Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 630/15


WYROK
z dnia 14 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2015 r. przez Odwołującego Intelligent
Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (00-807 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w
Poznaniu, Al. Niepodległości 10 (61-875 Poznań)

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Inteligent Technologies S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Inteligent
Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego - Inteligent Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego – Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu kwotę 180 zł 00 gr.
(słownie: sto osiemdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.



Sygn. akt: KIO 630/15 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu

Przewodniczący: ………………………………













































Sygn. akt: KIO 630/15 3
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w
Poznaniu w trybie przetargu nieograniczonego na zastępstwo właścicielskie dotyczące
prowadzenia działań związanych z udostępnianiem przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym
przestrzeni w budynku Collegium Altum Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu przy ul.
Powstańców Wielkopolskich 16 jako miejsca dla infrastruktury telekomunikacyjnej (znak
sprawy UEP ZP/015/15), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 04.03.2015
r., poz. 47926, wobec czynności wykluczenia z postępowania wykonawca Intelligent
Technologies S.A. z/s w Warszawie, wniósł w dniu 27 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 630/15).
Informację o czynności Zamawiającego Odwołujący powziął w dniu 23 marca 2015 r. z
zawiadomienia o wynikach oceny ofert oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania
przesłanego pocztą elektroniczną w tym samym dniu.
W dniu 01.04.2015 r. Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania.

Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, jako naruszającej
przepisy ustawy, tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1, poprzez wykluczenie z postępowania w sytuacji, w której Odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego i
uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu podstawy zarzutów, Odwołujący zakwestionował jako prawidłową
dokonaną przez Zamawiającego ocenę zobowiązania podmiotu udostępniającego swój
potencjał – EMILAB Gonet i spółka jawna, przedłożonego Zamawiającemu w wyniku
uzupełnienia dokumentów, sporządzonego z datą 18 marca 2015 r., tj. po terminie składania
ofert wyznaczonego na dzień 12 marca 2015 r.
W ocenie Odwołującego z uzupełnionego zobowiązania podmiotu wynika, iż
podwykonawca udostępnił zasoby na dzień 12 marca 2015 r., co potwierdza deklaracja, iż
złożone oświadczenie jest aktualne zarówno na dzień jego składania, jak również było
aktualne na dzień składania ofert, tj. 12 marca 2015 r. Odwołujący wskazał na przyjętą w
orzecznictwie możliwość posłużenia się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
Sygn. akt: KIO 630/15 4
postępowaniu dokumentem sporządzonym już po dacie, w której upłynął termin składania
ofert. Istotne jest, aby z jego treści wynikał fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w dniu upływu tego terminu. Z treści oświadczenia wynika, iż Odwołujący dysponował
zasobami wymaganymi dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, co
oznacza, iż na ten dzień potwierdzone zostało spełnianie warunku. Data sporządzenia
oświadczenia, po terminie składania ofert, pozostaje bez wpływu na ocenę spełnienia na
dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoje stanowisko co do
zaistnienia podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy w związku z przedłożeniem zobowiązania podwykonawcy EMILAB Gonet spółka
jawna do przekazania do dyspozycji wykonawcy zasobów w dniu 18 marca, tj. po upływie
terminu złożenia oferty. Zamawiający uznał, iż Odwołujący w dniu 12 mara 2015 r.
dysponował tylko oświadczeniem firmy „Musan”, która nie dysponowała zasobami
koniecznymi do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również, że
w dniu 12 marca 2015 r. „Emilab” dysponowała zasobami, co jednak nie oznacza, że w tym
dniu zasoby te udostępniła Odwołującemu. Udostępnienie zasobów miało miejsce dopiero w
dniu 18 marca 2015 r., tj. w dniu złożenia zobowiązania. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący dokonał istotnej zmiany treści oferty poprzez zastąpienie podwykonawcy
wskazanego pierwotnie w ofercie, który nie posiadał wymaganych zasobów, co nie było
dopuszczalne. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w wyniku wniesienia odwołania
nastąpiło przedłużenie postępowania, uniemożliwiające realizację usługi w terminie od 1
kwietnia 2015 r., a tym samym nie jest możliwe zawarcie prawnie skutecznej umowy i
stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Zamawiający oświadczył, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie, co powoduje iż
Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym samym nie jest legitymowany
do wniesienia odwołania, które powinno być oddalone.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie
.
Sygn. akt: KIO 630/15 5
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności. Zamawiający z okoliczności unieważnienia przedmiotowego
postępowania, w związku z upływem terminu do rozpoczęcia realizacji umowy wywodził brak
legitymacji do wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. Izba oceniając istnienie
potrzeby ochrony interesu Odwołującego ustaliła, iż w dokumentacji postępowania brak jest
informacji o jego unieważnieniu, a jedynym dokumentem, z którego wynikać ma ta
okoliczność jest odpowiedź na odwołanie. Zamawiający poza samym stwierdzeniem na
etapie postępowania odwoławczego wystąpienia przesłanek do unieważnienie postępowania
nie dokonał formalnej czynności w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, iż pismo
procesowe strony sporządzone na potrzeby postępowania odwoławczego, zastępuje
czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dopiero
formalna informacja o unieważnieniu postępowania, przekazana wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu wywołuje skutki prawne. Powyższe prowadziło do wniosku,
iż deklaracja Zamawiającego unieważnienia postępowania nie może mieć również znaczenia
dla oceny naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Przechodząc do tej
oceny należało uwzględnić, iż zakres zarzutów i żądań z nich wynikających wskazywały na
potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez wzruszenie wyniku
oceny oferty Odwołującego – wykluczonego z postępowania. W konsekwencji powtórzonych
czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, Zamawiający zobowiązany byłby do
przywrócenia do oceny oferty Odwołującego i powtórzenia czynności badania, oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej, co otwierało drogę temu wykonawcy do uzyskania
zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy.

W informacji z dnia 23.03.2015 r. o wyniku postępowania Zamawiający wskazał, iż
działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczył z postępowania Odwołującego
ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, poprzedzone
czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego doświadczenia.
Sygn. akt: KIO 630/15 6
Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego wezwał tego wykonawcę w piśmie
z dnia 16.03.2015 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu - oświadczenia
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.1.2 siwz., a
dotyczącego zakresu akredytacji dla pasma częstości co najmniej 30 MHz – 40 GHz.
Odwołujący w swojej ofercie przedłożył oświadczenie polegając na zasobach podwykonawcy
firmy „Musan”, o posiadaniu certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego o zakresie
akredytacji obejmującej pasmo 30 MHz-40 GHz. Zamawiający ustalił na podstawie danych
dostępnych na stronie Polskiego Centrum Akredytacji, iż firma „Musan” posiada zakres
akredytacji: BHP: 300 MHz - 90 GHz i Ochrony Środowiska: 80 MHz – 90 GHz.
W odpowiedzi na wezwanie pismem 18 marca 2015 r. Odwołujący wyjaśnił, iż został
wprowadzony w błąd przez firmę „Musan” Biuro Projektów i Realizacji z siedzibą w
Warszawie (podwykonawcę), co do posiadanych i udostępnionych zasobów mających
spełniać warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym przedłożył Zamawiającemu
oświadczenie nowego podwykonawcy (Emilab Gonet i spółka, spółka jawna), na mocy
którego ten zobowiązał się udostępnić ITSA swoje zasoby, tj. urządzenia pomiarowe pola
elektromagnetycznego NBM 550 z sondami EF 6091, EF 0391, HF-0191 oraz EMR 300 z
sondami E 92, H 14-1, posiadające świadectwa wzorcowania oraz przedmiotowy certyfikat.
Przedłożone zobowiązanie o udostępnieniu było aktualne na dzień składania oferty, tj. 12
marca 2015 r.
Oświadczenie z dnia 18 marca 2015 r. obejmuje deklarację o uczestnictwie
składającego je podmiotu jako podwykonawca w zakresie badania i oceny poziomu pola
elektromagnetycznego (…) w szczególności w ten sposób, że EMILAB Gonet i spółka Sp. j.
posiada i udostępni Wykonawcy urządzenia pomiarowe pola elektromagnetycznego w
zakresie częstotliwości 30 MHz – 40 GHz przez okres realizacji zamówienia (…),którymi to
urządzeniami EMILAB Gonet i spółka sp. j. dysponuje i dysponowała na dzień 12 marca
2015 roku (pkt 1), a także o posiadaniu certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego
wydanego przez Polskie Centrum Akredytacji, którym EMILAB Gonet i spółka sp. j.
dysponuje i dysponował na dzień 12 marca 2015 r. (pkt 2) oraz zobowiązanie do
udostępnienia zasobów opisanych w pkt 2 oświadczenia, w przypadku zawarcia przez
Wykonawcę umowy z Uniwersytetem Ekonomicznym w Poznaniu (pkt 3).
Po oświadczeniach znajduje się informacja: Niniejsze oświadczenie jest aktualne obecnie,
jak również było aktualne na dzień składania ofert, tj. 12 marca 2015 r.




Sygn. akt: KIO 630/15 7
W świetle dokonanych ustaleń Izba oddaliła odwołanie uznając, iż zobowiązanie do
udostępnienia zasobów Emilab Gonet i spółka sp. j. złożone po otwarciu ofert nie
potwierdzało, że odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu na dzień złożenia
oferty, tj. 12 marca 2015 r..

Podstawą czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania była ocena
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy potencjału, przedłożonego w
trybie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (art. 26 ust 3 ustawy). Spornym w sprawie była wykładania treści
oświadczenia „Emilab” sporządzonego w dacie 18 marca 2015 r., jako potwierdzającego
okoliczność udostępnienia zasobów Odwołującemu już w dniu 12 marca 2015 r. Odwołujący
stał na stanowisku, iż dla prawidłowej wykładni oświadczenia decydującym jest wskazanie w
jego treści w końcowym fragmencie, iż było ono aktualne na dzień składania ofert, tj. 12
marca 2015 r. Zamawiający natomiast przyjmował, iż oświadczenie pozwala jedynie na
uznanie, że w dniu 12 mara 2015 r. podmiot udostępniający swój potencjał posiadał
urządzenia oraz certyfikat akredytacji.

W świetle prezentowanych stanowisk Izba zobowiązana była dokonać wykładni
oświadczenia „Emilab” pod kątem ustalenia istnienia zobowiązania w dacie złożenia oferty.
Izba uznała, iż oświadczenie podmiotu „Emilab” złożone w dacie 18 marca 2015 r. nie
potwierdzało okoliczności udostępnienia potencjału Odwołującemu już w dniu 12 marca 2015
r. Dla wykładni treści oświadczenia należało uwzględnić nie tylko jego treść, ale również
okoliczności w jakich zostało ono złożone. Dopiero przeprowadzona w ten sposób ocena
umożliwiała ustalenie istnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów najpóźniej dniu
złożenia oferty przez Odwołującego. Izba doszła do przekonania, iż „Emilab” zobowiązała się
do udostępnienia zasobów Odwołującemu dopiero w dacie sporządzenia oświadczenia, tj.
18 marca 2015 r. Wniosek ten wynika z treści oświadczenia, w którym wyraźnie termin 12
marca 2015 r. został podkreślony w celu wykazania, iż spółka „Emilab” dysponowała w tej
dacie urządzeniami opisanymi w pkt 1 oświadczenia oraz certyfikatem opisanym w pkt 2
oświadczenia. Takiego wskazania brak jest w części dotyczącej zobowiązania do
udostępnienia zasobów, którego dotyczy pkt 3 oświadczenia. Wskazanie w ostatnim
fragmencie oświadczenia na jego aktualność na dzień składania ofert, tj. 12 marca 2015 r.
nie wpływa na wykładnię oświadczeń zawartych w pkt od 1 do 3. Skoro „Emilab” w pkt 1 i 2
odwoływała się do daty złożenia oferty wyraźnie w celu potwierdzenia dysponowania
zasobem spełniającym warunki udziału w postępowaniu, a takiej deklaracji nie zawiera
zobowiązanie, to w ocenie Izby sprzeczne z treścią oświadczenia były wnioski
Odwołującego. Również okoliczności w jakich oświadczenie zostało sporządzone
Sygn. akt: KIO 630/15 8
potwierdzają tezę Zamawiającego, iż zobowiązanie tego podmiotu nie istniało w dniu 12
marca 2015 r. Bezsprzecznie w dniu złożenia oferty Odwołujący dysponował potencjałem
podwykonawcy – „Musan” i dopiero w momencie negatywnej oceny przez Zamawiającego
tego potencjału, Odwołujący przedłożył oświadczenie innego podmiotu sporządzone w dacie
po wezwaniu. Powyższe wskazuje zgodnie z doświadczeniem życiowym, iż na etapie
przygotowania oferty Odwołujący prowadził rozmowy z podmiotem, którego potencjał w jego
przekonaniu pozwalał na złożenie ważnej oferty. Takie przekonanie towarzyszyło
Odwołującemu, aż do momentu otrzymania wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, co sam przyznał w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 18 marca 2015 r.
Nie wydaje się przekonywującym, aby wykonawca działając w świadomości, iż podmiot z
którego udziałem zamierzał wykonać zamówienie w charakterze podwykonawcy, poszukiwał
innych możliwości pozyskania dodatkowego podwykonawcy. Sprzeczne z doświadczeniem
życiowym były deklaracje Odwołującego o tym, iż przewidywał możliwość zakwestionowania
potencjału „Musan”, gdyż w takiej sytuacji racjonalnym byłoby przedstawienie w ofercie
potencjału „Emilab”. Na prowadzenie przed 16 marca 2015 r. przez Odwołującego z „Emilab”
uzgodnień co do jego udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawcy udostępniającego
jednocześnie swój potencjał, nie wskazuje również oświadczenie „Emilab”. Takiego ustalenia
nie można bowiem dokonać w oparciu o samo stwierdzenie aktualności oświadczenia na
dzień 12 marca 2015 r.
Izba uznała, iż w świetle tych okoliczności nie było możliwe przyjęcie, aby Odwołujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty. W przypadku
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, okoliczność jego dysponowaniem na dzień
złożenia oferty nie może budzić wątpliwości również w przypadku korzystania z
dobrodziejstwa instytucji uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. W
niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, iż podmiot trzeci posiadał wymagany potencjał w
dniu 12 marca 2015r., Odwołujący nie wykazał jednak, aby udostępnił go wykonawcy w dniu
złożenia oferty.

W świetle powyższego Izba uznała, iż Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
oceny uzupełnionego zobowiązania i wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co prowadziło do oddalenia odwołania w całości.




Sygn. akt: KIO 630/15 9
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpisy oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone okazanym
biletem PKP potwierdzającym koszt dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę i
obciążyła nimi Odwołującego.



Przewodniczący: ……………………….