niezależnie od powyższego zarzucał on Zamawiającemu naruszenie „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego”. Zdaniem Odwołującego brak było podstaw do uznania,
że oferty złożone Zamawiającemu są ze sobą nieporównywalne. W jego ocenie,
te które nie zostały odrzucone, były prawidłowe i odzwierciedlały, tak jak powinny to czynić
w świetle zapisów SIWZ, stan prawny na dzień ich złożenia. Niezrozumiałe były
dla Odwołującego twierdzenia Zamawiającego o rzekomym dualizmie prawnym wynikającym
z SIWZ – było dla niego wszak oczywiste, że decydujące znaczenie będzie miał stan prawny
obowiązujący w czasie realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego rozstrzygające
znaczenie dla oznaczenia podstaw dla sporządzenia wyceny oferty miały zapisy
pkt XXII.3 SIWZ, A.2.1.a) OPZ oraz treść załącznika 5.1 do SIWZ. Podkreślał on,
iż nowelizacja specustawy na dzień składania ofert nie była jeszcze obowiązującym prawem,
a nawet nie była nawet uchwalona. Podnosił również, iż nie miał on możliwości skutecznego
zaskarżenia orzeczenia wydanego w sprawie KIO 725/14, albowiem orzeczenie to w swej
sentencji było dla niego korzystne, a dopiero w uzasadnieniu, na marginesie –
poza zakresem rozpoznawanych zarzutów, zawarte zostały tezy o konieczności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego samo
odwołanie się przez Zamawiającego do mającej nastąpić zmiany przepisów nie mogło zostać
uznane za podstawę do unieważnienia postępowania. Twierdził, że nie jest prawdą,
iż w świetle postanowień SIWZ nie jest możliwe po wejściu w życie nowelizacji zawarcie
umowy. Jego zdaniem SIWZ nie wykluczyła takiej możliwości, tym samym umowę podpisać
można. Stał on na stanowisku, iż złożona przez niego oferta jest aktualna, mimo tego,
że sporządzona została w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji specustawy. Twierdził
również, że zadeklarował on wykonanie zamówienia z uwzględnieniem aktualnie
obowiązujących przepisów. Niezależnie od powyższego uznał, iż nie jest właściwym
odwoływanie się przez Zamawiającego do możliwości utraty środków pochodzących z Unii
Europejskiej, w przypadku, gdy jeszcze ich nie uzyskał.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, aby przesłane wykonawcom przez Zamawiającego uzasadnienie czynności
unieważnienia nie zostało sporządzone w stopniu wystarczającym. Nie zostało bowiem
wykazane, aby każdy z wykonawców, a w szczególności Odwołujący, nie mógł prawidłowo
zidentyfikować motywów działania Zamawiającego, zdefiniować okoliczności faktycznych,
na których się on oparł, a także odnaleźć norm prawnych, które zastosował Zamawiający i
których własną wykładnią się kierował. Z pełnego uzasadnienia rozpoznawanego odwołania
wynika, że Odwołujący w sposób pełny i prawidłowy (zgodny z intencjami Zamawiającego)
odczytał, tak uzasadnienie faktyczne, jak i prawne decyzji Zamawiającego. Czym innym jest
to, że się z nim nie zgadzał. Ważne jest, że przekazana mu decyzja była dla niego de facto
zrozumiała i uzasadniona w stopniu wystarczającym dla zidentyfikowania wszystkich
istotnych dla skutecznego jej zaskarżenia elementów. Nie mogło, za wystarczające
do uwzględnienia rozpoznawanego zarzutu, zdaniem Izby, zostać uznane zaniechanie
przez Zamawiającego przywołania w uzasadnieniu swej decyzji wszystkich istotnych
jednostek redakcyjnych ustawy Pzp, w sytuacji, gdy Zamawiający prawidłowo zidentyfikował
normy prawne wypływające ze wszystkich istotnych dla oceny jego działania przepisów i
dostatecznie omówił powody ich zastosowania. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała,
że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania
wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia
postępowania”.
W odniesieniu do drugiego, a w konsekwencji również i ostatniego, trzeciego zarzutu, Izba
stwierdziła, że istota postanowień SIWZ, do których odwołał się Zamawiający
w uzasadnieniu swej decyzji, sprowadzała się do tego, iż wykonawcy składając ofertę zostali
de facto zobowiązani do wyceny dwóch różnych wariantów realizacji przedmiotu umowy
(a także uwzględnienia możliwości wystąpienia wszystkich stanów pośrednich między tymi
dwoma skrajnymi wariantami). W pkt A.1.a) OPZ w zdaniu pierwszym wyraźnie wskazano,
że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac projektowych i kolejnych czynności
zgodnych ze starym stanem prawnym (z wyłączeniem zastosowania specustawy) lub
zgodnych z nowym stanem prawnym (z uwzględnieniem specustawy) – podkreślenia
wymaga użycie w tym miejscu spójnika „lub” i wyraźne wskazanie dwóch alternatywnych
możliwych rozwiązań, bez wyraźnego ich rozgraniczenia, ani w tym, ani w żadnym innym
zapisie SIWZ. Na dzień przekazania wykonawcom SIWZ, a także, co szczególnie istotne,
na dzień składania ofert, nie było wiadomym kiedy wejdzie w życie nowelizacja specustawy,
nie było wiadomym też jaki będzie jej ostateczny kształt. Stan ten rodził po stronie
wykonawców poważną niepewność jaki zakres czynności powinni oni uwzględnić
przy wycenie oferty, i to niezależnie od tego, że ogół zapisów SIWZ zdawał się ustanawiać
wymaganie zrealizowania przedmiotu umowy według starego stanu prawnego. Wyraźnym
żądaniem Zamawiającego było wszak dostosowanie wykonanych na jego rzecz elementów
przedmiotu zamówienia do stanu wymaganego przepisami specustawy (z dodatkowym
zastrzeżeniem – o ile znajdzie ona w ogóle do przedmiotu zamówienia zastosowanie).
Dostosowanie to miało zostać wykonane, niezależnie od zaawansowania prac
już zrealizowanych przez wykonawcę, Zamawiający mógł się go domagać, tak dzień
po podpisaniu umowy (o ile specustawa weszłaby wtedy w życie), jak i dzień
przed odebraniem kompletnego przedmiotu umowy wykonanego według wymagań
określonych w starym stanie prawnym. Co szczególnie istotne, na dzień składania ofert,
z uwagi na fakt, iż nie był ostatecznie znany kształt regulacji wypływający ze specustawy,
która miałaby znaleźć zastosowanie do realizowanego przez wykonawcę przedmiotu
zamówienia, nie sposób było jednoznacznie określić, w jakim zakresie wykonawca będzie
musiał dostosowywać już zrealizowane przez siebie czynności do wymogów określonych
przepisami specustawy. Nie sposób było też określić, co już podkreślano, na jakim etapie
dostosowanie to miałoby się rozpoczynać, a zatem brak było obiektywnych podstaw
do rozstrzygnięcia tego, jaki poziom zaawansowania już zrealizowanych prac miałby być
punktem wyjściowym do oszacowania kosztu dostosowania prac wykonanych w starym
reżimie prawnym do nowych wymogów ze specustawy. Na dzień składania ofert
nie możliwym było przesądzenie jaki zakres czynności zostanie wykonany pod rządami
starej, a jaki pod rządami nowej ustawy, ani też jaki zakres czynności już wykonanych
podlegać miałby dostosowaniu do wymogów ustawy nowej i na czym dostosowanie to
miałoby polegać. Mając to na uwadze, Izba uznała, że zasadnie Zamawiający uznał,
że sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z uwagi na fakt, iż w rozpoznawanej sprawie oczywistym jest, że termin składania
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego już
upłynął, oczywistym było, w świetle przepisów ustawy Pzp (choćby art. 38), że na obecnym
etapie postępowania nie jest możliwym zmiana opisu przedmiotu zamówienia,
która usunęłaby stwierdzoną w nim nieprawidłowość stanowiącą naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnie podnosił, zdaniem Izby, Zamawiający, iż powoływana
przez niego nieścisłość w treści opisu przedmiotu zamówienia doprowadzić mogła, i de facto
doprowadziła, do przedstawienia mu ofert nieporównywalnych – obejmujących swym
zakresem realizację przedmiotu zamówienia na dwa alternatywne, wskazane
w pkt A.1.a) OPZ sposoby. Wykonawcy przyjęli bowiem, że albo cały przedmiot zamówienia
będzie realizowany pod rządami starej ustawy, albo też że do całego przedmiotu
zastosowanie znajdzie ustawa nowa. Zauważyć przy tym należy, iż możliwym było przyjęcie,
jako podstawy do wyceny oferty, wielu stanów pośrednich, w zależności od założenia według
swego uznania (Zamawiający z oczywistym względów nie mógł w SIWZ tego rozstrzygnąć)
dnia wejścia w życie specustawy i stanu zaawansowania na ten dzień prac już wykonanych,
a także przewidywanego – bez możliwości oparcia się przy tym na konkretnych, znanych i
ostatecznych zapisach nowej ustawy – zakresu prac dostosowawczych koniecznych
do zrealizowania.
Co szczególnie istotne, analogiczna ocena zapisów SIWZ, wbrew jednoznacznym
twierdzeniom o bezpodstawnym unieważnieniu przez Zamawiającego prowadzonego
przez niego postępowania, wypływała również ze stanowiska Odwołującego.
Już w odwołaniu stwierdził on, iż „decydujące znaczenie będzie miał stan prawny
obowiązujący w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia”, czym pośrednio potwierdził
wyrażoną przez Zamawiającego ocenę, iż na dzień składania ofert niemożliwym było
rozstrzygnięcie, które przepisy znajdą zastosowanie, a tym samym jaki zakres czynności
miałby zostać ostatecznie zrealizowany. Już wprost myśl tę Odwołujący wyraził w toku
rozprawy przed Izbą. Twierdził on, iż „Zamawiający w treści SIWZ nie określił, jaki zakres
przedmiotu zamówienia ma być realizowany według starego stanu prawnego, a jaki według
nowego. W SIWZ nie ma żadnego podziału kwotowego, procentowego,
czy też jakiegokolwiek innego, tym samym równie prawdopodobne jest, iż cały przedmiot
zamówienia będzie realizowany według starego stanu prawnego, jak i to, że odpowiednim
będzie dla pełnego opisu nowy stan prawny zmieniony nowelizacją specustawy”.
Uzasadnionym zatem było uznanie, że rozpoznawanej sprawie doszło do dokonania
przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, do czego
odwołuje się przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. To zaś przekonanie uzasadniało przyjęcie,
że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym, że zachodziła podstawa
do unieważnienia tegoż postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
co też Zamawiający uczynił. Dlatego też Izba uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Tak dokonanej oceny nie mógł zmienić fakt wykorzystywania analogicznych zapisów
w dokumentacji znajdującej zastosowanie w poprzednio prowadzonych
przez Zamawiającego postępowaniach, co podnosił Odwołujący. Rozpoznawane odwołanie
zostało wniesione w związku z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia i w tym
też kontekście powinno być rozpoznawane.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż Zamawiający nie dopuścił się
również naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku art. 91 ust 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………