Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 526/15
WYROK
2 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w Tarnowie i Control
Process S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „RADKOM” Sp. z o.o. w Radomiu,

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w Tarnowie i Control Process S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w Tarnowie i Control
Process S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CP OK2
Sp. z o.o. w Tarnowie i Control Process S.A. w Krakowie na rzecz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „RADKOM” Sp. z o.o. w Radomiu kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w
Tarnowie i Control Process S.A. w Krakowie kwoty 5000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
złotych, zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Sygn. akt: KIO 526/15


U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „RADKOM” Sp. z
o.o. w Radomiu, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) –
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizację i rozbudowę części mechanicznej instalacji MBP w Zakładzie Utylizacji
Odpadów Komunalnych w Radomiu.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr
2014/S 158-284045.

W dniu 6 marca 20145 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W dniu 16 marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w Tarnowie i Control Process S.A. w Krakowie wnieśli
odwołanie względem czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu ich z
postępowania i zaniechania zaproszenia ich do złożenia oferty.

Według Odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących
przepisów ustawy: art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art.
51 ust. 3.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.


W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[…]
I. Zarzut wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na nie spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w - pkt III.2.3) Kwalifikacje
techniczne A3) oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania.

1) Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawcy wykazali się wykonaniem:
„3) Dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie projektu technologicznego
instalacji do sortowania oraz przeprowadzenie modernizacji polegającej na rozbudowie i
doposażeniu stacjonarnych instalacji przeznaczonych do sortowania i odzysku odpadów
komunalnych zmieszanych i selektywnie zbieranych pochodzących z gospodarstw
domowych m.in o separator balistyczny zastosowany do rozdzielenia mieszaniny tworzyw
sztucznych po ich wydzieleniu poprzez separator optyczny z odpadów zmieszanych oraz co
najmniej dwa separatory optyczne zastosowane do wydzielenia frakcji materiałowych
kierowanych do odzysku.
Zamawiający wymaga, aby co najmniej jedno z zamówień polegających na modernizacji linii
technologicznej przedstawianych na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku, o
wartości min, 10 min PLN netto polegało na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostawie, montażu
i uruchomieniu kompletnej linii technologicznej sortowania odpadów umożliwiającej
przetwarzanie co najmniej 35 Mg/godz. i co najmniej 150.000 Mg/rok zmieszanych odpadów
komunalnych, a ponadto zapewniało (po rozbudowie):
a. wydzielanie frakcji materiałowych kierowanych do odzysku na poziomie co najmniej
80 % ich zawartości w strumieniu odpadów komunalnych zmieszanych podawanych na
instalację technologiczną,
b. wydzielanie automatyczne, tj. za pomocą separatorów, jednorodnych frakcji
surowcowych kierowanych do recyklingu, tj. minimum 10 frakcji surowcowych, w tym co
najmniej: papier, PET z podziałem na min, trzy kolory, PP/PE, PS, kartoniki po napojach, folia
PB, metale żelazne, metale nieżelazne,
c, kontrolę jakości i doczyszczanie wszystkich frakcji surowcowych wydzielanych
automatycznie, za pomocą separatorów, kierowanych do recyklingu (zapewnienie
doczyszczania w kabinach sortowniczych manualnych co najmniej takich frakcji
surowcowych wydzielonych automatycznie przez separatory, jak: papier, PET z
podziałem na min. trzy kolory, PP/PE, PS, kartoniki po napojach, folia PE, metale żelazne,

metale nieżelazne) i na której w ramach modernizacji zastosowano co najmniej następujące
urządzenia: separator balistyczny zastosowany do rozdzielenia mieszaniny tworzyw
sztucznych po ich wydzieleniu
poprzez separator optyczny z odpadów zmieszanych - min. 2 urządzenia, separatory
optyczne dedykowane do indywidualnego, tj. niezależnego, wydzielenia co najmniej sześciu
jednorodnych frakcji tworzyw sztucznych, m.in. PET z podziałem na min. trzy kolory, PP/PE,
PS, folii PE - min. 3 urządzenia,
Należy przedstawić dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przedmiotu: zamówienia
w powyżej wyszczególnionym zakresie."

2) W dniu złożenia wniosku o dopuszczanie od udziału w postępowaniu, Odwołujący
złożył:
• kopię zobowiązania firmy Shanghai Shenjia Sanwa Co., Ltd. o udostępnieniu
zasobów,
zaś na wezwanie Zamawiającego w trybie art 26 ust 3 PZP z dnia 22.10.2014 r. przedłożył:
• oryginał zobowiązania firmy Shanghai Shenjia Sanwa Co„ Ltd. o udostępnieniu
zasobów
• wykaz wykonanych usług (zgodny z załącznikiem nr 5) spełniających wymagania
Zamawiającego opisanie w pkt III,2.3) A.3 (1) oraz lil.2.3) A.3
- wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia,
3) W dniu 8 marca 2015 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go z
postępowania za:
a) Przedłożenie oryginału pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego Shanghai
Shenjia Sawna Co. Ltd., które faktycznie stanowiło przepisanie warunków udziału w
postępowaniu, a nie zobowiązanie z którego wynika co zostało zrealizowane w ramach
dostawy stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający podniósł, że przepisanie
warunków udziału w postępowaniu nie wskazuje na realne udostępnienie zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia Odwołujący powinien wskazać rzeczywisty zakres, rodzaj i faktyczne
dane dotyczące zrealizowanego zamówienia Nie można się zgodzić z Zamawiającym, że
zobowiązanie dyskwalifikuje fakt, że udostępniana wiedza i doświadczenie zostały opisane
jako umiejętności związane z realizacją zamówień spełniających kryteria określone w
ogłoszeniu o zamówieniu dla przedmiotowego postępowania- Należy stwierdzić, że o
posiadaniu takich zasobów przez podmiot trzeci świadczy nie ich opis w zobowiązaniu ale
realizacje którymi się legitymuje i które służą wykonawcy do potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Skoro podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w

realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, to w ten sposób udostępnia pełnię
swojej wiedzy i doświadczenia jakie dotychczas nabył, w tym w zakresie realizacji kontraktów
adekwatnych do warunków podmiotowych w niniejszym postępowaniu. W związku z
powyższym stanowisko Zamawiającego kwestionujące skuteczność zobowiązania ze
względu na sposób opisania zakresu udostępnianej wiedzy i doświadczenia narusza art. 26
ust. 2b Ustawy,
b) Rozbieżności pomiędzy treścią złożonego wykazu w zakresie wydajności i
efektywności technologicznej linii sortowniczej po rozbudowie (pkt 5 wykazu) i zastosowanie
urządzeń w ramach rozbudowy linii technologicznej (pkt 7 wykazu) (uzupełnionego na
wezwanie w trybie art, 26 ust 3 PZP), a przedłożonym oryginalnym pisemnym
zobowiązaniem tj:
Informacje zawarte w
wykazie
Informacje zawarte w
zobowiązaniu
Pkt 5(1)
wykazu
Wysoce efektywna linia
technologiczna
umożliwiająca przetwarzanie
45 Mg/godz. i j 180 000
Mg/rok zmieszanych
Podane wartości:
Co najmniej 35 Mg/godz.
Co najmniej 150 000 Mg/rok
Pkt 5 (2)
wykazu
Skuteczność wydzielania
frakcji materiałowych
kierowanych do odzysku na
poziomie co najmniej 82 %
Podana wartość: Co najmniej
80%
Pkt 5 (3)
wykazu
Liczba i rodzaje wydzielanych
automatycznie tj. za pomocą
separatorów, jednorocznych
frakcji surowcowych
kierowanych do recyklingu, tj.
12 frakcji surowych (,..)
Podana wartość: Minimum 10
frakcji
Pkt 7 (1)
wykazu
Separator balistyczny
zastosowany do rozdzielenia
mieszaniny tworzyw
sztucznych po ich
wydzieleniu poprzez
separator optyczny z
odpadów zmieszanych - 3
urządzenia
Podana wartość: Minimum 2
urządzenia

Pkt 7 (2)
wykazu
Separatory optyczne
dedykowane do
indywidualnego tj.
niezależnego wydzielania
Podana wartość: Separatory
optyczne dedykowane do
indywidualnego tj.

Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „nie mógł samodzielnie zamienić wartości
wpisując odmienne informacje w wykazie, bowiem realizacje na jakie się powołuje stanowią
wiedzę innego podmiotu. Ponadto w wykazie nie został potwierdzony wymóg aby wykonano
projekt technologiczny instalacji który posiadał separatory optyczne dedykowane do
indywidualnego tj.. niezależnego wydzielania co najmniej sześciu jednorodnych frakcji
tworzyw sztucznych, m.in. PET, z podziałem na trzy kolory PP/PE, PS, folii PE” oraz, że
Zamawiający zastrzegł, iż „w wykazie należy potwierdzić warunki, zaś wzory przedstawione
na stronie Zamawiającego mają jedynie charakter pomocniczy”. Co więcej, Zamawiający
stwierdził, że „spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie potwierdzają również
załączone wraz z uzupełnionym wykazem dokumenty, stanowiące potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia (referencje)”
Wbrew tezie Zamawiającego - wskazana rozbieżność w żaden sposób nie stanowi o braku
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Łatwo wszak dostrzec, że w wykazie
Odwołujący podał konkretne, dokładne informacje na temat referencyjnych zamówień,
natomiast w zobowiązaniu wiedza i doświadczenie zostały opisane poprzez umiejętności
takiej, jakich wymagał Zamawiający w ogłoszeniu. Należy dodać, że Wykonawca niczego
„samodzielnie” nie zmieniał w stosunku do rzeczywistych parametrów inwestycji wykonanych
przez podmiot trzeci, a jedynie umieścił w wykazie odpowiednie dane otrzymane od partnera.
Nie stoją one w sprzeczności z treścią zobowiązania, w którym podmiot trzeci, w celu
potwierdzenia, że dysponuje niezbędną wiedza i doświadczeniem, mając świadomość, że
zrealizowane przez niego przedsięwzięcia przewyższają minimalne standardy żądane przez
Zamawiającego, zapewnił że przekazuje wykonawcy właśnie ten niezbędny zasób.
Ostatecznie, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku tylko dlatego, że treść wykazu odbiegała od zobowiązania w ww.
zakresie, zwłaszcza że różnice są łatwo wytłumaczalne.
c) Niepotwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez zrealizowaną
usługę opisaną w pkt A.3 (2). Zgodnie z wymogiem, Odwołujący miał przedstawić dostawy z
ostatnich 3 lat przed terminem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
(okres pomiędzy: 26.09.2011 - 26.09.2014), Zamawiający stwierdził, że z treści listu
referencyjnego wynika, iż dostawa miała miejsce w maju 2010 r i nie może uznać za

prawdziwej daty wskazanej w wykazie określonej na dzień 07.10.2012 oraz, że „musi
bazować na dokumencie wystawionym przez Inwestora, a nie oświadczeniu wykonawcy”
Ponadto, wątpliwości Zamawiającego budzi fakt, że Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego z dnia 21.01.2015 r. dotyczące potwierdzenia spełnienia innych warunków
udziału w postępowaniu tj. III.2,3.) A2 i A4 - uzupełnił z własnej inicjatywy również wykaz A3
(który i tak nie został wzięty pod uwagę przez inwestora).
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wyjaśniał już jak należy rozumieć datę 2010-05
pojawiającą się w referencji SINOMA. Co więcej, na tę okoliczność przedstawił oświadczenie
ww. inwestora, który potwierdził, że jest to data rozpoczęcia dostaw na budowę, które
zakończyły się w październiku 2012 r. Nie powinno być więc wątpliwości co do tego w jakim
terminie zamówienie zostało wykonane, ani to, że nastąpiło to przed upływem 3 lat od
wszczęcia postępowania. Należy zaznaczyć, że podstawą oceny spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia jest wykaz, zaś tzw. referencja służy jedynie udowodnieniu, że określone
zamówienia zrealizowano należycie.
d) Swobodne i dowolne manipulowanie informacjami dostarczanymi Zamawiającemu.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący „dostosowuje informacje licząc na to, że z uwagi na
odległość, trudność skontaktowania się z podmiotami na rzecz których realizacje były
wykonywane, Zamawiający nie będzie wstanie zweryfikować podanych informacji".
Powyższe stanowisko jest niezrozumiałe w kontekście powołanego powyżej dokumentu z
SINOMA, Odwołujący nie zamierzał nikogo wprowadzać w błąd.
e) Złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
W niniejszym zakresie Zamawiający skontaktował się z Konsulatem Generalnym Republiki
Polskiej w Shanghaju w celu weryfikacji inwestycji podanej w wykazie A.3 (2) W odpowiedzi
otrzymał informację, że wystawca referencji SINOMA CBMI Construction Co. Ltd. nie
zrealizował dla Shanghai Sheniia Sanwa Co.. Ltd. żadnej inwestycji w Pekinie, a jedynie
współpracował projektowo w realizacji dla Cypru, a obie firmy nie realizowały żadnych
wspólnych projektów*.
Zamawiający ogólnikowo powołał się na ustalenia w konsulacie w Shanghaju, toteż trudno
się do nich odnieść. Niewątpliwie jednak otrzymane zwrotnie informacje są nieprecyzyjne, a
z całą pewnością nieprzydatne. Wynika z nich, że Sinoma nie realizowała nic dla Shanghaj
Shenija Sanwa Co. w Pekinie Tyle że Odwołujący nie powołuje się na doświadczenie
Sinoma, bo to dla niej (odbiorca) były wykonywane referencyjne dostawy. Zarazem
Odwołującemu pozostaje zaprzeczyć, iż obie ww, firmy nie realizowały żadnych wspólnych
projektów, gdyż z dokumentów i informacji jakie otrzymał zarówna z Sinoma jak i Sanwa
wynika jednoznacznie co zostało wykonane na rzecz tej pierwszej, przez ta drugą firmę.

Zatem zarzut, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje mające (lub mogące mieć)
wpływ na wynik postępowania jest bezzasadny.
4) Podsumowując, Odwołujący stwierdza co następuje:
a) W zakresie zarzutu (a):
Powód wykluczenia Odwołującego z postępowania za to, że treść zobowiązania jest spójna
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu, jest kompletnie
niezasadny. Pragniemy wskazać, że wymogi określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu były tak wysublimowane I precyzyjne, że nie było konieczne tworzyć nowych
treści w pisemnym zobowiązaniu. Po konsultacji z podmiotami trzecimi i potwierdzeniu, że
obiekty referencyjne obejmują swoim zakresem wszystkie wymagania Zamawiającego,
Odwołujący stwierdził, że wystarczające będzie powielenie treści wskazanej w ogłoszeniu o
zamówieniu, aniżeli tworzenie nowych treści, które mogłyby skutkować wątpliwościami i
spekulacjami Zamawiającego czy aby na pewno podmiot trzeci udostępnił wymaganą wiedzę
i doświadczenie W żadnym miejscu ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie zabronił
zastosowania takiej możliwości «przełożenia” treści ogłoszenia o zamówienia na pisemne
zobowiązanie, co więcej takie rozwiązanie jest powszechnie stosowane przez Wykonawców
polegających na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich w postępowaniach publicznych.
Nawiasem mówiąc, potwierdzeniem wyrafinowanych wymogów jest fakt, że tylko dwóch
Wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (jeden bazujący na
azjatyckich rozwiązaniach technologicznych i drugi który „umaszynowił“ cały zakład w
ramach l-ego etapu inwestycji dla tegoż Zamawiającego), pomijając czołowych, europejskich
dostawców posiadających alternatywne i sprawdzone rozwiązania - ale w tym momencie jest
to kwestia drugorzędna.

b) W zakresie zarzutu (b):
Zarzut Zamawiającego dotyczący rozbieżności pomiędzy treścią złożonego wykazu w
zakresie wydajności i efektywności technologicznej linii sortowniczej po rozbudowie i
zastosowania urządzeń w ramach rozbudowy linii technologicznej (pkt 7 wykazu) jest
całkowicie bezpodstawny. Należy .tutaj podkreślić, że pisemne zobowiązanie o współpracy
zostało sporządzone w oparciu o warunki udziału w postępowaniu stawiane Wykonawcom
przez Zamawiającego. Celem dokumentu jest potwierdzenie spełnienia tych warunków i
zdaniem Odwołującego, Pisemnemu Zobowiązaniu o współpracy pod tym względem jego
treści nie można nic zarzucić- Ponadto Odwołujący podkreśla, że informacje zawarte w
wykazie potwierdzają spełnienie warunków w stopniu wyższym niż minimalny. Stwierdzenie
„co najmniej zawiera w sobie określenie wartości dotyczących wydajności linii
technologicznej, skuteczności wydzielania frakcji materiałowych, rodzaj wydzielanych frakcji,

liczbę separatorów balistycznych zastosowanych linii sortowniczej jak i również liczbę
zastosowanych separatorów optycznych. Linia technologiczna, która umożliwia
przetwarzanie odpadów komunalnych o wydajności 45 Mg/godz oraz 180 00 Mg/rok to linia o
wydajności znacznie większej niż wymaga Zamawiający. Sortownia o wydajności co najmniej
150 000 Mg/rok to linia, która przetwarza rocznie 150 000 Mg/rok i więcej, a więc równie
dobrze może to być 180 000 Mg/rok. Odwołujący pragnie również podkreślić, że pierwszy
raz spotyka się z tego typu zarzutem ze strony Zamawiającego. Żadna z regulacji Prawa
Zamówień Publicznych nie wskazuje przecież, że Pisemne Zobowiązanie o współpracy musi
być tożsame w wykazem usług.
Niezrozumiały jest również zarzut, dotyczący nienależytego wykonania usług przez podmiot
udostępniający potencjał. Przecież w każdym załączonym dokumencie znajdowała się treść
potwierdzająca należyte wykonanie dostaw i usług.
Dowód: Fragment listu referencyjnego wystawionego przez Sinoma CBM1 Construction Co.
Ltd.
Wersja Angielska:
All work has been done property, on time We recommend Shanghai Shenjia Sanwa Co ,Ltd
as an expert in the -field of technology and reliable partner.

Tłumaczenie wersji angielskiej: Całość prac została wykonana prawidłowo, na czas i
rekomendujemy spółkę Sanwa jako eksperta w dziedzinie technologii i wiarygodnego
partnera.
Dowód: Fragment listu referencyjnego wystawionego przez REHOO INDUSTRIAL LIMITED

Wersja Angielska:
All work has been done in accordance with the rules of the building practice ana! properly
completed.
Tłumaczenie wersji angielskiej:
Wszystkie prace zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.;

c) W zakresie zarzutu (c):
Odwołujący wskazuje, że całość inwestycji dotycząca zaprojektowania i budowy zakładu
przetwarzania odpadów w Pekinie wykonana na rzecz Sinoma CBMI Construction Co. Ltd.
została zakończona z dniem 7.10.2012 r, wliczając wykonanie wszystkich niezbędnych

dostaw. Zatem Odwołujący pozostaje na stanowisku, że wskazana realizacja spełnia
wymagania Zamawiającego w zakresie terminu realizacji.

d) W zakresie zarzutu (d):
Odwołujący nie zgadza się z postawionymi zarzutami, jakoby swobodnie dostosowywał
przekazywane Zamawiającemu informacje do potrzeb wynikających z niniejszego
postępowania. Wszystkie przekazywane Zamawiającemu informacje zostały dostarczone
bezpośrednio po otrzymaniu ich od podmiotów trzecich, Odwołujący w żadnym zakresie nie
ingerował lub dostosowywał ich na potrzeby postępowania. W szczególności należy
wskazać, że błąd w dacie który wkradł się podczas przygotowywania odpowiedzi na
wezwania do uzupełnienia z dnia 21.01.2015 r. dotyczący modyfikacji daty wykonania
inwestycji na rzecz podmiotu Sinoma CBMI Construction Co Ltd., został wykonany przez
czystą ludzką omyłkę pisarską, która mogła mieć miejsce z uwagi na dużą ilość
uzupełnianych wykazów... Niewątpliwym jest fakt, że pracownik Odwołującego chciał po
prostu dochować należytej staranności odpowiadając na kolejne wezwania Zamawiającego -
Odwołujący został wzywany do złożenia wyjaśnień i uzupełnień dot wiedzy i doświadczenia
4-krotnie, zaś drugi wykonawca z niniejszego postępowania tylko raz - aby w sposób
jednoznaczny i dobitny udowodnić Zamawiającemu posiadaną wiedzę i doświadczenie. Takie
podejście Zamawiającego wskazuje na niechęć do azjatyckich podmiotów trzecich, które
chcąc za pośrednictwem Odwołującego udowodnić jaki mają potencjał, borykają się z
licznymi trudnościami w niniejszym postępowaniu. Intencją Odwołującego było zrobienie
wszystkiego aby wykazać Zamawiającemu poprawność przekazywanych informacji i
umożliwić mu ich zweryfikowanie. Jednocześnie pragniemy wskazać, że tylko od
Zamawiającego zależało w jaki sposób zweryfikuje przekazywane przez Odwołującego
informacje - w dzisiejszych czasach nie ma żadnych barier komunikacyjnych, które
uniemożliwiły by sprawdzenie przekazanych przez Odwołującego danych.

e) W zakresie zarzutu (e):
W tym miejscu wskazać należy, że informacje uzyskane przez Zamawiającego za
pośrednictwem Generalnego Konsulatu Republiki Polskiej w Shanghaju nijak się mają do
stanu faktycznego, do listów referencyjnych jakie zostały przedłożone przez Odwołującego
za pośrednictwem podmiotu trzeciego na etapie postępowania, a tym bardziej do informacji
jakimi dysponuje Odwołujący. Z załączonych w wykluczeniu informacji wynika, że to
wystawca referencji tj. SINOMA CBMI Construction Co. Ltd. miał realizować na rzecz
swojego Wykonawcy i dostawcy tj. Shanahai Shenjia Sanwa Co.. Ltd. inwestycje w Pekinie.
W takim świetle, to Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. powinna być wystawcą referencji dla

SINOMA CBMI Construction Co. Ltd, nie na odwrót. Kolejną sprzecznością jest fakt, że
Zamawiający stwierdza, iż obie firmy współpracowały ze sobą „projektowo w realizacji dla
Cypru" (nie wiadomo, jaki projekt był realizowany w tym miejscu) po czym w dalszej części
wykluczenia wskazuje, że obie firmy nie realizowały wspólnie żadnych projektów... Nie
wiadomo zatem do końca jakimi informacjami dysponuje Zamawiający stwierdzając
jednoznacznie, że to Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania i tym samym wykluczając go z możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie.
Z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, że inwestycja w Pekinie wykazana na etapie
uzupełnień wniosków została wykonana na rzecz Sinoma CBMI Construction Co Ltd. przez
Shanghai Shenjia Sanwa Co., Ltd (która to zaprojektowała i wybudowała cały zakład - co
wynika z treści załączonej referencji).
Pragniemy podkreślić, że Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie złożył
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Wszystkie przedłożone
dokumenty, którymi dysponował Odwołujący zostały załączone po konsultacji i otrzymaniu
ich od podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał.
Mając na uwadze powyższe uzasadnienia, wykluczenie Odwołującego z powodu
niespełniania warunku 111.2.3 A.3 i podania nieprawdziwych informacji co do zamówień
przedstawionych na potwierdzenie jego spełniania nie może się ostać i narusza art 24 ust, 2
pkt 3 i 4) Ustawy.

II. Zarzut wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na nie spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt III.2.3) Kwalifikacje
techniczne A5) oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania.

5) Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawcy wykazali się następującymi standardami:
„5) Jednego zamówienia, którego przedmiotem była dostawa co najmniej pięciu separatorów
optycznych stanowiących wyposażenie jednej Unii technologicznej segregacji odpadów
komunalnych i selektywnie zbieranych pochodzących z gospodarstw domowych, gdzie co
najmniej jeden separator optyczny przeznaczony jest do wydzielania mieszaniny tworzyw
sztucznych lub komponentów paliwa alternatywnego o przepustowości min. 8 Mg/h, co
najmniej jeden separator optyczny przeznaczony jest do wydzielania papiem
przeznaczonego do recyklingu o przepustowości min 6 Mg/h, co najmniej jeden separator

optyczny przeznaczony jest do wydzielania folii PE przeznaczonej do recyklingu o
przepustowości min. 2 Mg/h
Poprzez zakończenie realizacji zadania rozumie się dostawę, montaż, dobór i optymalizację
parametrów pracy separatorów optycznych, włączając tworzenie oprogramowania
dostosowanego do potrzeb wynikających ze specyfiki instalacji I oraz przeprowadzenie
rozruchów urządzeń z potwierdzeniem zakładanych
efektów, tj. efektywności (skuteczność wydzielania i czystości) sortowania danej frakcji
materiałowej wynoszącej min. 80% zakończone uruchomieniem i rozruchem„
Doświadczenie winno być potwierdzone przez dostawcę będącego producentem w/w
separatorów optycznych tub firmę powiązaną kapitałowo z producentem.
Należy przedstawić dokumenty potwierdzające naieźyte wykonanie przedmiotu zamówienia
w powyżej wyszczególnionym zakresie”
6) W dniu złożenia wniosku o dopuszczenie od udziału w postępowaniu, Odwołujący
złożył:
• wykaz wykonanych usług (zgodny z załącznikiem nr 5) spełniających wymagania
Zamawiającego opisanie w pkt Ii 1.2.3) (5), wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówienia przez producenta separatorów optycznych.
7) W dniu 6 marca 2015 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go z
postępowania za:
f) Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania (zgodnie
z art. 24. Ust 2 pkt 3 PZP), a tym samym za nie wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (zgodnie z art, 24 ust 2 pkt 4 PZP).
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że ten świadomie wprowadził go w błąd oświadczając,
iż dostawy separatorów optycznych zostały wykonane przez producenta separatorów lub
firmę powiązaną kapitałowo z producentem. W tym celu stara się udowodnić Odwołującemu
podanie nieprawdy za pomocą informacji uzyskanych od podmiotów trzecich
udostępniających potencjał tj. Shanghai Shenjia Sanwa Co., Ltd. oraz Jono Recycling
Technology (Suzhou) Co.

8) Odnosząc się do czynności dokonanej przez Zamawiającego, w takich
okolicznościach faktycznych Odwołujący stwierdza co następuje:
Po pierwsze, Zamawiający błędnie wskazał w wykluczeniu, że Odwołujący posłużył się
wiedzą i doświadczenie zasobu trzeciego tj. Sawna Sanyo Co Ltd Japan.

Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie przedłożył pisemnego zobowiązania do
udostępnienia zasobów firmy Sawna Sanyo Co. Ltd. Japan, a jedynie Shanghai Sheniia
Sawna Co. Ltd.
Dowód: Pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów załączone do uzupełnień z dnia
3.11.2014 r,
Po drugie, Zamawiający uzyskał błędne informacje, jakoby Shanghai Shenjia Sawna Co. Ltd.
oraz Jono Recycling Technology (Suzhou) Co., nie były dostawcami separatorów
optycznych. Odwołujący potwierdza, że obie firmy posiadają doświadczenie w realizacji
obiektów i instalacji związanych z segregacją odpadów, a wszystkie referencyjne projekty
przedstawione na potrzeby niniejszego postępowania zostały selektywnie wybrane z
obszernych list projektów każdego podwykonawcy, a co najważniejsze zostały wykonane w
oparciu o maszyny własnej produkcji w tym separatory optyczne. Dodatkowo wskazać
należy, że samodzielnie przedłożony wykaz A5 z dnia 27.01.2015, „z tak zwanej
ostrożności”, został uzupełniony jedynie celem utwierdzenia Zamawiającego w przekonaniu,
że oprócz podmiotu Shanghai Shenjia Sawna Co. Ltd., wykonawca posiada również innych,
alternatywnych partnerów posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie
realizacji podobnych zamówień, a nie w celu zamiany podwykonawcy lub konieczności
przedłożenia dokumentów nowego podwykonawcy, bo Shanghai Shenjia Sawna Co. Ltd. nie
spełnia wymagań.
9) Odwołujący nie ma wiedzy jakiej treści pytania i do kogo dokładnie zostały
wystosowane przez Zamawiającego oraz dlaczego zwrotnie Zamawiający uzyskał informacje
sprzeczne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący bazując na danych uzyskanych od swoich
podwykonawców (które udostępniły mu wiedzę i doświadczenie) kategorycznie stwierdza, że
treść wniosku jest rzetelna i odpowiada prawdzie, toteż wykluczenie na zasadzie art. 24 ust.
2 pkt 3 i 4) Ustawy nie powinno mieć miejsca. Mając na uwadze powyższe, wykluczenie
Odwołującego jest bezzasadne, a zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania nie może się ostać.
[…]”


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.


Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w
art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy (w brzmieniu znajdującym zastosowanie do
przedmiotowego postępowania – sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Dz. U. poz. 1232) stanowił, że
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.


W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.
wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc.,
materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania
powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego
ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.
Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak
najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich

informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z
rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w
świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca
2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia
2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.
sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,
dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.

W piśmie Zamawiającego z dnia 6 marca 2015 r. informującym o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania podano następujące podstawy faktyczne czynności
zamawiającego (referowane według ich systematyki przedstawionej na rozprawie przez
Zamawiającego):
I.
a) Niewykazanie spełniania warunku opisanego w pkt III.2.3 A3 (1) ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie potwierdzenia doświadczenia w dostawie separatorów
optycznych opisanego przez zamawiającego przez niewykazanie, iż przedmiotem
dostawy były separatory optyczne realizujące następujące funkcje: podział na trzy
kolory i selekcja folii PS.

b) Powyższy brak wykazania spełniania warunku doświadczenia w wymaganym
zakresie zasadza się również na niewłaściwej treści zobowiązania podmiotu trzeciego
przedstawionego przez wykonawcę, które nie dowodzi możliwości posługiwania się
udostępnionym potencjałem.
II.
a) Niewykazanie warunku opisanego w pkt III.2.3 A3 (2) ogłoszenia o zamówieniu ze
względu na fakt, iż wykazywane doświadczenie w rozbudowie linii technologicznej
zostało nabyte przed referencyjnym okresem trzech lat.
b) Dodatkowo zamawiający zarzucił Wykonawcy, iż podał nieprawdziwe informacje w
zakresie realizacji polegającej na rozbudowie linii technologicznej, a konkretnie
oświadczył, iż realizacja taka została przeprowadzona przez Sanwa na rzecz Sinoma,
co według zamawiającego nie miało miejsca.
III.
a) Niewykazanie warunku opisanego w pkt III.2.3 A5 ogłoszenia o zamówieniu ze
względu na fakt, iż wykazywane na potwierdzenie spełniania tego warunku realizacje
nie były wykonywane przez producenta separatorów lub podmiot powiązany z nim
kapitałowo – wbrew wymaganiom ogłoszenia o zamówieniu.
b) Ponadto zamawiający zarzucił, że w tym zakresie wykonawca podał nieprawdziwe
informacje.
Według oświadczeń Zamawiającego składanych na rozprawie okoliczności wskazane
powyżej stanowią jedyne aktualne podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Tym
samym jedynie tego typu podstawy wykluczenia zostały wzięte pod uwagę i rozpoznane
przez Izbę i do ww. podstaw odniesiono zarzuty odwołania.
Odnośnie powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy wskazanych przez
Zamawiającego, Izba stwierdza, co następuje:
Ad I a)
Zarzucony Wykonawcy przez Zmawiającego brak wykazania spełniania cytowanego
w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu w części dotyczącej wymaganego
doświadczenia co do projektu instalacji posiadającej separatory optyczne dedykowane do
indywidualnego tj.. niezależnego wydzielania co najmniej sześciu jednorodnych frakcji
tworzyw sztucznych, m.in. PET, z podziałem na trzy kolory PP/PE, PS, folii PE – sprowadzał
się do wytknięcia braku potwierdzenia wszystkich ww. funkcjonalności w opisie zawartym w

uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie doświadczenia. W wykazie
uzupełnionym przy piśmie z dnia 3 listopada 2014 r. przez Odwołującego, w kolumnie trzeciej
zawierającej oświadczenie o wiedzy i doświadczeniu wykonawcy (opis dostarczonych
urządzeń) zabrakło potwierdzenia segregacji trzech kolorów oraz folii PS.
Tego typu braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały
nieco chaotycznie (bo pomieszane z innymi podstawami wykluczenia), niemniej jednak
wystarczająco i wyraźnie, opisane i wskazane w informacji o wykluczeniu z dnia 6 marca
2015 r. jako podstawy faktyczne tej czynności („Ponadto w wykazie nie został potwierdzony
wymóg aby wykonano projekt technologiczny instalacji który posiadał separatory optyczne
dedykowane do indywidualnego, tj. niezależnego wydzielania co najmniej sześciu
jednorodnych frakcji tworzyw sztucznych, m.in. PET, z podziałem na trzy kolory PP/PE,
PS, folii PS”) Tymczasem Odwołujący nie objął powyższego zarzutami odwołania
rozumianymi jako konkretne i specyficzne wskazanie okoliczności, które stanowią o
wadliwości stanowiska i czynności zamawiającego. Nie zakwestionował i nie wskazał z jakich
powodów nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie. Dopiero w
złożonym na posiedzeniu Izby piśmie procesowym przedstawił, iż wykazywane w ramach
referencyjnego doświadczenia separatory optyczne materialnie odpowiadają wymaganiom
zamawiającego również w zakresie segregacji trzech kolorów i folii PS, co można ustalić na
podstawie innych informacji zawartych w wykazie, a braki w ich opisie tam pomieszczonym
stanowią najwyżej wadę formalną, możliwą do sanowania przez zwykłe wyjaśnienia, a na
dodatek wynikają z kształtu załączników do ogłoszenia o zamówieniu przygotowanych przez
Zamawiającego (wzór wykazu).
W związku z powyższym ze względu na dyspozycję art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznanie
tego rodzaju zarzutów jako niesformułowanych w treści odwołania było niemożliwe. Tym
samym, w świetle normy art. 192 ust. 2 Pzp, nawet potwierdzenie wszystkich innych
zarzutów odwołania nie mogłoby doprowadzić do uwzględnienia odwołania – aktualny
bowiem pozostawałaby ww. powód wykluczenia Wykonawcy nie objęty odwołaniem.

Ad I b)
W tym zakresie należy podzielić zarzuty odwołania.
Sama treść przedłożonego przez Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. z siedziba w
Szanghaju, Chiny, zobowiązania jest prawidłowa i może służyć dowodzeniu okoliczności, o
których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp – wykonawca będzie dysponował potencjałem
pozyskanym od podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. W szczególności
zobowiązanie to potwierdza sposób w jaki będzie wykorzystywana wiedza i doświadczenie

(cała wiedza i doświadczenie) podmiotu trzeciego, a sposób ten (podwykonanie zamówienia)
dowodzi realności tego udostępnienia.
Natomiast samo wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a wiec
ustalenie jakie jest w rzeczywistości doświadczenie podmiotu trzeciego udostępniającego
swój potencjał oraz czy materialnie odpowiada ono warunkom udziału w postępowaniu, jest
kwestią odrębną. Winno być rozpatrywane na podstawie innych dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, które przedkłada wykonawca, i z których
doświadczenie to wynika. To za pomocą tych dokumentów (wskazanych w dokumencie
przetargowym) wykonawca powinien potwierdzić spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a więc dokładnie wykazać jakim doświadczeniem dysponuje podmiot to
doświadczenie udostępniający i że doświadczenie to odpowiada wymaganiom
zamawiającego.
Truizmem jest przy tym twierdzenie, że wykonawca nie może podawać w tym
zakresie informacji nieprawdziwych, co jest sankcjonowane przez normę art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Nie sposób jednak wymagać od niego jakiegoś szczególnego potwierdzania rodzaju
doświadczenia, którym charakteryzuje się podmiot trzeci, w stosunku do sposobu
potwierdzania doświadczenia własnego, które wykazuje się w ramach postępowania. Innymi
słowy, w przypadku gdy dla ustalenia i wykazania doświadczenia własnego generalnie
wystarczające jest oświadczenie własne wykonawcy (jakim w istocie jest przedkładany
wykaz robót, usług lub dostaw, o którym mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), również
dla ustalenia doświadczenia podmiotu trzeciego nie są potrzebne żadne dodatkowe dowody i
poświadczenia (poza dowodami, o których mowa w § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia). W
szczególności dowodem posiadania takiego doświadczenia nie musi być dodatkowe
oświadczenie składane w zobowiązaniu o udostępnieniu potencjału na temat rodzaju
posiadanego doświadczenia. Natomiast samo dokładnie opisywanie w treści zobowiązania
jakie doświadczenie (doświadczenie z jakich inwestycji lub dostaw) jest udostępniane,
skutkuje przeważnie wrażeniem fikcyjności takiego udostępnienia – sugeruje, iż
udostępniane są w istocie „referencje”, potrzebne do wykazania warunku udziału w
postępowaniu, a nie możliwe do realnego wykorzystania, niepodzielne doświadczenie
podmiotu. Generalnie w treści swojego zobowiązania podmiot trzeci może wskazać, że
udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie oraz podać informacje na temat sposobu w jaki
zasoby te będą możliwe do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia (chyba, że
wykonawca wykazuje fakt dysponowania takim potencjałem podmiotu trzeciego za pomocą
innych dowodów niż zobowiązanie), nie musi przy tym swojego doświadczenia opisywać.

Tego rodzaju opis „przedmiotu świadczenia” byłby niezbędny w tego rodzaju „zobowiązaniu”
jedynie wtedy, gdyby podmiot trzeci „sprzedawał” tylko swoje referencje, a nie możliwość
realnego wykorzystania doświadczenia.
Jeszcze raz należy podkreślić rozgraniczenie dwóch fundamentalnych kwestii często
mieszanych na kanwie stosowania art. 26 ust. 2b – udostępniane doświadczenie rozumiane
jako potencjał i zdolność danego podmiotu nabywana w trakcie jego działalności jest
niepodzielne, natomiast podzielne i różne są jedynie inwestycje/realizacji/referencje, które to
doświadczenie w różnych wymiarach potwierdzają. Podmiot trzeci udostępniający swój
potencjał w trybie ww. przepisu udostępnia więc całe swoje materialne doświadczenie i tylko
to w treści zobowiązania może zaznaczyć. Natomiast jaki konkretnie zakres i potwierdzenia
posiadanego przezeń doświadczenia, wykonawca i jego partner zechcą pokazać
zamawiającemu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jest kwestią
odrębną. Ustalenie jakie jest doświadczenie podmiotu trzeciego oraz czy odpowiada
wymaganiom zamawiającego – jak już wskazano – regulowane jest przez inne przepisy i
odbywa się na podstawie innych dokumentów składanych w toku postępowania.

Ad II a) i b)
Zarzuty odwołania w tym zakresie są niezasadne.
W ramach uzupełnienia wniosku z dnia 3 listopada 2014 r. Odwołujący w wykazie
doświadczenia dotyczącym tabel A3 (1) oraz A.3 (2) stanowiącym wypełniony zał. nr 5 do
ogłoszenia, wykazywał doświadczenie podmiotu udostępniającego mu zasoby - Shanghai
Shenjia Sanwa Co. Ltd. z siedziba w Szanghaju, Chiny.
W szczególności Wykonawca wykazywał się spornym pomiędzy stronami
zaprojektowaniem i budową zakładu zagospodarowania odpadów w Pekinie, Chiny, który
wykonać miała Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. z siedziba w Szanghaju, Chiny na
zamówienie SINOMA CBMI Construction Co. Ltd z siedzibą w Pekinie, Chiny. Zamawiający
kwestionował zarówno daty zakończenia ww. zamówienia jak też sam fakt jego
zaistnienia/wykonania przez wskazywane podmioty.
Do uzupełnionego wykazu załączono referencję z dnia 29.10.2014 r. wystawioną na
papierze firmowym SINOMA przez „Eco green management” (podmiot, którego roli w
procesie inwestycyjnym nie ustalono), gdzie zaznaczono, że datą dostawy był maj 2010 r.
Natomiast w tłumaczeniu referencji datę dostawy przetłumaczono jako „datę rozpoczęcia
dostaw”. W samym wykazie datę wykonania określono na 7 października 2012 r. Następnie
w trakcie postępowania Wykonawca przedłożył wyjaśnienie SINOMA CBMI Construction Co.
Ltd, że data podana w ww. referencji jest jedynie datą dostawy technologii na plac budowy, a
całość prac zakończono w dniu 7 października 2012 r.

Poza wskazanymi powyżej dokumentami znajdującymi się w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, Izba w trakcie wyrokowania uwzględniła i oceniła
jako dowody mające znaczenie dla ustalenia okoliczności istotnych dla wydania
rozstrzygnięcia i na nich się oparła:
• Umowę pomiędzy Sinoma Suzhou Construction Co. Ltd a Shanghai Shenjia
Sanwa Co. Ltd. z dnia 1 maja 2009 r., której przedmiotem była „Modernizacja
Regionalnego Centrum Gospodarki Odpadami w Pekinie” (w języku chińskim),
wraz z tłumaczeniem przysięgłym – przedłożoną na rozprawie przez
Odwołującego.
• Mail p. A. R. (pracownika Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Konsulatu RP
w Szanghaju - WPHI) z dnia 26 stycznia 2015 r. do p. A. K. (pracownika
Zamawiającego), w którym autor oświadczył, że służby WPHI uzyskały
informacje, iż firma Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. świadczyła na rzecz
CBMI Construction usługi doradcze, a obie firmy nie realizowały żadnych
wspólnych projektów oraz wkleił informację potwierdzającą powyższe
pochodzącą od p. J. Z. z Departamentu Marketingu Międzynarodowego CBMI
Construction Co., Ltd. (w języku chińskim - wraz z tłumaczeniem przysięgłym)
– przedłożoną na rozprawie przez Zamawiającego.
W świetle zgromadzonego materiału dowodowego odnośnie zarzutów
Zamawiającego względem wniosku Wykonawcy oraz odpowiadających im zarzutów
odwołania stwierdzić należało, iż Wykonawca podał w trakcie postępowania
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a tym samym nie
potwierdził również spełniania wskazanego wyżej warunku udziału w postępowaniu
(dokumenty w tym zakresie były już dokumentami uzupełnianymi).
Nieprawdziwość tych informacji polegała na wykazywania jako doświadczenia
referencyjnego zamówienia – kontraktu, który nie był wykonywany pomiędzy
wskazywanymi stronami.
Odwołujący wykazywał Zamawiającemu doświadczenie w wykonaniu zamówienia
dotyczącego zakładu gospodarowania odpadami w Pekinie przez Shanghai Shenjia
Sanwa Co. Ltd. w ramach kontraktu z SINOMA CBMI Construction Co. Ltd z siedzibą w
Pekinie. Natomiast w świetle umowy przedstawionej przez Odwołującego stronami
umowy były w rzeczywistości Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. i Sinoma Suzhou
Construction Co. Ltd z siedzibą w Suzhou. Powyższe dodatkowo uwiarygadniają
informacje zawarte w mailu WPHI.
Nie jest wykluczone, że Sinoma Suzhou Construction Co. Ltd z siedzibą w
Suzhou i SINOMA CBMI Construction Co. Ltd z siedzibą w Pekinie są spółkami tej samej

grupy kapitałowej, chociaż Odwołujący przedstawiał to jedynie jako możliwość i nie
podawał żadnych pewnych informacji ani tym bardziej nie powoływał dowodów w tym
zakresie. Niemniej jednak są to podmioty różne, które w żadnym razie nie mogą być
traktowane zamiennie. Tym samym należało uznać, iż rzeczonego kontraktu na rzecz
SINOMA CBMI Construction Co. Ltd z siedzibą w Pekinie spółka Shanghai Shenjia
Sanwa nie wykonywała i nie mogła od tego podmiotu uzyskać potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia.
W świetle powyższego nieistotne jest ustalanie kiedy rzeczona realizacja została
ukończona – nie można ustalić daty wykonania umowy, która nie miała miejsca.
Co do postulowanego w orzecznictwie zawinienia podania nieprawdziwych
informacji Zamawiającemu, wskazać należy, iż w tym przypadku, tj. podawania informacji
pochodzących od podmiotu trzeciego, Wykonawca ponosi niejako „winę w nadzorze”.
Wykonawcy powinni w pełni odpowiadać za informacje uzyskiwane od podmiotów,
których potencjałem się posługują, a także dołożyć należytej, a nawet podwyższonej
staranności przy podawaniu takich informacji zamawiającym, czyli podawać jedynie
informacje precyzyjne, wiarygodne i w pełni sprawdzone. W tym kontekście i znaczeniu
Wykonawca był winien poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.


Ad III a) i b)
Zarzuty odwołania są niezasadne.
Izba potwierdza prawidłowość ustaleń Zamawiającego, że w ramach wykazywania
spełniania warunku opisanego w pkt III.2.3 A5 ogłoszenia o zamówieniu, gdzie wymagano
aby wykazywane na potwierdzenie spełniania tego warunku realizacje były wykonywane
przez producenta separatorów lub podmiot powiązany z nim kapitałowo, Wykonawca podał
nieprawdziwe informacje – firmy, na których doświadczenie się powoływał nie są
producentami separatorów optycznych.
Przy czym zaznaczyć należy, iż niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego o
wymaganiach „dowodowych” względem wykonawców, które miał rzekomo postawić w
ogłoszeniu o zamówieniu w tym zakresie. Cytowane powyżej postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu nie wymagały w istocie żadnego szczególnego potwierdzenia i wykazania faktu,
że wykazywane doświadczenie pochodzi od producenta separatorów lub podmiotu
powiązanego. Dla potwierdzenia, że referencyjne doświadczenie spełnia wszystkie
materialne wymagania Zamawiającego dotyczące producenta czy podmiotu powiązanego,

wystarczające było więc ogólne oświadczenie wykonawcy, że spełnia warunki, które zostały
sformułowane w ogłoszeniu, i które składając wniosek podjął się i zgodził wykazać.
Sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Wykonawcę był więc w tym przypadku jak najbardziej formalnie
prawidłowy. Wykonawca nie musiał udowadniać Zamawiającemu, że podmiot przezeń
wskazany jest producentem dostarczanych separatorów. Natomiast zgodnie z opisywanymi
wyżej zasadami rozkładu ciężaru dowodu, to Zamawiający winien wykazać, że tak nie jest, tj.
że Wykonawca podaje w tym zakresie informacje nieprawdziwe. Co zresztą w postępowaniu
odwoławczym Zamawiający skutecznie uczynił – jak wynika z prowadzonego postępowania
dowodowego, wbrew deklaracjom Wykonawcy, referencyjne doświadczenie materialnie nie
odpowiadało wymaganiom zamawiającego. Innymi słowy oświadczenia Wykonawcy w tym
przedmiocie z rzeczywistością nie były zgodne.
W tym zakresie Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedkładane przez
strony, na których oparła się wydając rozstrzygnięcie:
1. Pismo Zamawiającego z dnia 24 lutego 2015 r. – tłumaczenie przysięgłe z
wersji angielskiej – do JONO Recycling Technology (Suzhou) Co. Ltd.
zawierające zapytanie czy firma ta jest producentem separatorów optycznych
(NIR) i czy jest je w stanie zaoferować Zamawiającemu (podać wstępny
cennik), a także gdzie separatory takie są zainstalowane.
2. Odpowiedź na powyższe firmy JONO Recycling Technology (Suzhou) Co. Ltd.
z 26.02.2015 r. – tłumaczenie przysięgłe z wersji angielskiej – udzieloną
przez p. E. S., w którym stwierdza się, że firma nie jest producentem
separatorów (NIR), ale sprowadza je z Niemiec, dostarczając do nich jedynie
niektóre podzespoły. Jest natomiast producentem szeregu innych maszyn do
utylizacji odpadów komunalnych.
3. Pismo Zamawiającego z dnia 24 lutego 2015 r. – tłumaczenie przysięgłe z
wersji angielskiej – do Shanghai Shenija Sanwa Co. Ltd zawierające
zapytanie czy firma ta jest producentem separatorów optycznych i czy jest je
w stanie zaoferować Zamawiającemu (podać wstępny cennik), a także gdzie
separatory takie są zainstalowane.
4. Odpowiedź na powyższe z firmy Shanghai Shenija Sanwa Co. Ltd, –
tłumaczenie przysięgłe z wersji angielskiej – sporządzoną przez Carrie Yu z
działu Sprzedaży Międzynarodowej Sanwa, gdzie stwierdzono, iż jakkolwiek
firma jest w stanie wyprodukować większość maszyn separujących, to jednak
separatorów optycznych nie produkuje, ale je importuje z zagranicy.
- przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego.

5. Oświadczenie z dnia 26 marca 2015 r. Wiceprezesa Zarządu JONO Recycling
Technology (Suzhou) Co. Ltd., p. C. L., wraz z tłumaczeniem z języka
angielskiego, w którym zaznacza się, iż informacje dostarczone w dniu
26.02.2015 r. nie były autoryzowane i zaakceptowane przez Zarząd Spółki.
6. Oświadczenie z dnia 30 marca 2015 r. Prezesa Zarządu JONO Recycling
Technology (Suzhou) Co. Ltd., p. J. Y., wraz z tłumaczeniem z języka
angielskiego, według którego firma ta jest producentem separatorów
optycznych, a także korzystała z własnych produktów w wielu wykonywanych
projektach.
7. Oświadczenie z dnia 30 marca 2015 r. Prezesa Zarządu JONO Recycling
Technology (Suzhou) Co. Ltd., p. J. Y., wraz z tłumaczeniem z języka
angielskiego, według którego p. C. L. został upoważniony do składania
oświadczeń woli w imieniu Prezesa Zarządu, jak też całej Spółki.
8. Oświadczenie pełnomocnika prawnego Shanghai Shenija Sanwa Co. Ltd, p.
N. C., z dnia 18.03.2015 r., w którym stwierdzono, iż firma posiada w swojej
ofercie taki produkt (separator optyczny) i produkuje go w oparciu o
możliwości produkcyjne swojego zakładu, a wcześniejsze informacje w tym
zakresie były błędne, niewiarygodne, niezweryfikowane i nieautoryzowane.
9. Wyciąg folderu reklamowego Shanghai Shenija Sanwa Co. Ltd – stronę, na
której sfotografowano separator optyczny, z tłumaczeniem z angielskiego.
Cały folder okazano.
- przedłożone na rozprawie przez Odwołującego.

Oceniając powyższe Izba oparła się na informacjach pochodzącym od pracowników
ww. firm, które uznała za wiarygodne, natomiast oświadczeniom zarządów i pełnomocników
tych firm wiarygodności odmówiła.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż nie sposób przyjąć, że odpowiedzialni za
kontakty z klientami pracownicy nie znają oferty produkcyjnej swojej firmy oraz nie wiedzą
jaki asortyment własny dostarcza i może dostarczyć do swoich klientów. Ponadto informacje
te były wyczerpujące, spójne i wiarygodne, a także podawane w odpowiedzi na konkretne i
precyzyjne pytania Zamawiającego, które nie zostały zadane w odniesieniu do
prowadzonego postępowania, tzn. osoby udzielające odpowiedzi nie wiedziały jakie
okoliczności w ten sposób Zamawiający weryfikuje i sprawdza. Wykluczona jest więc w tym
zakresie jakakolwiek manipulacja ze strony osób udzielających odpowiedzi (brak motywu),
jak też brak tu jakiejkolwiek dialektyki w rozumieniu pojęcia „produkt własny”.

Natomiast oświadczenia członków zarządów ww. spółek lub ich przedstawicieli
prawnych składane są w odpowiedzi na zaistniałe okoliczności i zmierzają do osiągniecia
określonego celu. Innymi słowy firmy te są zainteresowane określonym wynikiem
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto za podawanie jakichkolwiek, nawet nie do
końca odpowiadających rzeczywistości informacji lub informacji swoiście pojmowanych,
firmom tym, jak i ich pełnomocnikom czy przedstawicielom, nie grozi de facto żadna
odpowiedzialność.
Należy wziąć tu również pod uwagę brak jakichkolwiek innych dowodów
potwierdzających produkowanie separatorów optycznych i ich dostarczanie do klientów, poza
wspomnianymi oświadczeniami – pomimo, że dowody takie powinny istnieć i być łatwe do
uzyskania i przedstawienia. Z pewnością za dowód tego typu nie można uznać bliżej
nieoznaczonego folderu reklamowego (nawet bez daty wydania), w którym nie podano
oznaczeń produktów, ani jakichkolwiek innych informacji, pozwalających stwierdzić jakie
(czyje) konkretnie urządzenia znajdują się w ofercie firmy.

Zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 3 są w tym przypadku
wtórne do zarzutów opisanych powyżej.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).


…………………………..