KIO 1606/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 467/13 XII Ga 420/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1606/14
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 sierpnia 2014 r. przez R………. N………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ARKADA R………. N……….. w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Sławków
przy udziale COMPLEX EURO WORLD Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-
Handlowa mgr inż. K……….. Ć…………. zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża R……….. N……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ARKADA R……….. N……….. i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez R……….
N……… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ARKADA
R………. N……….. tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1606/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sławków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Przeprowadzenie modernizacji
zabytkowego obiektu przy ul. Kościelnej 11 w Sawkowie".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 24 kwietnia 2014 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2014 r. pod numerem 2014/S 082-143544.
Wykonawca R………. N………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ARKADA R………. (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 5 sierpnia 2014 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
- art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp
- art. 89 ust. 1 pkt 2), 3) i 6) ustawy Pzp.
- z ostrożności procesowej naruszenie również art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego tzw. innej omyłki niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty Odwołującego i zawiadomienia Odwołującego o dokonanej poprawie
omyłki;
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na nierówne traktowanie wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; •
dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• z ostrożności procesowej - dokonania poprawy tzw. innej omyłki i zawiadomienia
Odwołującego o tym fakcie;
• dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 30 lipca 2014 r. stała się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę R……….. N………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ARKADA R………. N…………. .
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy R………….. N……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ARKADA R……….. N………. - jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 5 sierpnia 2014 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8
sierpnia 2014 r.) wykonawcy COMPLEX EURO WORLD Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. K………. Ć……….. (zwanego dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie
zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Pkt 5. 2 SIWZ: Ocena spełnienia ww. warunku zostanie dokonana na podstawie :
oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
- potwierdzenia wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia t.j. w zakresie przebudowy i
rozbudowy obiektu, w którym zostały wykonane następujące prace: instalacje wodno-
kanalizacyjne, instalacje centralnego ogrzewania, wentylacji mechanicznej, instalacje
elektryczne i teleinformatyczne, zabezpieczenia przeciwpożarowe oraz instalacje sygnalizacji
pożarowej i monitoringu, dostawa i montaż windy na kwotę co najmniej 4.900.00,00 zł brutto
łącznie – prace winny być wykonane pod nadzorem konserwatora zabytków; wykonane w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Pkt 5.4 SIWZ: Ocena spełniania ww. warunku zostanie dokonana na podstawie:
- oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w
art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
- potwierdzenia opłacenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający
wymaga, aby wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę co
najmniej 2.000.000,00 zł (dwa miliony złotych).
- posiadania zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych na kwotę nie
mniejszą niż 2.000.000,00 zł 9dwa miliony złotych).
Zatem Zamawiający wymagał złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wzywał wykonawcę o uzupełnienie oferty o brakujące dokumenty –
wobec niespełnienia warunku wiedzy i doświadczenia – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia postawionego przez zamawiającego w SIWZ.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania miało miejsce w dniu 30 lipca 2014 r. i
było podstawą odwołania, wniesionego przez wykonawcę R……….. N………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ARKADA R……….. N………….. .
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia – uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Krajowa Izba
Odwoławcza dokonując oceny stanu faktycznego wzięła pod uwagę argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego oraz złożone przez niego dowody, z których
jednoznacznie wynikało, iż zadanie pod nazwą Adaptacja i przebudowa budynku Galerii
Sztuki Współczesnej Elektrownia w Czeladzi nie było prowadzone pod nadzorem
konserwatora zabytków, a osoba wskazana przez Odwołującego – dwukrotnie brała udział w
komisjach jedynie jako konsultant. Zatem Izba wobec przedstawionych jednoznacznych
dowodów nie mogła uznać, że Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia opisany w pkt 5.2 SIWZ. Wobec powyższego wykluczenie
wykonawcy z postępowania nie nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty dotyczące spełnienia warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak również nie można zgodzić się z Zamawiającym, że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w niniejszym postępowaniu.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie wykazał, że działanie Odwołującego było w
jakikolwiek sposób celowe i miało wprowadzać Zamawiającego w błąd i umożliwić uzyskanie
zamówienia na podstawie nieprawdziwych danych. Zgodnie z Dyrektywą 2004/18/WE
wykonawcę wyklucza się jeżeli „jest on winny poważnego wprowadzenia w błąd”. W ocenie
Izby nie wykazano, że sytuacja taka miała miejsca w prowadzonym postępowaniu.
Nie można zatem wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w niniejszym
postępowaniu.
Izba przypomina, ze złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej
podstawie może doprowadzić do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych; t.j.
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący, że wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik
postępowania.
Ponadto Izba zauważa, że Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców
ryzyka wynikającego z działań podejmowanych przez niego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia i wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia z
postępowania. Zachowanie wykonawcy, zgodnie z wezwaniem nie może być utożsamiane
przez Zamawiającego ze złożeniem nieprawdziwych informacji w postępowaniu, a
jakiekolwiek wątpliwości i niejasności nie mogą przesądzać o zamiarze złożenia
nieprawdziwych informacji. Podstawą argumentacji zawartej w uzasadnieniu wykluczenia
wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może być też wyłącznie przypuszczenie czy
też domniemanie Zamawiającego wynikające z działań podjętych przez niego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zatem w świetle powyższych rozważań, zdaniem Izby trudno wywieść, że wykonawca
w niniejszym postępowaniu złożył nieprawdziwe informacje, stąd też nie zostały wypełnione
przesłanki zawarte w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Należało zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał również że doszło
do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby w podstawie wykluczenia i
odrzucenia oferty odwołującego nie wykazane zostało, że zakładane przez Odwołującego
zmiany zakwalifikować należy jako czyn nieuczciwej konkurencji. Nie wykazano przesłanek
uzasadniających stwierdzenie, że złożenie oferty przez Odwołującego kwalifikuje się w
niniejszym stanie faktycznym jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503 z późn. zm.). W ocenie Izby należało wykazać, że swym działaniem
Odwołujący zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do
ich eliminacji z niego. Izba stwierdziła, że Zamawiający – w podstawie odrzucenia oferty
Odwołującego - nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych okoliczności
faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu nieuczciwej
konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Odwołującego. Nie zostało zatem
wykazane, że Odwołujący działał z zamiarem eliminacji innych wykonawców z rynku.
Biorąc jednocześnie pod uwagę, że istniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie wiedzy i doświadczenia należało uznać że - potwierdzenie się innych postawionych
zarzutów nie ma wpływu na wynik tego postępowania.
Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z przepisu tego wynika zatem, że nie każde naruszenie przepisów ustawy Pzp
prowadzi do uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane,
skutkujące zmianą lub możliwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik
postępowania należy uznać jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej, bądź
unieważnienie postępowania). W ocenie Izby potwierdzenie się kilku innych postawionych
przez Odwołującego zarzutów – wobec zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - nie ma - w niniejszym stanie faktycznym - i nie może mieć
żadnego wpływu na wynik tego postępowania. Jak bowiem wyjaśniono, Odwołujący podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. (analogicznie orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14marca 2013 r., sygn. akt KIO 467/13).
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego nie mogła znaleźć uzasadnienia również
poprawa przez Zamawiającego innych omyłek wynikających z przepisu art. 87 ust. 12 pkt 3
ustawy Pzp.
W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 sierpnia 2014 r. przez R………. N………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ARKADA R………. N……….. w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Sławków
przy udziale COMPLEX EURO WORLD Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-
Handlowa mgr inż. K……….. Ć…………. zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża R……….. N……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ARKADA R……….. N……….. i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez R……….
N……… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ARKADA
R………. N……….. tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1606/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sławków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Przeprowadzenie modernizacji
zabytkowego obiektu przy ul. Kościelnej 11 w Sawkowie".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 24 kwietnia 2014 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2014 r. pod numerem 2014/S 082-143544.
Wykonawca R………. N………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ARKADA R………. (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 5 sierpnia 2014 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
- art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp
- art. 89 ust. 1 pkt 2), 3) i 6) ustawy Pzp.
- z ostrożności procesowej naruszenie również art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego tzw. innej omyłki niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty Odwołującego i zawiadomienia Odwołującego o dokonanej poprawie
omyłki;
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na nierówne traktowanie wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; •
dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• z ostrożności procesowej - dokonania poprawy tzw. innej omyłki i zawiadomienia
Odwołującego o tym fakcie;
• dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 30 lipca 2014 r. stała się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę R……….. N………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ARKADA R………. N…………. .
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy R………….. N……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ARKADA R……….. N………. - jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 5 sierpnia 2014 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8
sierpnia 2014 r.) wykonawcy COMPLEX EURO WORLD Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. K………. Ć……….. (zwanego dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie
zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Pkt 5. 2 SIWZ: Ocena spełnienia ww. warunku zostanie dokonana na podstawie :
oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
- potwierdzenia wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia t.j. w zakresie przebudowy i
rozbudowy obiektu, w którym zostały wykonane następujące prace: instalacje wodno-
kanalizacyjne, instalacje centralnego ogrzewania, wentylacji mechanicznej, instalacje
elektryczne i teleinformatyczne, zabezpieczenia przeciwpożarowe oraz instalacje sygnalizacji
pożarowej i monitoringu, dostawa i montaż windy na kwotę co najmniej 4.900.00,00 zł brutto
łącznie – prace winny być wykonane pod nadzorem konserwatora zabytków; wykonane w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Pkt 5.4 SIWZ: Ocena spełniania ww. warunku zostanie dokonana na podstawie:
- oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w
art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
- potwierdzenia opłacenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający
wymaga, aby wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę co
najmniej 2.000.000,00 zł (dwa miliony złotych).
- posiadania zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych na kwotę nie
mniejszą niż 2.000.000,00 zł 9dwa miliony złotych).
Zatem Zamawiający wymagał złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wzywał wykonawcę o uzupełnienie oferty o brakujące dokumenty –
wobec niespełnienia warunku wiedzy i doświadczenia – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia postawionego przez zamawiającego w SIWZ.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania miało miejsce w dniu 30 lipca 2014 r. i
było podstawą odwołania, wniesionego przez wykonawcę R……….. N………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ARKADA R……….. N………….. .
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia – uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Krajowa Izba
Odwoławcza dokonując oceny stanu faktycznego wzięła pod uwagę argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego oraz złożone przez niego dowody, z których
jednoznacznie wynikało, iż zadanie pod nazwą Adaptacja i przebudowa budynku Galerii
Sztuki Współczesnej Elektrownia w Czeladzi nie było prowadzone pod nadzorem
konserwatora zabytków, a osoba wskazana przez Odwołującego – dwukrotnie brała udział w
komisjach jedynie jako konsultant. Zatem Izba wobec przedstawionych jednoznacznych
dowodów nie mogła uznać, że Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia opisany w pkt 5.2 SIWZ. Wobec powyższego wykluczenie
wykonawcy z postępowania nie nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty dotyczące spełnienia warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak również nie można zgodzić się z Zamawiającym, że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w niniejszym postępowaniu.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie wykazał, że działanie Odwołującego było w
jakikolwiek sposób celowe i miało wprowadzać Zamawiającego w błąd i umożliwić uzyskanie
zamówienia na podstawie nieprawdziwych danych. Zgodnie z Dyrektywą 2004/18/WE
wykonawcę wyklucza się jeżeli „jest on winny poważnego wprowadzenia w błąd”. W ocenie
Izby nie wykazano, że sytuacja taka miała miejsca w prowadzonym postępowaniu.
Nie można zatem wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w niniejszym
postępowaniu.
Izba przypomina, ze złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej
podstawie może doprowadzić do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych; t.j.
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący, że wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik
postępowania.
Ponadto Izba zauważa, że Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców
ryzyka wynikającego z działań podejmowanych przez niego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia i wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia z
postępowania. Zachowanie wykonawcy, zgodnie z wezwaniem nie może być utożsamiane
przez Zamawiającego ze złożeniem nieprawdziwych informacji w postępowaniu, a
jakiekolwiek wątpliwości i niejasności nie mogą przesądzać o zamiarze złożenia
nieprawdziwych informacji. Podstawą argumentacji zawartej w uzasadnieniu wykluczenia
wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może być też wyłącznie przypuszczenie czy
też domniemanie Zamawiającego wynikające z działań podjętych przez niego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zatem w świetle powyższych rozważań, zdaniem Izby trudno wywieść, że wykonawca
w niniejszym postępowaniu złożył nieprawdziwe informacje, stąd też nie zostały wypełnione
przesłanki zawarte w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Należało zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał również że doszło
do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby w podstawie wykluczenia i
odrzucenia oferty odwołującego nie wykazane zostało, że zakładane przez Odwołującego
zmiany zakwalifikować należy jako czyn nieuczciwej konkurencji. Nie wykazano przesłanek
uzasadniających stwierdzenie, że złożenie oferty przez Odwołującego kwalifikuje się w
niniejszym stanie faktycznym jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503 z późn. zm.). W ocenie Izby należało wykazać, że swym działaniem
Odwołujący zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do
ich eliminacji z niego. Izba stwierdziła, że Zamawiający – w podstawie odrzucenia oferty
Odwołującego - nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych okoliczności
faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu nieuczciwej
konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Odwołującego. Nie zostało zatem
wykazane, że Odwołujący działał z zamiarem eliminacji innych wykonawców z rynku.
Biorąc jednocześnie pod uwagę, że istniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie wiedzy i doświadczenia należało uznać że - potwierdzenie się innych postawionych
zarzutów nie ma wpływu na wynik tego postępowania.
Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z przepisu tego wynika zatem, że nie każde naruszenie przepisów ustawy Pzp
prowadzi do uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane,
skutkujące zmianą lub możliwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik
postępowania należy uznać jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej, bądź
unieważnienie postępowania). W ocenie Izby potwierdzenie się kilku innych postawionych
przez Odwołującego zarzutów – wobec zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - nie ma - w niniejszym stanie faktycznym - i nie może mieć
żadnego wpływu na wynik tego postępowania. Jak bowiem wyjaśniono, Odwołujący podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. (analogicznie orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14marca 2013 r., sygn. akt KIO 467/13).
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego nie mogła znaleźć uzasadnienia również
poprawa przez Zamawiającego innych omyłek wynikających z przepisu art. 87 ust. 12 pkt 3
ustawy Pzp.
W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….