Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 547/15
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2015 r.
przez wykonawcę J. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Pogrzebowy J. J. w Jędrzejowie
w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Kielcach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Prokuraturze Okręgowej
w Kielcach unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 2 i 4 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia
w tych częściach oferty Odwołującego J. J., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Pogrzebowy J. J.
w Jędrzejowie oraz dokonanie w powyższym zakresie ponownego badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Kielcach i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
[słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy] uiszczoną przez
Odwołującego J. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Pogrzebowy J. J. w Jędrzejowie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego – Prokuratury Okręgowej w Kielcach na rzecz
Odwołującego J. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Pogrzebowy J. J. w Jędrzejowie kwotę 7 500 zł 00 gr [słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok –w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.



Skład orzekający:

















Sygn. akt: KIO 547/15

U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Kielcach, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług przewozu zwłok dla prokuratur okręgu Świętokrzyskiego", w podziale na
sześć części, wyodrębnionych terytorialnie [ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 23 lutego 2015 r. nr 24301–2015]. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający w dniu 23 lutego 2015 r. w zakresie części 2 i 4 odrzucił ofertę
Odwołującego uznając, że wykonawca nie wykazał, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny
[art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy].
Odwołujący złożył odwołanie, wobec odrzucenia własnej oferty, zarzucając
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy w sytuacji gdy Odwołujący
złożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące poszczególnych składników ceny za realizację
zamówienia w zakresie obu zadań, które winny być uwzględnione jako wystarczające przez
Zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie zadania nr 2 i 4 postępowania i wybór tych ofert jako
najkorzystniejszych z punktu widzenia przyjętych kryteriów ofert oraz obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w dniu 6 marca 2015 roku
Zamawiający zwrócił się do o przedstawienie części składowych wchodzących w skład
zaproponowanej ceny, wskazując jednocześnie, że wyliczenia należy udokumentować.
Ponadto Odwołujący miał wyjaśnić ilość osób wykonujących zamówienie, sposób wyliczenia
miesięcznych kosztów utrzymania chłodni oraz koszt rzeczowego przewozu zwłok
z udokumentowaniem, ilość średniorocznego przechowywania zwłok, różnice pomiędzy
zadaniem nr 2 i 4, wskazanie samochodów którymi będzie wykonywane zamówienie oraz
adresu chłodni. Odwołujący pismem z 10 marca 2015 roku wskazał składowe ceny przewozu
zwłok, cenę za jeden kilometr przewozu z wyszczególnieniem co wchodzi w skład ceny, ilość
pracowników wykonujących zamówienie, miesięczne koszty utrzymania chłodni

z wyszczególnieniem poszczególnych kwot za media, jednorazowy koszt rzeczowego
przewozu zwłok, średnią ilość przechowywania zwłok w ciągu roku, uzasadnienie różnicy
pomiędzy zadaniami Nr 2 i 4, średnie spalanie paliwa i samochody którymi będzie
wykonywane zamówienie, adres chłodni. Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2015 roku
uznał powyższe wyjaśnienia za niewystarczające, z uwagi na brak wyliczenia kosztów
związanych z zatrudnieniem pracowników, brak kosztów eksploatacyjnych pojazdów, brak
wyliczenia ceny za przechowywanie zwłok i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, przy badaniu rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę
całość ceny, a nie opierać się jedynie na niektórych jednostkowych kosztach, które mogą
w działalności gospodarczej być przenoszone w ramach danego zamówienia lub nawet
znajdować się poza nim, chyba, że zamawiający uczyniłby inne zastrzeżenie w tym zakresie
[wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
15 października 2014 r. KIO 1989/14; KIO 1996/14]. Odwołujący w sposób szczegółowy
wskazał części składowe ceny za wykonanie zadania Nr 2 i 4 przedmiotowego zamówienia.
Brak wyliczenia kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników wynika z faktu, że jak
wskazał Odwołujący, będzie osobiście wykonywał zamówienie w ramach prowadzonej przez
siebie działalności gospodarczej, wraz z jednym pracownikiem, który oprócz zamówienia
realizowanego dla Zamawiającego wykonuje szereg innych prac dla Odwołującego.
Pracownik nie będzie wykonywał pracy tylko w z zakresie realizacji zadania nr 2 i 4
przedmiotowego postępowania. Zamówienie dla Prokuratury Okręgowej w Kielcach stanowi
ok. 5–10% wszystkich usług świadczonych przez Odwołującego w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej. Ponadto Zamawiający w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ
w tym w formularzu ofertowym [zał. nr 1] i tabeli cenowej oraz wykazie kosztów [zał. nr 3]
wskazał jako wymagane tylko wskazanie Ilości osób wykonujących zamówienie a nie
wskazanie wynagrodzeń. Załączniki te nakazują wyszczególnienie części składowych ceny
zamówienia, co przedłożył Odwołujący. Pojęcie ceny „rażąco niskiej" pozostaje pojęciem
nieostrym [...] Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych [wyrok sądu okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia
2009 r. XII Ga 88/09, LEX nr 552013].
W zakresie zadania 2 zostały zaoferowane trzy ceny za zamówienie: 11.880,00
[Odwołujący], 9.741,00 [wykonawca 2] i 17,280,00 [wykonawca 8]. Wartość szacunkowa

została ustalona przez Zamawiającego na poziomie 35.700,00 zł. Zatem cena zaoferowana
przez Odwołującego nie odbiega od uśrednionej średniej arytmetycznej cen pozostałych
wykonawców. Na to zadanie wygrała oferta wykonawcy który zaoferował kwotę 17.280,00 zł,
a zatem o 50% mniej niż wartość szacunkowa. Ten wykonawca nie został odrzucony
z powodu podejrzenia o rażąco niskiej cenie za realizację zamówienia, zachodzi więc
uzasadniona wątpliwość co do rzetelności ustalenia wartości szacunkowej zamówienia
dokonanej przez Zamawiającego.
W zakresie zadania nr 4 Odwołujący zaoferował cenę 3.456,00, Wykonawca
4 zaoferował cenę 3.542,40, zaś wykonawca 8 zaoferował cenę 12.960,00 zł. Zatem cena
zaoferowana przez Odwołującego nie odbiega od uśrednionej średniej arytmetycznej cen
pozostałych Wykonawców. Na to zadanie wygrała oferta wykonawcy który zaoferował kwotę
12.960 zł, a zatem o ponad 50% mniej niż wartość szacunkowa. Ten wykonawca nie został
odrzucony z powodu podejrzenia o rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia, zachodzi
więc uzasadniona wątpliwość co do rzetelności ustalenia wartości szacunkowej zamówienia
dokonanej przez Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający nie stosuje porównywalnych kryteriów w stosunku do
wszystkich wykonawców, ograniczając w ten sposób konkurencję i uchybiając podstawowej
zasadzie Prawa zamówień publicznych jaką jest równość wobec wszystkich wykonawców.
Zadania nr 1 i nr 2 są porównywalne. W zadaniu Nr 1 jako oferta najkorzystniejsza została
wybrana oferta Wykonawcy 8 z ceną 17.280,00 zł. Nie została ta cena uznana za rażąco
niską. Jednakże warto podnieść, że wykonawca ten będzie świadczył usługi dojeżdżając
o ok. 40–50 km dalej niż Odwołujący na trasie w zadaniu nr 2. Cena Odwołującego pomimo
tego została uznana za zbyt niską, a Wykonawcy 8 – nie.
Odwołujący zwrócił uwagę na zarzut Zamawiającego dotyczący nie przedłożenia
przez Odwołującego dowodów na poparcie wyjaśnień, wskazując, że wykonawca wezwany
do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich
twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się treść
tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 lipca 2014 r. KIO 1396/14].
Odwołujący podał, że złożył szczegółowe wyjaśnienia. Wyszczególnienie
wynagrodzenia pracowników, w sytuacji gdy zamówienie wykonuje właściciel firmy i nie
wypłaca sobie minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z Rozporządzeniem, jak
również wykonywanie czynności przez jednego pracownika, oprócz jego innych prac
wykonywanych na rzecz Odwołującego – nie znajduje uzasadnienia. W takim przypadku dla

Zamawiającego wystarczające winny być wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący załączył
do odwołania listę płac czterech pracowników za miesiąc luty 2015 r.
Odwołujący podkreślił, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne" dowody,
czy jakiekolwiek wyliczenia, ale jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne,
dostępne wyłącznie temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania p.z.p. nie zostały
złożone [wyrok KIO z dnia 7 lipca 2014 r. sygn. 1287/14].
III. Zamawiający złożył pismo, w którym podjął polemikę z treścią odwołania, nie zawierając
wprost wniosku o jego oddalenie, nie stawił się także na rozprawę wnosząc o rozpoznanie
sprawy bez udziału Zamawiającego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał, że w wyniku
otwarcia i przeanalizowania ofert wezwał wykonawcę do dokonania wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów a w wyniku wezwania wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia oraz
brakujące oświadczenie. Do wyjaśnień Wykonawca nie załączył żadnych dokumentów
potwierdzających poprawność dokonanych wyliczeń. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach
podał koszty, jakie wchodzą w skład zaoferowanych cen, lecz do części z nich nie dokonał
stosownych wyliczeń, przy czym powyższe składowe cen zostały wykazane przez
Zamawiającego w wezwaniu. Wykonawca przepisał je do swoich wyjaśnień nie zadając
sobie trudu na ich wyliczenie i udokumentowanie. W związku z tym, iż wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów stwierdzających ponoszone koszty, Zamawiający dokonał
rozpoznania niektórych cen, o których mowa w wyjaśnieniach. Zgodnie z tym rozpoznaniem
Zamawiający sprawdził cenę worków na zwłoki - najtańsze, oferowane na rynku, to worki
produkowane przez „Śreniawski M" w cenie 12,30 zł brutto, przy czym po przeprowadzonej
rozmowie telefonicznej z przedstawicielem producenta, pozyskano informację, iż najniższą
cenę, za jaką worki te są sprzedawane to 9,00 zł. Wykonawca podał w wyjaśnieniach kwotę
3,50 zł. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach, iż do przewozu zwłok w większości będzie
wykorzystywany samochód Mercedes Pilato 2,7 diesel, który spala 6,5 litra oleju
napędowego na 100 km przebiegu. Zamawiający dotarł do raportu spalania podobnego
samochodu, który to raport został opublikowany przez „Auto Centrum.pl - niezależny portal
motoryzacyjny". Z cytowanego raportu wynika, iż średnie spalanie wynosi 7,6 litra oleju
napędowego na 100 km. W ofercie Wykonawca podał, iż średnie spalanie samochodu
wynosi 8 litrów na 100 km, przy czym nie określił, jaki to będzie samochód oraz rodzaj
paliwa. Mając na uwadze złożone wyjaśnienia, iż w większości przypadków do przewozu
zwłok będzie wykorzystywany samochód Mercedes Pilato 2,7, to należy zauważyć
nieścisłość, co do wartości zużytego paliwa. Według wyjaśnień wykonawca dysponuje
drugim pojazdem, który będzie używany rzadko, sporadycznie i jego spalanie wynosi 8 litrów

etyliny na 100 km przebiegu. Zamawiający podał, że na podstawie oferty i złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień nie jest w stanie stwierdzić, czy spalanie wykazane w ofercie dotyczy
samochodu, który ma być podstawowym środkiem transportu i w związku z tym występuje
różnica pomiędzy ofertą a wyjaśnieniami, czy dotyczy samochodu, który będzie używany
sporadycznie. Zamawiający też zauważył, że wykonawca w ofercie podał, że miesięczne
koszty utrzymania chłodni wynoszą 200,00 zł, a w wyjaśnieniach wykazał 210,00 zł.
Zamawiający mimo złożenia wyjaśnień nadal nie posiada wiedzy, jakie będą koszty
związane z przechowywaniem zwłok, gdyż wykonawca wskazał chłodnie w Jędrzejowie ul.
Małogoska 42 oraz w Pińczowie przy Szpitalu Miejskim ZOZ. Zamawiający domniemywa,
iż przedstawione koszty utrzymania chłodni dotyczą tej znajdującej się w Jędrzejowie,
będącej własnością wykonawcy. W wyliczeniach kosztów oraz w ofercie nie ma informacji
o zasadach korzystania z chłodni w Pińczowie jak również kosztów jej utrzymania, wynajmu
lub wartości wykonywania usługi przechowywania zwłok przez szpital. Zamawiający prosił
wykonawcę o wyjaśnienie znacznej różnicy w cenach za wykonanie zadania pomiędzy
częścią 2 i 4. Odpowiedź, jakiej udzielił wykonawca jest lakoniczna, niepełna i niepoparta
żadnymi wyjaśnieniami czy wyliczeniami. Należy również zwrócić uwagę na niepoprawny
zapis w tabeli „Wykaz kosztów" dotyczący liczby osób zatrudnionych. Błędny zapis obejmuje
wskazanie w ofercie, że bezpośrednio zamówienie wykonywać będą dwie osoby, z tego
sześć osób stanowi liczbę pracowników. Uznając, iż nieprawidłowość tego zapisu należy
wyjaśnić Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedstawienia stanu faktycznego.
Wykonawca odpowiedział, iż bezpośrednio zamówienie będzie wykonywał właściciel oraz
jedna zatrudniona osoba, a ogólna ilość zatrudnionych to 4 osoby (sprzeczność wyjaśnień w
stosunku do oferty). Wykonawca nie podał ani bezpośrednich, ani pośrednich kosztów
zatrudnienia tych osób przy realizacji zadania. 3. Zamawiający podał, że w toku analizy
oferty oraz przedstawionych wyjaśnień uznał, iż wykonawca złożył ofertę z rażąco niską
ceną, przy czym to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność udowodnienia, że zaoferowane
przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Na podstawie złożonych wyjaśnień
Zamawiający nie był w stanie dokonać poprawnej oceny, gdyż wyjaśnienia te były lakoniczne
i nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Ponadto, Zamawiający przesłał potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię
ogólnej dokumentacji postępowania, zawierającą jedynie ofertę Odwołującego, nie
przedstawiając – mimo takiego obowiązku wynikającego z § 10 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań [tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r. poz. 964] – oryginału dokumentacji
postępowania, w tym kompletu złożonych w postępowaniu ofert. W rezultacie na moment
rozpatrywania odwołania brak jest ofert pozostałych wykonawców, w tym z pozostałych

zadań składających się na zamówienie, pozwalających na porównawczą analizę
podawanych w formularzach kosztów związanych w wykonaniem zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Za powyższą oceną przemawiały
następujące okoliczności:
[1] Po pierwsze, Krajowa Izba Odwoławcza związania jest zarzutami podniesionymi
w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy], skierowanymi wobec kwestionowanej w nim czynności
w takim kształcie i z takim uzasadnieniem, z jakim dokonał jej Zamawiający.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy, po uprzednim wezwaniu do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający podał: „przyczyną odrzucenia oferty była, zdaniem
Zamawiającego, chęć wykonania zadania za rażąco niską cenę. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających dotyczących obliczenia
ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które były niepełne [brak wyliczenia kosztów
związanych z zatrudnieniem pracowników, brak kosztorysów eksploatacyjnych pojazdów,
brak wyliczenia ceny za przechowywanie zwłok]. Ponadto, zgodnie z wyliczeniem
miesięcznych kosztów utrzymania chłodni wynoszą one 210,00 zł podczas gdy w ofercie
wykonawca podał kwotę 200,00 zł. Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów
potwierdzających przedstawionych przez niego wyliczeń”.
Powyższa czynność została poprzedzona wystosowanym prze Zamawiającego
wezwaniem, w którym Zamawiający, nie wskazując podstawy prawnej wezwania
poinformował, że zachodzi „podejrzenie o zastosowaniu rażąco niskiej ceny” oraz że
w związku z tym należy przedstawić wykaz części składowych wchodzących w skład
zaproponowanej ceny [poszczególne wyliczenia należy udokumentować]. Zamawiający
podkreślił w tym wezwaniu, że w skład „ceny za przewóz zwłok” wchodzą „jednorazowy
koszt przewozu zwłok”, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, kosztów
transportu na terenie miasta, którego dotyczy postępowanie oraz kosztów pośrednich
dotyczących utrzymania firmy i pracowników, „cena za 1 km przewozu” obejmuje oprócz
kosztów paliwa również koszty eksploatacyjne, koszty przeglądów i ubezpieczenia, „cena za
przechowywanie zwłok” obejmuje między innymi koszty utrzymania chłodni, obsługi mediów,
dzierżawy [wynajmu] itp. Zamawiający postawił wyraźne pytania: „Proszę wyjaśnić zapis
z tabeli „Wykaz kosztów” ilość osób bezpośrednio wykonujących zamówienie 2, w tym ilość
zatrudnionych 6”; „Proszę podać sposób wyliczenia „Miesięcznych kosztów utrzymania
chłodni” oraz „Jednorazowego kosztu rzeczowego przewozu zwłok” wraz
z udokumentowaniem”; „Proszę podać, ile średnio w ciągu roku Wykonawca przechowuje
zwłok z wyłączeniem tych, które są przechowywane na polecenie prokuratury”; „Czym
spowodowana jest tak znaczna różnica pomiędzy wykonywaniem usługi w części nr 2 i nr 4”;
„W tabeli wpisano średnie spalanie samochodu na poziomie 8 l/100 km [nie podano jakiego
rodzaju paliwa] oraz nie zaznaczono o jakie samochody chodzi; „W oświadczeniu nr 7 należy
podać adres chłodni”.
Odwołujący udzielił w terminie odpowiedzi na powyższe wezwanie, podając, że:
– cena za przewóz zwłok [ryczałt] zawiera koszt pracy dla pracownika z umową
cywilnoprawną, koszt worka na zwłoki, koszty eksploatacyjne pojazdu, zmienne zależne od
trasy przejazdu;
– cena za jeden km przewozu uwzględnia koszt paliwa za jeden przejechany km przy
spalaniu 6,5 l/100 km i cenie 4,40 zł/litr wynosi 0,28 zł/km, koszty eksploatacyjne pojazdu,
– całkowita ilość pracowników zatrudnionych w zakładzie pracy to cztery osoby;
do wykonania zamówienia w postaci usługi przewozu i przechowywania zwłok potrzebny jest
właściciel oraz jeden pracownik [załadunek, wyładunek];
– w skład miesięcznych kosztów chłodni zaliczono: koszt prądu wykorzystywanego przez
agregat chłodniczy o mocy 500W około 90 zł/mies., koszt środków dezynfekujących
30 zł/mies., koszt wody oraz ścieków 20 zł/mies., koszt podatku od nieruchomości
dla pomieszczeń używanych do przechowywania zwłok około 70 zł/mies. – razem 210
zł/mies.;
– jednorazowy koszt rzeczowego przewozu zwłok: worek na zwłoki 3,5 zł, rękawiczki
lateksowe 4 x 0,9 zł = 0,36 zł, środki dezynfekujące [preparat Izosol z dozownikiem] 0,5 zł –
razem 4,36 zł;
– średnia ilość przechowywanych zwłok w chłodni wynosi 450 osób rocznie.

– Zakład Pogrzebowy z racji wykonywanej działalności oraz podpisanej umowy z ZOZ
Szpital Specjalistyczny w Pińczowie oraz stacją dializ na przewóz osób zmarłych jest
w ciągłej gotowości do wykonywania usług. Potencjalne podpisanie umowy z Prokuraturą
Okręgową w Kielcach nie zwiększy miesięcznych kosztów utrzymania gotowości do
wykonania zadania. Koszty składowe gotowości „biorą”: utrzymanie linii telefonicznej, papier
do fax–u, koszty utrzymania chłodni;
– średnie spalanie pojazdu zgodne z charakterystyka silnika dla pojazdu: mercedes Pilato
1,9 wynosi 8 l etyliny/100 km, mercedes Pilato 2,7 diesel 6,5 l oleju napędowego/100 km; do
przewozów prokuratorskich w większości wykorzystywany jest mercedes Pilato 2,7 diesel;
– różnica dla powiatu pińczowskiego wynika stąd, że chłodnia w Pińczowie nie jest
wystarczająco wykorzystana, posiada dużą rezerwę;
– zakład posiada chłodnię w Jędrzejowie ul. Małogoska 42 oraz w Pińczowie ZOZ Szpital
Miejski.
[2] Po drugie, zamawiający w razie powzięcia wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny
[czy nie ma ona charakteru rażąco niskiej], obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. W tym miejscu podzielić należy
stanowisko Izby oraz orzecznictwa Europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne
uznawanie cen za rażąco niskie [np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium]
i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez dania wykonawcom możliwości
wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., C–103/88,
Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839). Ten cel
realizuje wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy.
W aktualnym – obowiązującym od 19 października 2014 r. stanie prawnym, –
ustawodawca dał wytyczne, kiedy zachodzi stan, że zamawiający powinien powziąć takie
wątpliwości, wskazując jako przykładowe dwie okoliczności. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1
i 2 ustawy, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
Oznacza to zatem tyle, że przykładowymi sytuacjami, kiedy cena winna wywołać
refleksje zamawiającego co do poprawności kalkulacji jest stan, gdy cena jest niższa o 30 %
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a ściślej
– co najmniej o tyle niższa. Oczywiście, takie wątpliwości mogą wynikać także z innych
okoliczności, jak zaniżenie cen jednostkowych, których podania zamawiający wymaga, czy
brak wyceny określonych elementów zamówienia. Może być też tak, że wartość szacunkowa
zamówienia zostanie ustalona w sposób ostrożny, czy nawet znacząco zawyżony, który nie
odda rzeczywistej, rynkowej wartości świadczenia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji,
gdy Zamawiający będąc na granicy przekroczenia wartości, od której ustawa znajduje
zastosowanie przyjmie zasadę ostrożnej [zawyżonej] wyceny, nie chcąc narażać się na
ryzyko zarzutu niezastosowania ustawy, szczególnie, kiedy przedmiot zamówienia nie jest
wprost uchwytny i nie można go dokładnie skwantyfikować przed jego wykonaniem [w razie
rozliczenia na zasadzie obmiaru, stosownie do rzeczywiście wykonanej ilości usług].
Podobnie będzie z przedmiotem zamówienia szacowanym dla większego przedsięwzięcia,
obejmującego mniejsze zadania zamawiane w odrębnych postępowaniach. Może być też
tak, że zamawiający w konkretnym układzie faktycznym przyjmie określone założenia co do
przedmiotu zamówienia mieszczącego się w szerszym spektrum jakości [do czego skłania
zresztą obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych], a w konsekwencji w ramach
ustalenia wartości zamówienia będzie musiał uwzględniać najwyższy możliwy poziom jakości
a tym samym – najwyższy pułap cenowy. Na powyższe zwrócono uwagę w orzeczeniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13, dotyczącym
wprawdzie przepisu przed zmianą ale którego spostrzeżenia w odniesieniu do istoty wartości
szacunkowej nie tracą na aktualności, a w którym wskazano: „Zarzut naruszenia przez Izbę
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uwzględniony również z tego względu, że
okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, iż wartość szacunkowa przedmiotowego
zamówienia została ustalona w oparciu o maksymalne parametry urządzeń, co potwierdza
także fakt, iż wszystkie złożone w prowadzonym postępowaniu oferty zawierały ceny
znacząco niższe od przyjętego przez zamawiającego szacunku. Zdaniem Sądu

Okręgowego, nie można odmówić zamawiającemu dążenia do uzyskania w wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego urządzeń
w najwyższym stopniu odpowiadających jego jakościowym potrzebom, co znajduje
przełożenie m.in. w wartości szacunkowej zamówienia, jednak z tego uprawnienia nie można
wywodzić ograniczeń dla wykonawców w zakresie kształtowania oferowanej ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodać w tym kontekście należy, iż dyspozycja art.
90 ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje wszystkich stanów faktycznych, w których norma
wyrażona w tym przepisie znajdzie zastosowania, gdyż celem tego przepisu jest
wyznaczanie i wytyczanie uniwersalnych zasad, a nie kazuistyczne przewidywanie
szczegółowych przypadków.”.
Może być więc tak, że Zamawiający ustalając wartość zamówienia przyjmie
najwyższą jego wartość, odpowiadającą najwyższemu poziomowi jakości świadczenia,
mając świadomość, że zaoferowany może zostać także przedmiot o niższej jakości,
odpowiednio tańszy, dla którego oszacowana w sposób uniwersalny wartość szacunkowa
nie będzie adekwatna.
Pamiętać bowiem trzeba, że wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją
zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która – nawet ustalana w sposób staranny –
nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji.
Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania
przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny
przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi
się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających w ramach
rynku konkurencyjnego a ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie
o zamówienie publiczne, którego istotą, przy kryterium stanowiącym cenę, jest –
z perspektywy wykonawcy – konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość
szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a stanowi
raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców.
Stąd nie zawsze generalizacja i odnoszenie cen do wartości szacunkowej
zamówienia będzie właściwe a zamawiający może nie mieć wątpliwości co do poprawności
kalkulacji ceny mimo tego, że będzie ona znacząco niższa od oszacowanej wartości
zamówienia.
W analizowanym postępowaniu w każdej z części zamówienia wartość szacunkowa
jest znacząco wyższa od zaoferowanych cen, a ponadto w każdej z tych części ceny
większości ofert są na poziomie zbliżonym do ceny oferty Odwołującego. Dodatkowo, zakres

ilościowy w pierwszej i drugiej części zamówienia a także w trzeciej i piątej części
zamówienia jest taki sam. I tak:
1) w części 1 złożono trzy oferty z cenami: 4 741,20 zł; 11 664,00 zł oraz 17.280 zł,
2) w części 2 złożono trzy oferty z cenami: 9 741,60 zł; 11 880 zł [Odwołujący] oraz
17 280,00 zł;
3) w części 3 złożono jedną ofertę z ceną 9 737,28 zł;
4) w części 4 złożono trzy oferty z cenami: 3 542,40 zł, 3 456,00 zł [Odwołujący] oraz
12 960,00 zł;
5) w części 5 złożono jedną ofertę z ceną 4 872,96 zł;
6) w części 6 złożono jedną ofertę z ceną 33 264,00 zł.
[3] Po trzecie, trudno uchwycić, jakie w analizowanej sprawie było źródło tych wątpliwości,
które spowodowały zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień – czy była to
różnica ceny oferty wobec wartości szacunkowej, czy też średniej arytmetycznej cen ofert
złożonych w postępowaniu, czy też może zawarte w formularzu ofertowym informacje
dotyczące wyceny poszczególnych elementów zamówienia [do tego ostatniego wniosku
może skłaniać treść niektórych pytań skierowanych do Odwołującego], czy też może łączne
wystąpienie tych okoliczności.
Na podstawie zbiorczego porównania cen ofert, złożonych zarówno w ramach
spornych części zamówienia [2 i 4], ale także w pozostałych częściach można dostrzec, że
ceny złożonych ofert generalnie były znacznie niższe od oszacowanej wartości zamówienia
a także, że w większości przypadków między sobą nie odbiegały znacząco.
[4] Po czwarte, pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień
publicznych – także po dokonanej jej zmianie – nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05].
Wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo
zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie
kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. [Wyrok Sądu
Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08], jak i KIO [wyrok KIO
z dnia 13 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia 20 marca 2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09], że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane

w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem
odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość
[vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05] oraz
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia
2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe,
ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iż cena nie
może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego [wyrok ETS z dnia
18 czerwca 1991r. w sprawie C – 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81
[„Transporoute”] i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C–103/88 [„Fratelli
Costanzo”]”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem
konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco
niskiej [wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem
zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek,
w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO
z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].
Z momentem wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez
niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem powyższego jest wniosek, że
niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie
zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego
wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska.
Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Wynika to także z faktu,
że postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym,

w którym wykonawcy, posiadając odpowiednie doświadczenie są w stanie w sposób
adekwatny dokonać wyceny kosztu wykonania zamówienia, zaś sytuacje nieprawidłowej
wyceny należą do rzadkich. Zasadą jest bowiem, że przedsiębiorca nie jest podmiotem
działającym non – profit, a jego działania są nakierowane na maksymalizację zysku
z prowadzonej działalności i osiągnięcie określonego wyniku finansowego. Za wyjątkiem
więc sytuacji działania w sposób nie odpowiadający mechanizmom uczciwej konkurencji,
kwalifikowanego jako działania z zakresu nieuczciwej konkurencji np. poprzez sprzedaż
towarów i usług poniżej kosztów w celu wyeliminowania innych podmiotów z rynku, gdzie ten
cel ekonomiczny realizowany jest w dłuższej perspektywie czasowej, zwykle wykonawca tak
kalkuluje cenę swojej oferty, by realizacja zadania po prostu mu się opłacała. Jeśli więc
doświadczony w realizacji określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje wykonanie
zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają poprawność tej
kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną.
Podkreślenia następnie wymaga, że kalkulacja powinna być realna, pozwalająca
na zbilansowanie kosztów realizacji danego zamówienia. W szczególności, nie jest
akceptowalną sytuacja, że wykonawca nisko kalkuluje cenę oferty, zakładając osiągnięcie
korzyści z innych ubocznych świadczeń, czy przewidując osiągnięcie na innych
płaszczyznach działalności zysku [tego rodzaju sytuację opisuje stan faktyczny
postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w Krakowie na analogiczny
przedmiot zamówienia – sprawa o sygn. akt KIO 437/13]. Przedmiotem tego postępowania
jest przechowywanie i przewóz zwłok, zatem na tych dwóch obszarach działalności,
w ramach tego zamówienia wykonawca winien uzyskać nie tylko pokrycie kosztów tej części
działalności ale także osiągnąć zysk. Wyeliminowania wymaga więc ryzyko, że wykonawca
będzie bilansował koszty realizacji tego zamówienia innymi powiązanymi z nim usługami
o wyższej wartości jak np. usługami pogrzebowymi. Ewentualne upatrywanie dodatkowych
wpływów będących ubocznym skutkiem realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot
postępowania, w ekonomii nazywane subsydiowaniem skrośnym (krzyżowym),
tj. finansowaniem (wspieraniem) części działalności danego przedsiębiorcy z innego źródła –
związanego pośrednio ze świadczeniem wspieranym (subsydiowanym) lub też nie
związanym z tym świadczeniem i tym samym pokrywaniem strat, jakie przynosi pewien
obszar działalności gospodarczej przedsiębiorstwa nie jest właściwe dla oceny poprawności
kalkulacji ceny oferty. Przedmiotowe zamówienie nie może bowiem służyć do uzyskania
dodatkowego rynku sprzedaży szerszej palety usług, świadczonych przy okazji
i w następstwie usługi świadczonej dla Zamawiającego. Wykonawca zatem winien dokonać
autonomicznej wyceny kosztów świadczenia usługi dla Zamawiającego, która pozwoli na
samodzielne bilansowanie tego zadania.

Z momentem powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy
w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości
w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powyższe domniemanie zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że
cenę skalkulowano w sposób rynkowy.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej
ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej
sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie
zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena
została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego względu
dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej
oceny jest także zakres wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie,
wywołujące wątpliwości zostały w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy
do wyjaśnienia. W tej mierze więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym
zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego złożonym na etapie postępowania
odwoławczego, eksponującym ciężar wykazania przez wykonawcę, że cena nie nosi
znamion rażąco niskiej.
Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter
skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych,
które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W różnych sytuacjach, zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego
trwania, konieczne jest zaangażowanie różnych środków produkcji, a tym samym inne
nakłady [elementy cenotwórcze] będą uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie
zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest pochodną przynajmniej kilku kosztów, które
się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na
kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy

cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących zamówienie, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
[5] Z powyższego wynika, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego powinny być odpowiednio dokładne, udzielające odpowiedzi na postawione
pytania i zawierające ustosunkowanie się do postawionych – wywołujących wątpliwości
zamawiającego – kwestii.
Podkreślenia jednak wymaga – w odniesieniu do akcentowanego przez
Zamawiającego faktu nie złożenia przez Odwołującego dowodów [dokumentów
potwierdzających wyliczenia] że w świetle brzmienia ustawy nie ma kategorycznego
obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez
wykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy mówi o tym, że zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów. Każdorazowo zakres i potrzeba
udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu zamówienia, charakteru
świadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości [np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych,
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego zarządu,
niezbędnych do wykonania zamówienia wartości niematerialnych i prawnych]. Konwencja
przyjęta przez Zamawiającego, osadzona w formule udowodnienia – przedstawienia
dowodów na okoliczność ponoszenia określonych wydatków oraz przedstawionych wyliczeń
zakłada obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczność ponoszonych wydatków, w celu
obalenia „podejrzenia o zastosowaniu rażąco niskiej ceny”. Tymczasem dla przekonania,
że cena została poprawnie skalkulowana nie zawsze jest konieczne udowodnienie
wydatków. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 90 ustawy ma – co do zasady – charakter
wyjaśniający, nie zaś dowodowy, zaś przedmiotem tego wyjaśnienia jest zaoferowana cena.
Charakter tego przepisu, jakkolwiek został wzmocniony obowiązek przekonania
zamawiającego o poprawnym, rynkowym skalkulowaniu ceny za realizację zamówienia, nie
zmienił się w wyniku jego nowelizacji z dnia 19 października 2015 r. Przypomnienia przy tym
wymaga, że cena stanowi oświadczenie woli o zamiarze wykonania świadczenia opisanego
dokumentacją postępowania, tym samym nie zawsze jest konieczne składanie dowodów
na okoliczność ponoszenia określonych kosztów i nakładów. Postępowanie o zamówienie
publiczne nie jest postępowaniem podatkowym, opartym na szczegółowej analizie
dokumentacji księgowej, opisującej zdarzenia i plany gospodarcze w formule dowodów
księgowych. Część kosztów i nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład
pracy własnej wykonawcy, ponadto trzeba pamiętać, że rozpatrywanie kalkulacji ceny

w ujęciu ponoszonych kosztów na wykonanie tylko danego zamówienia wymaga
uwzględnienia kosztów odnoszących się do całej działalności wykonawcy, całego spektrum
prowadzonych przez niego zadań i kontraktów, ujęcia tzw. kosztów ogólnego zarządu
ponoszonych na poziomie całej jednostki, bez przypisywania ich do konkretnego
przedsięwzięcia [koszty obsługi administracyjnej, prawnej, księgowej, biura etc],
co nie zawsze da się w prosty sposób udokumentować i w praktyce rachunkowej jest
traktowane jako koszt jednostki, nie przypisany do kosztu wytworzenia danego produktu
[kosztu dostawy, usługi].
Stąd sam fakt, że Odwołujący nie złożył dowodów na okoliczność ponoszonych
wydatków w związku z realizacją zamówienia, na gruncie przedmiotowego postępowania
nie może jeszcze być przesądzający dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z rażąco niską
ceną. Istotne jest bowiem, czego miały dotyczyć owe wyjaśnienia i dowody. Zakres
zapytania Zamawiającego obejmował ogólne wydatki na utrzymanie chłodni, która – jak
wynika z wyjaśnień wykonawcy a także konstrukcji postępowania nie służy tylko realizacji
tego przedsięwzięcia ale także do przechowywania zwłok na cele inne, niż wynikające
ze zlecenia Zamawiającego. To zlecenie, wg oświadczenia Odwołującego opiewa zaledwie
na około 5 % całego wykorzystywania chłodni. Tym samym, trudno stwierdzić, w jaki sposób
Odwołujący miałby udokumentować miesięczne koszty utrzymania chłodni czy
jednorazowego kosztu rzeczowego przewozu zwłok w przełożeniu na to konkretne
zamówienie – czy chodziło o rachunki za wynajem lokalu/dowód jego własności wraz
z dokumentem ustalającym podatek z tego tytułu, faktury z tytułu zużycia mediów, kosztów
utrzymania porządku itp. W takim wypadku obejmowałyby one nie tylko koszt wykonania
tego zamówienia ale też koszt innych usług, a zatem same rachunki nie byłyby
wystarczające i reprezentatywne dla ustalenia poprawności kalkulacji ceny. Podobnie, nawet
złożenie samych faktur z tytułu zakupu paliwa [zapewne – Odwołujący, jako przedsiębiorca –
dysponuje takimi fakturami, ze wskazaniem nr rej. pojazdów] nie dałyby obrazu wydatku
ponoszonego w związku z realizacją zamówienia. Stąd jeśli oczekiwaniem Zamawiającego
było uzyskanie rachunków dotyczących funkcjonowania chłodni celem ustalenia kosztów
wykonania tej części usług, która miałaby być świadczona dla Zamawiającego,
w odpowiedniej proporcji do całego wolumenu usług świadczonych w tej chłodni przez
wykonawcę, Zamawiający winien wskazać na dokumenty księgowe: rachunki i faktury
obrazujące operacje gospodarcze mające za przedmiot koszty eksploatacyjne i dotyczące
utrzymania chłodni. Podobnie jest z kosztami utrzymania pojazdów – Zamawiający winien w
takim wypadku ustalić, w jakim stopniu i proporcji do pełnego wykorzystania pojazdów będą
one służyły na cele realizacji tego zamówienia oraz zażądać ewentualnych rachunków
z tytułu istotnych wydatków związanych z utrzymaniem pojazdów [choć trudno tu stwierdzić,

rachunki za jakie wydatki byłyby reprezentatywne: na pewno nie te dotyczące zakupu paliwa,
bo nie sposób ich odnieść do tego zamówienia, podobnie wydatki z tytułu ich napraw
i serwisowania, zatem w grę wchodziłyby ewentualnie rachunki z tytułu ubezpieczenia
pojazdów]. Fakt posiadania pojazdów o określonych parametrach został bowiem wykazany,
skoro wykonawca wraz z ofertą złożył kopie dowodów rejestracyjnych trzech pojazdów.
Reasumując, istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji
ceny dokonane przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem
tego wyjaśnienia, mogą być – stosownie do potrzeby danego postępowania – dowody
potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów. Zatem powinien
być w tej mierze rozstrzygający nie tyle fakt nie złożenia dowodów, co to, co wynika
z wyjaśnień – czy można z nich wyczytać takie informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji
zaoferowanej ceny.
[6] W świetle treści art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może
odrzucić ofertę w dwóch wypadkach: gdy wykonawca zlekceważy wezwanie do wyjaśnienia
ceny oferty i nie złoży wyjaśnień a także gdy z tych wyjaśnień oraz załączonych dowodów
wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Na gruncie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie sposób
stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co najwyżej
pozostaje niedosyt informacyjny w określonym zakresie.
Bezspornie Odwołujący złożył wyjaśnienia. Są one krótkie ale bynajmniej nie
lakoniczne. Operują w niektórych częściach ogólnymi stwierdzeniami, ale nie można
powiedzieć, że zawierają one treści pozwalające na kategoryczną ocenę, że mamy do
czynienia z ceną rażąco niską. Znaczna części informacji znalazła się już w ofercie, gdzie
wykonawca w formularzu podał określone dane takie jak: ilość osób bezpośrednio
wykonujących zamówienie – 2, w tym zatrudnionych 6 pracowników; miesięczne koszty
utrzymania chłodni: 200 zł oraz procentowy udział w kosztach przechowywania zwłok tego
zamówienia w ogólnej liczbie przechowywanych zwłok – 5%; miesięczny koszt utrzymywania
gotowości do wykonania usług – 100 zł; jednorazowy koszt rzeczowy taki jak koszt worka,
rękawiczek, środków dezynfekujących – 6 zł. Z pozostałych dokumentów, dołączonych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu [wymaganych przez
Zamawiającego oświadczeń wykonawców a także kopii dowodów rejestracyjnych pojazdów]
dowiadujemy się, że wykonawca dysponuje trzema pojazdami karawan mercedes oraz
własną, położoną w Jędrzejowie chłodnią, złożoną z czterech pomieszczeń.

Same wyjaśnienia zawierają szereg informacji takich jak wskazanie pojazdu którym
w większości będą przewożone zwłoki z określeniem spalania paliwa dla dwóch rodzajów
pojazdów. Podobnie wskazane w wyjaśnieniach na ich pierwszej stronie koszty zużycia
paliwa wskazujące na spalanie 6,5 l/100 km i cenę 4,40 zł, nawet jeśli nie wskazano o jakim
paliwie mowa nie budzą wątpliwości, jeśli zostaną zestawione z częścią wyjaśnień [ich
strona trzecia], w której wykonawca podał dwa rodzaje pojazdów, w tym mercedes Pilato 2,7
diesel o spalaniu 6,5 l oleju napędowego na 100 km. Także koszty utrzymania chłodni na
poziomie 200 zł [kwota podana w ofercie] lub 210 zł [kwota wskazana w wyjaśnieniach] nie
są na tyle rozbieżne, by wywodzić z nich daleko idące wnioski, szczególnie, że podana
w wyjaśnieniach wyższa kwota 210 zł jest pochodną kalkulacji kosztów jednostkowych wody,
prądu, środków dezynfekujących, podatku od nieruchomości podanych w formule „około”,
co może tłumaczyć ową różnicę [mieszczącą się przecież w granicy 5 %] zwykłym
zaokrągleniem.
Sporną jest kwestia ceny za jeden worek na zwłoki, podana przez wykonawcę na
poziomie 3,5 zł za sztuk, co Zamawiający zakwestionował w piśmie złożonym w sprawie
wskazując, że najtańszy dostępny na rynku worek można nabyć za cenę ok. 12,30 zł, na co
złożył wydruk z jednej ze stron internetowych. Zamawiający nie kwestionował wysokości
założonych przez wykonawcę kosztów na środki dezynfekujące [te zostały
uprawdopodobnione wskazaniem nazwy używanego środka] czy rękawiczki.
W okolicznościach sprawy, spór w tej mierze dotyczy uchwytnej i łatwo dającej się
zweryfikować kwestii, to jest ceny, za jaką wykonawca nabywa worki. Odwołujący na
rozprawie wskazywał, że aktualnie świadczy analogiczną usługę dla Zamawiającego, czego
Zamawiający nie miał okazji zakwestionować albo potwierdzić. Jeśli tak jest twierdzi
Odwołujący – nie ma przeszkód, by wezwać go do udokumentowania ponoszonych
dotychczas, w ramach historycznie wykonywanej usługi cen takich worków, przykładowo
na podstawie faktur zakupu takich worków w minionych okresach rozliczeniowych. Nie ma
też przeszkód dla zażądania takich faktur w odniesieniu do rękawiczek lateksowych czy
środków dezynfekujących.
Faktem jest także, że wykonawca nie poświęcił wiele uwagi wyjaśnieniu różnicy
w cenie między częścią 2 [powiat Jędrzejów] a częścią 4 [powiat Pińczów], ograniczając się
do stwierdzenia, że różnica wynika stąd, że chłodnia w Pińczowie nie jest wystarczająco
wykorzystana i posiada dużą rezerwę. Warto jednak dostrzec, że różnice w cenie
za przewóz zwłok a także przechowywanie w różnych obszarach dają się zaobserwować już
w wycenie wartości szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego na podstawie danych
historycznych z minionych okresów, gdzie dla jednego z obszarów [część 3] cena

za przechowywanie jak i przewóz zwłok jest istotnie wyższa niż dla pozostałych. Dla części 2
[obszar Jędrzejów] Zamawiający przewiduje przy tym większy wolumen usług, zarówno co
do ilości dni przechowywania zwłok [100 dni] jak i ilości km przewozu zwłok poza granicami
miasta [2000 km]. Dla obszaru Pińczów [część 4] wynoszą one 80 dni oraz 1600 km.
Wyjaśnienie, że w Pińczowie wykonawca posiada wolne moce w postaci słabo
wykorzystanej chłodni [przez co można wnioskować – odpowiednio tańszej od tej
wykorzystywanej dla zadania 2] nie tłumaczy różnicy w cen, szczególnie, że wykonawca
w dokumentach załączonych do oferty wskazał jedynie jedną chłodnię, to jest tę położoną
w Jędrzejowie. Wprawdzie nie oznacza to jeszcze, że jedynie tę chłodnię wykonawca musi
angażować do wykonania zamówienia, skoro wskazanie w stanowiącym załącznik do oferty
oświadczeniu [zał. 7] chłodni oraz pojazdów miało służyć wykazaniu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu [Rozdział III pkt 1. 3) SIWZ, Rozdział IV pkt 1. 2) ppkt f) SIWZ],
co mogło nastąpić na poziomie wymaganego minimum, podczas gdy wykonawca może
dysponować znacznie bogatszym potencjałem niż wymagany w postępowaniu i w praktyce –
jeśli spełnia on wymagania techniczne stawiane przez Zamawiającego – wykorzystywać
w fazie realizacji zamówienia. Powyższe jednak nie zostało wyeksponowane
w wyjaśnieniach wykonawcy, może zatem być przedmiotem dalszego wyjaśnienia, w celu
ustalenia, jak wykonawca zamierza realizować zamówienie i jaki jest związek chłodni
w Pińczowie w związku z niższą ceną oferty dla zadania 4.
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty powołał się też na brak
wyliczenia kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Istotnie, znowelizowany przepis
wymaga uwzględnienia w kalkulacji kosztów realizacji zamówienia wyrażających cenę za jego
wykonanie kosztów pracy, przyjętych w wysokości nie niższej od wynagrodzenia minimalnego.
Wykonawca nie podał wysokości tego wynagrodzenia, wskazując jedynie ogólnie na
uwzględnienie „kosztu pracy pracownika z umową cywilnoprawną”. Wykonawca podał jednak,
konsekwentnie zarówno w ofercie jak i wyjaśnieniach, że zamówienie mają wykonywać dwie
osoby, w tym osobiście Odwołujący. Powyższe, z uwagi na fakt prowadzenia działalności
gospodarczej oraz obowiązujące regulacje podatkowe przesądza o braku w przypadku
Odwołującego umowy o pracę, skoro osoba wykonuje działalność gospodarczą, w takim zaś
wypadku odpowiednikiem „kosztów pracy o wartości nie niższej od minimalnego
wynagrodzenia za pracę” winien być zysk osiągany z działalności gospodarczej. Powyższa
kwestia może być przedmiotem dalszego wyjaśnienia.
Co do pozostałych pracowników, wprawdzie Odwołujący dopiero do odwołania załączył
wydruki z kartoteki zatrudnienia, niemniej dostrzeżenia wymaga, że przedmiotem postępowania
odwoławczego jest czynność lub zaniechanie Zamawiającego w takim kształcie, w jakim miało
ono miejsce w toku postępowania przed Zamawiającym. Postępowanie odwoławcze jest

postępowaniem, służącym zbadaniu poprawności czynności i zaniechań zamawiającego,
takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem
działania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany
w ustawie [art. 190 ust. 1 – 7 ustawy] ograniczony jest do funkcji postępowania
odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może
więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności,
które od początku były poza zakresem czynności Zamawiającego i jego oceny i które mogły
i powinny być zbadane przez zamawiającego. W takim bowiem wypadku mielibyśmy do
czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony
prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a nie je
zastępuje. Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, dokumenty złożone przez
Odwołującego mogą być ocenione w ramach ponownego badania i oceny ofert.
Reasumując, można dopatrzeć się pewnych niespójności w tych wyjaśnieniach, ale
te niespójności jeszcze nie przekonują o złożeniu oferty z rażąco niską ceną, co najwyżej
rozważać można dalsze postawienie pytań w tej części wyjaśnień, która pozostawia
nierozwiane wątpliwości oraz postawić wyraźne żądanie złożenia dowodów o charakterze
księgowym takich jak faktury, na okoliczność ponoszenia we wcześniejszym, bezpośrednio
poprzedzającym to postępowanie okresie prowadzonej działalności określonych wydatków
[przykładowo, spornych worków na zwłoki, rękawiczek lateksowych, czy określonych
kosztów eksploatacyjnych pojazdów], czy też potwierdzonych przez biuro rachunkowe
sprawujące obsługę księgową Odwołującego list płac pracowników w okresie – przykładowo
– ostatnich 6 miesięcy.
Jakkolwiek bowiem postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem
prowadzonym w warunkach profesjonalnych, zaś od wykonawców zasadniczo jest
oczekiwany odpowiedni stopień rozeznania i starannego zapoznania i przeanalizowania
dokumentów postępowania, obowiązujących regulacji prawnych, niemniej to postępowanie
jest postępowaniem tzw. poniżej progów o bardzo niskiej, wręcz symbolicznej wartości
[wartość oferty Odwołującego dla zadania 2 wynosi 11.880 zł, zaś dla zadania 3.456 zł].
W tych okolicznościach na pewne zrozumienie zasługuje brak wystarczająco skrupulatnego i
precyzyjnego udzielenia odpowiedzi. Nie można też wykluczyć, że gdyby Zamawiający
opatrzył wezwanie podstawą prawną, na której je wystosował [art. 90 ust. 1 i 2 ustawy], czy
nawet zacytował określone części tych przepisów, szczególnie że uległy one istotnej
zmianie, która nakłada na wykonawców dużo wyższe oczekiwanie profesjonalizmu przy

składaniu wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, to wykonawca z większym zrozumieniem
potraktowałby ciążący na nim obowiązek wykazania poprawności kalkulacji ceny jego oferty.
[8] W orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalność możliwość więcej niż jednokrotnego
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, szczególnie, gdy ma ono
postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach.
Podkreślenia bowiem wymaga, że żaden przepis ustawy ani przepisy dyrektyw europejskich
nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ma charakter wyłącznie jednorazowy. Nie chodzi tu przy tym,
by żądanie złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej było prowadzone wielokrotnie,
„do skutku” aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie swojej ceny ofertowej.
Zamawiający nie może bowiem, przy bierności wykonawcy wydobywać od niego informacji,
kiedy sam zainteresowany nie wykazuje należytej troski o swój interes i los złożonej oferty.
Taki sposób procedowania prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Jeśli jednak udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wymagają doprecyzowania
i dalszego wyjaśniania przez zamawiającego, zamawiający jest uprawniony do dalszego
zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. Podzielono w tej mierze rozważania zawarte w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13, zgodnie
z którymi: „o naruszeniu fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, można przede wszystkim mówić w sytuacji gdyby
wykonawca ZSK w ogóle nie złożył wyjaśnień, pomimo skierowania do niego wezwania
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zamawiający w dalszym ciągu prowadziłby
postępowanie wyjaśniające wobec ceny zwartej w złożonej przez niego ofercie, wzywając do
składania kolejnych wyjaśnień.”
Jeśli zatem Zamawiający ponownie poddając analizie złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia nadal ma wątpliwości w zarysowanych w piśmie o odrzuceniu oferty obszarach,
ma możliwość ich dalszego wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustaw, w ramach
rozwinięcia udzielonych wyjaśnień. Zamawiający może też – jak to wskazano wyżej –
wyraźnie zwrócić się o udokumentowanie fakturami dotyczącymi poniesionych w określonej
perspektywie czasowej wydatków czy też listy płac, wykazów pracowników, zwracając się
także np. o wskazanie podstawy stosunku [umowa o pracę, określona umowa
cywilnoprawna] czy wymiaru czasu pracy. Ewentualne wezwanie powinno wyraźnie
wskazywać jego podstawę prawną, bowiem wtedy wykonawcy można przypisać świadome
zlekceważenie zawartych wytycznych, jeśli znane są mu konsekwencje wynikające
z zastosowanej instytucji wezwania, a przede wszystkim – gdy samo wezwanie zostało

w określony sposób, nawiązujący do przewidzianej w ustawie instytucji zakwalifikowane,
czemu służy przecież opatrzenie danego pisma podstawą, w oparciu o którą Zamawiający
podejmuje określone kroki, wraz z konsekwencjami przewidzianymi dla zastosowanej
instytucji. Powyższe ma znaczenie o tyle, że ustawa zna nie tylko wyjaśnienie elementów
kalkulacyjnych oferty [art. 90 ustawy], ale także wyjaśnienie samej oferty [art. 87 ust. 1
ustawy], które może posłużyć jako samodzielny, niezależny instrument wyjaśnienia każdego
elementu oferty, w tym jej ceny, jak również wyjaśnienie dokumentu wymaganego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu [art. 26 ust. 4 ustawy].
Wystosowane do Odwołującego wezwanie pozwala się domyślać na podstawie jego treści,
że stanowi ono wezwanie dotyczące wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy, którego skutki są – jak wskazano wcześniej – doniosłe. Kumuluje ono
jednak w treści postawionych pytań elementy, które mogą być charakterystyczne do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, nadto zawiera dwa punkty, które
– mimo, że w wezwaniu nie przywołano żadnych przepisów, stanowiących podstawę jego
wystosowania – w sposób ewidentny wskazują, ze w tej mierze mamy do czynienia
z wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu [mowa tu o pkt 8 wezwania oraz
jego pkt 7]. Dopiero w oparciu o prawidłowe wezwanie Zamawiający powinien wywodzić
wynikające z niego a także z przepisów stanowiących podstawę jego sformułowania,
konsekwencje.
Rzeczą Odwołującego jest w wypadku wezwania do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, przedstawić
kompletne i spójne wyjaśnienia, rzetelnie i starannie tłumaczące sposób kalkulacji ceny,
zawierające jasno wyartykułowane odpowiedzi na postawione pytania. Wykonawca winien
też złożyć ewentualne żądane przez Zamawiającego dowody księgowe, jak np. faktury, lub
inne dowody, obrazujące poniesienie określonych wydatków, które będą dawać obraz
sposobu kalkulacji ceny i przyjętych do jej obliczenia założeń w oparciu o dotychczas
ponoszone wydatki i koszty. Te wydatki i koszty, które wskazywał Odwołujący, w tym cena
jednego worka na zwłoki czy wysokość wynagrodzeń wypłacanych osobom wykonującym
czynności u Odwołującego są relatywnie łatwo dające się udokumentować, np. na podstawie
faktur zakupu czy list płac z określonego zakresu przeszłości. Ich złożenie jest wiec rzeczą
wykonawcy.
Reasumując, na obecnym etapie, dokonaną ocenę oraz wybór najkorzystniejszej
oferty należy uznać za niewłaściwe, co determinowało nakazanie ponownego badania
i oceny ofert. Bierna postawa procesowa Zamawiającego, który nie stawił się na rozprawę nie

pozwoliła w szczególności ustalić podstaw dokonanej oceny wyjaśnień. Zgodnie z treścią
dodanego z dniem 19 października 2014 r. przepisu art. 190 ust. 1a ustawy, ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył – jeżeli
jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, albo na zamawiającym – jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. W postępowaniu
odwoławczym Odwołujący uprawdopodobnił niewłaściwą ocenę wyjaśnień przez
Zamawiającego, zaś Zamawiający nie skorzystał z możliwości stawiennictwa na rozprawę
i prezentowania stanowiska opozycyjnego. Odwołujący podniósł przy tym, że przez minione
lata [około 20 lat] świadczył analogiczne usługi na rzecz Zamawiającego za cenę niższą niż
aktualnie zaoferowana. Dano wiarę powyższemu twierdzeniu, przy braku twierdzeń
przeciwnych ze strony nieobecnego Zamawiającego, co także przemawia za celowością
zastanowienia się nad wnioskami co do poprawności kalkulacji ceny. Jeśli bowiem jest tak że
cena na podobnym lub niższym pułapie przez wiele lat była rynkowa, to trudno znaleźć
argumenty dla uznania, że aktualnie taką już nie jest. Wniosek taki jest też tym bardziej
godny uwagi, że większość ofert, także w pozostałych częściach zamówienia jest
na podobnym poziomie.
Powyższe przemawia za celowością dokonania ponownego badania i oceny ofert,
w zakresie dwóch kwestionowanych w odwołaniu części zamówienia [art. 192 ust. 7 ustawy],
co nakazano, zgodnie z wnioskiem postawionym w odwołaniu. Do oceny Zamawiającego
pozostawiono wystosowanie kolejnego wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tej części, która nadal pozostawia wątpliwości – Odwołujący
w tej mierze nie postawił bowiem stosownego żądania w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: