KIO 487/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 487/15
WYROK
z dnia 25 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 marca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2015 r.
przez wykonawcę: M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku (44-200), ul.
Władysława Stanisława Reymonta 23 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Powiat Szamotulski w Szamotułach (64-500), ul. Wojska Polskiego 4
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Powiatowi Szamotulskiemu
w Szamotułach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części I zamówienia oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku, a
następnie w ramach tej części zamówienia, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Szamotulski
w Szamotułach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Powiatu Szamotulskiego w Szamotułach na rzecz
wykonawcy: M. S.-G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego i obejmującą wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 487/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa sprzętu komputerowego dla Starostwa Powiatowego
w Szamotułach w trzech częściach Część 1 – Dostawa komputerów i niszczarek Cześć 2 –
Dostawa serwera Część 3 – Dostawa kserokopiarek” zostało wszczęte przez Powiat
Szamotulski w Szamotułach, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w piśmie doręczonym Prezesowi Izby
w dniu 13 marca 2015 r., nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (28562-2015) w dniu 9 lutego
2015 r.
W dniu 11 marca 2015 r. odwołanie wniósł wykonawcę: M. S.-G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku,
zwana dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego na część pierwszą zamówienia, co stanowić miało, zdaniem
Odwołującego, naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Odwołujący stał
na stanowisku, że zaoferowany przez niego produkt (pakiet OpenOffice PL Standard Plus
2014) jest produktem równoważnym dla produktu (pakiet Microsoft Office 2013
dla Użytkowników Domowych i Małych Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem) opisanego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Podnosił, że Zamawiający
nie uszczegółowił wymagań stawianych takim produktom równoważnym – nie określił on
bowiem i nie zdefiniował jakichkolwiek wymagań równoważności, co jego zdaniem
oznaczało, że Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców dobór oprogramowania
równoważnego w danej klasie produktów podając jedynie produkt wzorcowy. Zauważył
przy tym, że równoważny nie może oznaczać identyczny, a jedynie bardzo zbliżony
parametrami technicznymi i funkcjonalnymi. Uważał on, że zaoferowany przez niego pakiet
oprogramowania zawiera odpowiednik oprogramowania OneNote. W tym też kontekście
Odwołujący twierdził, że skoro w SIWZ nie określono, jakie parametry równoważności
zostaną uwzględnione przy ocenie ofert, to już na etapie oceny nie można na takie
parametry powoływać się, jako na takie, które mają przesądzić o odrzuceniu badanych ofert.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty przez niego złożonej, a następnie w ramach tej części zamówienia,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które zostały przedstawione przez Strony w toku postępowania odwoławczego,
w tym również wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.12 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych,
na każdą z trzech wybranych części zamówienia wskazanych w pkt III.1 SIWZ.
Zgodnie z pkt III.2 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części pierwszej
zawarty został w załączniku nr 1a do SIWZ. Zgodnie z jego treścią, zamawiany w ramach
części pierwszej zestaw komputerowy oznaczony numerem 1, miał być wyposażony
w następujące oprogramowanie: „Micorosoft Windows 8.1 Pro 64 bit OEM DVD PL,
Microsoft Office 2013 dla Użytkowników Domowych i Małych Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem”.
Zgodnie z pkt VI.3.a) SIWZ wykonawcy w zakresie zadania pierwszego zostali zobowiązani
do złożenia wraz z ofertą zestawienia zawartego na stanowiących załączniki do SIWZ
formularzach oznaczonych jako 2.1a.1-2.1a.7, które stanowić miały integralną część
formularza ofertowego. Formularz 2.1a.1 zawierał w sobie, zamknięte w formie tabeli,
zestawienie, w którym w kolumnie „Opis parametrów wymaganych” powielona została treść
parametrów opisanych w załączniku nr 1a do SIWZ w odniesieniu do zestawu
komputerowego oznaczonego numerem 1 – w pozycji 12 zawarte zostały zapisy odnoszące
sie do wymaganego oprogramowania.
W pkt III.10 SIWZ Zamawiający zawarł następujący zapis: „Wymienione w jakiejkolwiek
części opisu przedmiotu zamówienia nazwy, marki wyrobów, nie są obligatoryjne
dla wykonawców. Wykonawca ma prawo do zaoferowania innych urządzeń / wyrobów /
podzespołów pod warunkiem zapewnienia parametrów technicznych, co najmniej
identycznych z parametrami urządzenia / wyrobu / podzespołu wymienionego w SIWZ.”
W piśmie z dnia 11 lutego 2015 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1: „Czy
Zamawiający uzna za równoważny względem Microsoft Office 2013 dla Użytkowników
Domowych i Małych Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem, pakiet oprogramowania firmy Microsoft
w wersji do użytku komercyjnego, z licencją bezterminową, zawierający następujące dane
składowe: Microsoft Word, Microsoft Excel, Microsoft PowerPoint, Microsoft Outlook,
Microsoft OneNote?” wyjaśnił: „Tak, zamawiający dopuszcza zastosowanie takiego
równoważnego pakietu oprogramowania.”
W piśmie z dnia 13 lutego 2015 r. Zamawiający w odpowiedzi na (odnoszące się
do powołanego pytania nr 1 i udzielonej na nie odpowiedzi) pytanie nr 9: „Uprzejmie
informuję, że nie istnieje produkt firmy Microsoft o nazwie «pakiet oprogramowania firmy
Microsoft w wersji do użytku komercyjnego, z licencją bezterminową, zawierający
następujące dane składowe:...». Każdy produkt firmy Microsoft ma swoją indywidualną
nazwę. W skład nazwy wchodzi określenie rodzaju produktu i wersja (rok). Składniki podane
przez wykonawcę zadającego pytanie wskazują na produkt Microsoft Office Standard, brak
jest jednak określenia wersji. Zamawiający wyrażając zgodę na możliwość oferowania tak
opisanego produktu dopuszcza możliwość zaoferowania wersji 2003, 2007, 2010, 2013.
Pytanie: Czy Zamawiający dopuszcza jako równoważne oferowanie pakietu Microsoft Office
w wersjach 2003, 2007, 2010?” wyjaśnił: „Zamawiający postanowił doprecyzować swoją
poprzednią odpowiedź, która teraz otrzymuje brzmienie: Tak, zamawiający dopuszcza
zastosowanie równoważnego pakietu oprogramowania do pakietu Microsoft Office 2013
dla Użytkowników Domowych i Małych Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem”
Termin składania ofert, zgodnie z pkt XI.1 SIWZ, upłynął w dniu 17 lutego 2014 r.
o godz. 9:00. Przed jego upływem, zgodnie z protokołem komisji przetargowej
z dnia 2 marca 2015 r., Zamawiającemu w ramach części I zamówienia zostało złożone
dziewięć ofert, w tym jedna przez Odwołującego.
Pismem z dnia 5 marca 2015 r. (Strony zgodnie potwierdziły w toku rozprawy przed Izbą,
że zostało ono przesłane Odwołującemu w dniu 6 marca 2015 r.) Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na część I zamówienia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W piśmie tym zostało zawarte uzasadnienie faktyczne
o następującej treści: „Oferta nie spełnia wymogów, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność oferty ze specyfikacją
zamawiającego w załączniku nr 2.1a.1 do SIWZ OR.272.2.2015 pkt 12 zaoferowano
oprogramowanie biurowe. Ponadto nie zaproponowano alternatywy do oprogramowania
OneNote.”
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,
przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być
niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
formułowanie takich twierdzeń. Co do zasady, dopiero po przedstawieniu
przez Odwołującego wszystkich tych elementów zawartych w odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280
z późn. zm.), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.
Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać, aby na etapie konstruowania zarzutów uwzględniał okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, za istotny dla rozstrzygnięcia Izba uznała zakres niezgodności
zarzucanych przez Zamawiającego treści oferty złożonej przez Odwołującego.
W tym kontekście, z uwagi na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym było ustalenie rzeczywistej treści oferty złożonej
przez Odwołującego, jak również odpowiedniej treści SIWZ, z którą treść tejże oferty
należałoby zestawić, a następnie rozważenie, czy rozbieżności między tymi dwoma
dokumentami, w takim wymiarze, jaki ustalił ich zaistnienie Zamawiający i opisał je w piśmie
z dnia 5 marca 2015 r., faktycznie miały miejsce.
Dokonując tak zakrojonych ustaleń, Izba uwzględniła przy tym pogląd wyrażony
w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2844/13, zgodnie z którym: „wykonawca uprawniony
jest do zaoferowania przedmiotu zamówienia równoważnego do opisanego
przez zamawiającego. Równoważność to rozwiązania funkcjonalne, które nie są tożsame
z opisem przedmiot zamówienia, ale które powodują, że zamawiający uzyska urządzenie
w pełni odpowiadające jego potrzebom i celowi zamówienia. Stanowisko takie znajduje
poparcie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2008 roku sygn.
akt KIO/UZP 967/09, zgodnie z którym pojęcie równoważności nie może oznaczać
tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów
równoważnych i czyniłoby ją pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Również
w wyroku z dnia 12 grudnia 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 1391/08 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że nie można przyjąć, iż równoważny produkt ma mieć wszystkie
identyczne cechy produktu wskazanego w dokumentacji zamawiającego.”
W odniesieniu do treści SIWZ i wymagań stawianych przez Zamawiającego, Izba uznała,
że Zamawiający w pierwotnej treści w pkt III.10 SIWZ zawarł postanowienia, które de facto
wyłączały możliwość zaoferowania oprogramowania innego, aniżeli wskazane w SIWZ.
Zamawiający stawiając wymóg, aby zaoferowane mu wyroby, inne niż wskazane w SIWZ,
były „co najmniej identyczne” z parametrami technicznymi wyrobu w SIWZ wskazanego,
czynił możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych pozorną i niemożliwą
do spełnienia.
Tak skonstruowaną treść SIWZ zmienił jednakże przez udzielenie odpowiedzi na pytanie
nr 1 (pismo z dnia 11 lutego 2015 r.) i pytanie nr 9 (pismo z dnia 13 lutego 2015 r.).
W odpowiedziach na powołane pytania, będące co do swej istotny faktycznie dwoma
kolejnymi wersjami odpowiedzi na pytanie nr 1 (ta druga, jako późniejsza, jest w ocenie Izby
wiążącą wykonawców i przesądzającą o rzeczywistej treści SIWZ), Zamawiający w sposób
wyraźny dopuścił możliwość zastosowania przez wykonawców „równoważnego pakietu
oprogramowania do pakietu Microsoft Office 2013 dla Użytkowników Domowych i Małych
Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem”. Tak skonstruowana odpowiedź, pozwoliła przesądzić,
że Zamawiający dopuszczał, co najmniej w odniesieniu do pakietów oprogramowania
biurowego rozwiązania równoważne temu, które wskazał przez przywołanie konkretnych
nazw handlowych w SIWZ. Taki też zamiar Zamawiającego (dopuszczenie możliwości
rozwiązań równoważnych) powzięty i zakomunikowany wykonawcom przed upływem
terminu składania ofert, potwierdza również treść uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował tam samego
faktu zaoferowania mu oprogramowania równoważnego, a jedynie twierdził,
że oprogramowanie mu zaoferowane, jako równoważne, takim nie jest z uwagi na brak
alternatywy dla oprogramowania OneNote.
Jak to wyłuszczyła Izba w powołanym orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2844/13:
„Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów
nie wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny” jak również określenie
językowej wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i
podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu
równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający
nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności,
dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie
parametrów oferowanych wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne
parametry równoważności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej
przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw
producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i
skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego. Skoro SIWZ nie określa, jakie
parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie równoważności
zaproponowanych produktów to nie może na etapie oceny ofert, powoływać się na nie jako
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji tego, że zamawiający na etapie przygotowania dokumentacji nie wskazał,
choćby w sposób ogólny, swoich wymagań dotyczących elementów dla niego istotnych
pod względem oceny równoważności zaproponowanych produktów. Ocena ofert winna
odbywać się wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone
w dokumentacji postępowania, a odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane
w przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym m.in. z wyroków o sygn. akt KIO/UZP 984/09, KIO/UZP 585/09.”
Kierując się tym poglądem, a także uznając, że odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 1,
której treść została ostatecznie ustalona pismem z dnia 13 lutego 2015 r., Izba uznała,
że Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania mu równoważnego pakietu
oprogramowania do pakietu określonego w SIWZ. Uczynił tym samym pozorną możliwość
oferowania mu rozwiązań równoważnych zakreśloną w pkt III.10 SIWZ, możliwością
rzeczywistą, zmieniając tym samym de facto pierwotną treść SIWZ. Nie określił jednak
przy tym wymogów, czy też nie opisał parametrów, które określać by miały dopuszczalny
zakres równoważności ofert, w szczególności Zamawiający nie wymagał, aby zaoferowany
mu pakiet oprogramowania biurowego zawierał w sobie odpowiednik oprogramowania
OneNote. A tylko taki brak zarzucany ofercie Odwołującego można wywieść z treści
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego formułowanym w toku rozprawy przed Izbą,
nie wymagał on w pkt III.10 SIWZ, ani w żadnym innym miejscu SIWZ (takiego zapisu SIWZ
Zamawiający Izbie nie wskazał), czy też w późniejszych odpowiedziach na pytania
wykonawców przekazywanych im przed upływem terminu składania ofert, aby wykonawca
powołujący się na rozwiązanie równoważne w sposób szczególny to rozwiązanie opisywał,
czy też, aby w tej materii składał jakiekolwiek, dodatkowe oświadczenia.
Tymczasem w ofercie złożonej przez Odwołującego, w pkt 12 załącznika nr 2.1a.1 do SIWZ
(przywołanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia tej oferty) Odwołujący
oświadczył: „Biurowe – równoważne: OpenOffice PL Standard Plus 2014 – dedykowany
do użytku domowego i komercyjnego, zgodny z 32/64bit, nośnik; zawiera – edytor tekstu,
arkusz kalkulacyjny, program do tworzenia prezentacji, program to tworzenia grafiki, program
bazodanowy, edytor formuł matematycznych, Mozilla przeglądarka internetowa, klient
poczty, kalendarz elektroniczny”. Uwzględniając tak skonstruowaną treść oferty, w ocenie
Izby, w dostateczny sposób Odwołujący oświadczył, że zaoferował on rozwiązanie
równoważne w zakresie pakietu oprogramowania biurowego, wskazał też nazwę
oferowanego pakietu oprogramowania. Co szczególnie istotne w tym kontekście, fakty te nie
były kwestionowane w piśmie z dnia 5 marca 2015 r. Jak sam to wyjaśniał Zamawiający
w toku rozprawy przed Izbą, akapit drugi uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego (treść: „Niezgodność oferty ze specyfikacją
zamawiającego w załączniku nr 2.1a.1 do SIWZ OR.272.2.2015 pkt 12 zaoferowano
oprogramowanie biurowe. Ponadto nie zaproponowano alternatywy do oprogramowania
OneNote.”) odczytywać należy łącznie (jako jedną całość), tj. jako stawiany Odwołującemu
zarzut niezaoferowania alternatywy dla oprogramowania OneNote. Zamawiający przyznawał
przy tym, że „inaczej, słusznie zarzucałby odwołujący, iż odrzucono złożoną przez niego
ofertę, dlatego, że zaproponował oprogramowanie biurowe. Stąd też akapit 2, czytać należy
razem.” Dlatego jedyną, wskazaną w piśmie z dnia 5 marca 2015 r., okolicznością faktyczną
przemawiającą za odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego oferty
było niezaoferowanie przez niego alternatywy dla oprogramowania OneNote.
Mając to na uwadze, a także uwzględniając niepostawienie przez Zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert wymogu wykazania w sposób wyraźny, że oferowane
mu równoważne oprogramowanie biurowe zawiera w sobie odpowiednik oprogramowania
OneNote, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby miał podstawy do odrzucenia
złożonej przez Odwołującego oferty. Dodatkowo, co istotne w tym kontekście,
również w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu
na potwierdzenie tego, że oferowany mu przez Odwołującego pakiet OpenOffice PL
Standard Plus 2014 nie zawiera w sobie odpowiednika przywoływanego w piśmie
z dnia 5 marca 2015 r. oprogramowania. Taki dowód przedstawił natomiast Odwołujący –
składając oświadczenie wiedzy (nie woli) złożone w imieniu producenta oferowanego
przez siebie pakietu oprogramowania biurowego, zgodnie z którym pakiet ten odpowiednik
taki zawiera.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Izba uznała, że zasługiwał na uznanie zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty złożonej na część pierwszą zamówienia przez Odwołującego z powodów wskazanych
w piśmie z dnia 5 marca 2015 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 25 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 marca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2015 r.
przez wykonawcę: M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku (44-200), ul.
Władysława Stanisława Reymonta 23 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Powiat Szamotulski w Szamotułach (64-500), ul. Wojska Polskiego 4
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Powiatowi Szamotulskiemu
w Szamotułach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części I zamówienia oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku, a
następnie w ramach tej części zamówienia, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Szamotulski
w Szamotułach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Powiatu Szamotulskiego w Szamotułach na rzecz
wykonawcy: M. S.-G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego i obejmującą wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 487/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa sprzętu komputerowego dla Starostwa Powiatowego
w Szamotułach w trzech częściach Część 1 – Dostawa komputerów i niszczarek Cześć 2 –
Dostawa serwera Część 3 – Dostawa kserokopiarek” zostało wszczęte przez Powiat
Szamotulski w Szamotułach, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w piśmie doręczonym Prezesowi Izby
w dniu 13 marca 2015 r., nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (28562-2015) w dniu 9 lutego
2015 r.
W dniu 11 marca 2015 r. odwołanie wniósł wykonawcę: M. S.-G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. w Rybniku,
zwana dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego na część pierwszą zamówienia, co stanowić miało, zdaniem
Odwołującego, naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Odwołujący stał
na stanowisku, że zaoferowany przez niego produkt (pakiet OpenOffice PL Standard Plus
2014) jest produktem równoważnym dla produktu (pakiet Microsoft Office 2013
dla Użytkowników Domowych i Małych Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem) opisanego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Podnosił, że Zamawiający
nie uszczegółowił wymagań stawianych takim produktom równoważnym – nie określił on
bowiem i nie zdefiniował jakichkolwiek wymagań równoważności, co jego zdaniem
oznaczało, że Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców dobór oprogramowania
równoważnego w danej klasie produktów podając jedynie produkt wzorcowy. Zauważył
przy tym, że równoważny nie może oznaczać identyczny, a jedynie bardzo zbliżony
parametrami technicznymi i funkcjonalnymi. Uważał on, że zaoferowany przez niego pakiet
oprogramowania zawiera odpowiednik oprogramowania OneNote. W tym też kontekście
Odwołujący twierdził, że skoro w SIWZ nie określono, jakie parametry równoważności
zostaną uwzględnione przy ocenie ofert, to już na etapie oceny nie można na takie
parametry powoływać się, jako na takie, które mają przesądzić o odrzuceniu badanych ofert.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty przez niego złożonej, a następnie w ramach tej części zamówienia,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które zostały przedstawione przez Strony w toku postępowania odwoławczego,
w tym również wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.12 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych,
na każdą z trzech wybranych części zamówienia wskazanych w pkt III.1 SIWZ.
Zgodnie z pkt III.2 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części pierwszej
zawarty został w załączniku nr 1a do SIWZ. Zgodnie z jego treścią, zamawiany w ramach
części pierwszej zestaw komputerowy oznaczony numerem 1, miał być wyposażony
w następujące oprogramowanie: „Micorosoft Windows 8.1 Pro 64 bit OEM DVD PL,
Microsoft Office 2013 dla Użytkowników Domowych i Małych Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem”.
Zgodnie z pkt VI.3.a) SIWZ wykonawcy w zakresie zadania pierwszego zostali zobowiązani
do złożenia wraz z ofertą zestawienia zawartego na stanowiących załączniki do SIWZ
formularzach oznaczonych jako 2.1a.1-2.1a.7, które stanowić miały integralną część
formularza ofertowego. Formularz 2.1a.1 zawierał w sobie, zamknięte w formie tabeli,
zestawienie, w którym w kolumnie „Opis parametrów wymaganych” powielona została treść
parametrów opisanych w załączniku nr 1a do SIWZ w odniesieniu do zestawu
komputerowego oznaczonego numerem 1 – w pozycji 12 zawarte zostały zapisy odnoszące
sie do wymaganego oprogramowania.
W pkt III.10 SIWZ Zamawiający zawarł następujący zapis: „Wymienione w jakiejkolwiek
części opisu przedmiotu zamówienia nazwy, marki wyrobów, nie są obligatoryjne
dla wykonawców. Wykonawca ma prawo do zaoferowania innych urządzeń / wyrobów /
podzespołów pod warunkiem zapewnienia parametrów technicznych, co najmniej
identycznych z parametrami urządzenia / wyrobu / podzespołu wymienionego w SIWZ.”
W piśmie z dnia 11 lutego 2015 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1: „Czy
Zamawiający uzna za równoważny względem Microsoft Office 2013 dla Użytkowników
Domowych i Małych Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem, pakiet oprogramowania firmy Microsoft
w wersji do użytku komercyjnego, z licencją bezterminową, zawierający następujące dane
składowe: Microsoft Word, Microsoft Excel, Microsoft PowerPoint, Microsoft Outlook,
Microsoft OneNote?” wyjaśnił: „Tak, zamawiający dopuszcza zastosowanie takiego
równoważnego pakietu oprogramowania.”
W piśmie z dnia 13 lutego 2015 r. Zamawiający w odpowiedzi na (odnoszące się
do powołanego pytania nr 1 i udzielonej na nie odpowiedzi) pytanie nr 9: „Uprzejmie
informuję, że nie istnieje produkt firmy Microsoft o nazwie «pakiet oprogramowania firmy
Microsoft w wersji do użytku komercyjnego, z licencją bezterminową, zawierający
następujące dane składowe:...». Każdy produkt firmy Microsoft ma swoją indywidualną
nazwę. W skład nazwy wchodzi określenie rodzaju produktu i wersja (rok). Składniki podane
przez wykonawcę zadającego pytanie wskazują na produkt Microsoft Office Standard, brak
jest jednak określenia wersji. Zamawiający wyrażając zgodę na możliwość oferowania tak
opisanego produktu dopuszcza możliwość zaoferowania wersji 2003, 2007, 2010, 2013.
Pytanie: Czy Zamawiający dopuszcza jako równoważne oferowanie pakietu Microsoft Office
w wersjach 2003, 2007, 2010?” wyjaśnił: „Zamawiający postanowił doprecyzować swoją
poprzednią odpowiedź, która teraz otrzymuje brzmienie: Tak, zamawiający dopuszcza
zastosowanie równoważnego pakietu oprogramowania do pakietu Microsoft Office 2013
dla Użytkowników Domowych i Małych Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem”
Termin składania ofert, zgodnie z pkt XI.1 SIWZ, upłynął w dniu 17 lutego 2014 r.
o godz. 9:00. Przed jego upływem, zgodnie z protokołem komisji przetargowej
z dnia 2 marca 2015 r., Zamawiającemu w ramach części I zamówienia zostało złożone
dziewięć ofert, w tym jedna przez Odwołującego.
Pismem z dnia 5 marca 2015 r. (Strony zgodnie potwierdziły w toku rozprawy przed Izbą,
że zostało ono przesłane Odwołującemu w dniu 6 marca 2015 r.) Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na część I zamówienia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W piśmie tym zostało zawarte uzasadnienie faktyczne
o następującej treści: „Oferta nie spełnia wymogów, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność oferty ze specyfikacją
zamawiającego w załączniku nr 2.1a.1 do SIWZ OR.272.2.2015 pkt 12 zaoferowano
oprogramowanie biurowe. Ponadto nie zaproponowano alternatywy do oprogramowania
OneNote.”
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,
przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być
niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
formułowanie takich twierdzeń. Co do zasady, dopiero po przedstawieniu
przez Odwołującego wszystkich tych elementów zawartych w odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280
z późn. zm.), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.
Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać, aby na etapie konstruowania zarzutów uwzględniał okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, za istotny dla rozstrzygnięcia Izba uznała zakres niezgodności
zarzucanych przez Zamawiającego treści oferty złożonej przez Odwołującego.
W tym kontekście, z uwagi na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym było ustalenie rzeczywistej treści oferty złożonej
przez Odwołującego, jak również odpowiedniej treści SIWZ, z którą treść tejże oferty
należałoby zestawić, a następnie rozważenie, czy rozbieżności między tymi dwoma
dokumentami, w takim wymiarze, jaki ustalił ich zaistnienie Zamawiający i opisał je w piśmie
z dnia 5 marca 2015 r., faktycznie miały miejsce.
Dokonując tak zakrojonych ustaleń, Izba uwzględniła przy tym pogląd wyrażony
w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2844/13, zgodnie z którym: „wykonawca uprawniony
jest do zaoferowania przedmiotu zamówienia równoważnego do opisanego
przez zamawiającego. Równoważność to rozwiązania funkcjonalne, które nie są tożsame
z opisem przedmiot zamówienia, ale które powodują, że zamawiający uzyska urządzenie
w pełni odpowiadające jego potrzebom i celowi zamówienia. Stanowisko takie znajduje
poparcie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2008 roku sygn.
akt KIO/UZP 967/09, zgodnie z którym pojęcie równoważności nie może oznaczać
tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów
równoważnych i czyniłoby ją pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Również
w wyroku z dnia 12 grudnia 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 1391/08 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że nie można przyjąć, iż równoważny produkt ma mieć wszystkie
identyczne cechy produktu wskazanego w dokumentacji zamawiającego.”
W odniesieniu do treści SIWZ i wymagań stawianych przez Zamawiającego, Izba uznała,
że Zamawiający w pierwotnej treści w pkt III.10 SIWZ zawarł postanowienia, które de facto
wyłączały możliwość zaoferowania oprogramowania innego, aniżeli wskazane w SIWZ.
Zamawiający stawiając wymóg, aby zaoferowane mu wyroby, inne niż wskazane w SIWZ,
były „co najmniej identyczne” z parametrami technicznymi wyrobu w SIWZ wskazanego,
czynił możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych pozorną i niemożliwą
do spełnienia.
Tak skonstruowaną treść SIWZ zmienił jednakże przez udzielenie odpowiedzi na pytanie
nr 1 (pismo z dnia 11 lutego 2015 r.) i pytanie nr 9 (pismo z dnia 13 lutego 2015 r.).
W odpowiedziach na powołane pytania, będące co do swej istotny faktycznie dwoma
kolejnymi wersjami odpowiedzi na pytanie nr 1 (ta druga, jako późniejsza, jest w ocenie Izby
wiążącą wykonawców i przesądzającą o rzeczywistej treści SIWZ), Zamawiający w sposób
wyraźny dopuścił możliwość zastosowania przez wykonawców „równoważnego pakietu
oprogramowania do pakietu Microsoft Office 2013 dla Użytkowników Domowych i Małych
Firm 32/64 Bit PL z nośnikiem”. Tak skonstruowana odpowiedź, pozwoliła przesądzić,
że Zamawiający dopuszczał, co najmniej w odniesieniu do pakietów oprogramowania
biurowego rozwiązania równoważne temu, które wskazał przez przywołanie konkretnych
nazw handlowych w SIWZ. Taki też zamiar Zamawiającego (dopuszczenie możliwości
rozwiązań równoważnych) powzięty i zakomunikowany wykonawcom przed upływem
terminu składania ofert, potwierdza również treść uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował tam samego
faktu zaoferowania mu oprogramowania równoważnego, a jedynie twierdził,
że oprogramowanie mu zaoferowane, jako równoważne, takim nie jest z uwagi na brak
alternatywy dla oprogramowania OneNote.
Jak to wyłuszczyła Izba w powołanym orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2844/13:
„Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów
nie wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny” jak również określenie
językowej wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i
podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu
równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający
nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności,
dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie
parametrów oferowanych wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne
parametry równoważności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej
przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw
producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i
skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego. Skoro SIWZ nie określa, jakie
parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie równoważności
zaproponowanych produktów to nie może na etapie oceny ofert, powoływać się na nie jako
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji tego, że zamawiający na etapie przygotowania dokumentacji nie wskazał,
choćby w sposób ogólny, swoich wymagań dotyczących elementów dla niego istotnych
pod względem oceny równoważności zaproponowanych produktów. Ocena ofert winna
odbywać się wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone
w dokumentacji postępowania, a odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane
w przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym m.in. z wyroków o sygn. akt KIO/UZP 984/09, KIO/UZP 585/09.”
Kierując się tym poglądem, a także uznając, że odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 1,
której treść została ostatecznie ustalona pismem z dnia 13 lutego 2015 r., Izba uznała,
że Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania mu równoważnego pakietu
oprogramowania do pakietu określonego w SIWZ. Uczynił tym samym pozorną możliwość
oferowania mu rozwiązań równoważnych zakreśloną w pkt III.10 SIWZ, możliwością
rzeczywistą, zmieniając tym samym de facto pierwotną treść SIWZ. Nie określił jednak
przy tym wymogów, czy też nie opisał parametrów, które określać by miały dopuszczalny
zakres równoważności ofert, w szczególności Zamawiający nie wymagał, aby zaoferowany
mu pakiet oprogramowania biurowego zawierał w sobie odpowiednik oprogramowania
OneNote. A tylko taki brak zarzucany ofercie Odwołującego można wywieść z treści
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego formułowanym w toku rozprawy przed Izbą,
nie wymagał on w pkt III.10 SIWZ, ani w żadnym innym miejscu SIWZ (takiego zapisu SIWZ
Zamawiający Izbie nie wskazał), czy też w późniejszych odpowiedziach na pytania
wykonawców przekazywanych im przed upływem terminu składania ofert, aby wykonawca
powołujący się na rozwiązanie równoważne w sposób szczególny to rozwiązanie opisywał,
czy też, aby w tej materii składał jakiekolwiek, dodatkowe oświadczenia.
Tymczasem w ofercie złożonej przez Odwołującego, w pkt 12 załącznika nr 2.1a.1 do SIWZ
(przywołanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia tej oferty) Odwołujący
oświadczył: „Biurowe – równoważne: OpenOffice PL Standard Plus 2014 – dedykowany
do użytku domowego i komercyjnego, zgodny z 32/64bit, nośnik; zawiera – edytor tekstu,
arkusz kalkulacyjny, program do tworzenia prezentacji, program to tworzenia grafiki, program
bazodanowy, edytor formuł matematycznych, Mozilla przeglądarka internetowa, klient
poczty, kalendarz elektroniczny”. Uwzględniając tak skonstruowaną treść oferty, w ocenie
Izby, w dostateczny sposób Odwołujący oświadczył, że zaoferował on rozwiązanie
równoważne w zakresie pakietu oprogramowania biurowego, wskazał też nazwę
oferowanego pakietu oprogramowania. Co szczególnie istotne w tym kontekście, fakty te nie
były kwestionowane w piśmie z dnia 5 marca 2015 r. Jak sam to wyjaśniał Zamawiający
w toku rozprawy przed Izbą, akapit drugi uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego (treść: „Niezgodność oferty ze specyfikacją
zamawiającego w załączniku nr 2.1a.1 do SIWZ OR.272.2.2015 pkt 12 zaoferowano
oprogramowanie biurowe. Ponadto nie zaproponowano alternatywy do oprogramowania
OneNote.”) odczytywać należy łącznie (jako jedną całość), tj. jako stawiany Odwołującemu
zarzut niezaoferowania alternatywy dla oprogramowania OneNote. Zamawiający przyznawał
przy tym, że „inaczej, słusznie zarzucałby odwołujący, iż odrzucono złożoną przez niego
ofertę, dlatego, że zaproponował oprogramowanie biurowe. Stąd też akapit 2, czytać należy
razem.” Dlatego jedyną, wskazaną w piśmie z dnia 5 marca 2015 r., okolicznością faktyczną
przemawiającą za odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego oferty
było niezaoferowanie przez niego alternatywy dla oprogramowania OneNote.
Mając to na uwadze, a także uwzględniając niepostawienie przez Zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert wymogu wykazania w sposób wyraźny, że oferowane
mu równoważne oprogramowanie biurowe zawiera w sobie odpowiednik oprogramowania
OneNote, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby miał podstawy do odrzucenia
złożonej przez Odwołującego oferty. Dodatkowo, co istotne w tym kontekście,
również w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu
na potwierdzenie tego, że oferowany mu przez Odwołującego pakiet OpenOffice PL
Standard Plus 2014 nie zawiera w sobie odpowiednika przywoływanego w piśmie
z dnia 5 marca 2015 r. oprogramowania. Taki dowód przedstawił natomiast Odwołujący –
składając oświadczenie wiedzy (nie woli) złożone w imieniu producenta oferowanego
przez siebie pakietu oprogramowania biurowego, zgodnie z którym pakiet ten odpowiednik
taki zawiera.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Izba uznała, że zasługiwał na uznanie zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty złożonej na część pierwszą zamówienia przez Odwołującego z powodów wskazanych
w piśmie z dnia 5 marca 2015 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………