Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1239/14

WYROK
z dnia 2 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Surfland Systemy Komputerowe S.A., Atende
S.A., ul. Braniborskiej 44-52, 53-680 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole

przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Surfland Systemy Komputerowe S.A., Atende S.A., ul. Braniborskiej 44-52,
53-680 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Surfland Systemy
Komputerowe S.A., Atende S.A., ul. Braniborskiej 44-52, 53-680 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1239/14


U z a s a d n i e n i e

I. Miasto Opole (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa Optycznej Sieci Teleinformatycznej Opola (OSTO) -
etap II".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 16 czerwca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Surfland Systemy Komputerowe S.A. z we Wrocławiu oraz Atende S.A.
w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez sprzeczną z zasadą równego
traktowania oraz z zasadą zachowania uczciwej konkurencji ocenę ofert
w szczególności ocenę oferty złożonej przez Asseco;
b) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez wezwanie Asseco do uzupełnienia oferty w sposób, który prowadzi
do niedopuszczalnej przez przepisy Ustawy zmiany treści oferty złożonej przez Asseco;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Asseco, która powinna zostać odrzucona jako niedopowiadająca
treści SIWZ.

Odwołujący, uzasadniając podniesione zarzuty, argumentował, że pismem z dnia
20 maja 2014r. Zamawiający wezwał Asseco na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych do złożenia nowego „Wykazu sprzętu", który potwierdzi, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ, przy zachowaniu ceny zaproponowanej
w ofercie. Według Odwołującego, już z samej treści tego wezwania wynikało, że oferta
Asseco nie odpowiada treści SIWZ i jako taka, powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (odpowiedzi Asseco Odwołujący nie znał,
ponieważ została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa). Odwołujący stwierdzał, że
wykaz sprzętu jest treścią oferty, i dlatego nie może zostać uzupełniony w wyniku wezwania,

ponieważ złożenie nowego wykazu oznacza zaoferowanie nowego sprzętu – a więc
niedozwoloną zmianę oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Asseco
Poland S.A. w Rzeszowie (dalej: Przystępujący).


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona–
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.


Izba ustaliła, co następuje:
1. Pismem z dnia 20 maja 2014 r. (kopia pisma i innych dokumentów przywołanych
w uzasadnieniu w aktach sprawy) Zamawiający wezwał Asseco na podstawie art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych do złożenia nowego „Wykazu sprzętu", który
potwierdzi, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
W piśmie wskazał, w czterech punktach, nieścisłości w ofercie Przystępującego.
2. Przystępujący odpowiedział na wezwanie w terminie (treść pisma Przystępującego
z dnia 26 maja 2014 r. zostało zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego
Odwołujący nie kwestionował, więc treść pisma nie była mu znana). Odniósł się do
poszczególnych punktów wezwania Zamawiającego i wyjaśnił, odnośnie punktu
pierwszego, że oczekiwany firewall został wskazany w wykazie sprzętu załączonym do
oferty, ale w pozycji samodzielnie dodanej przez Przystępującego do formularza –

i w załączonym do pisma wykazie sprzętu ,,pozycja firewalla została dodana
bezpośrednio do pozycji routera brzegowego”, odnośnie punktu drugiego i trzeciego
opisał powody, dla których sprzęt odpowiada wymogom, a odnośnie punktu czwartego –
wskazał, że popełniono oczywistą omyłkę w nazwie modelu, gdyż jak sam Zamawiający
dostrzegł w treści wezwania, część opisowa urządzenia dotyczyła sprzętu o innym
symbolu (nazwie modelu). Do pisma załączył wykaz sprzętu z uwzględnieniem
poprawek skorelowanych z udzielonymi wyjaśnieniami.
3. Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, w związku z czym
Odwołujący wniósł odwołanie, wskazując, że konwalidacja tejże oferty w trybie art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie jest możliwa, ponieważ prowadzi do
niedozwolonej modyfikacji treści tejże oferty.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, w odniesieniu do zarzutów odwołania, Izba
stwierdziła, że nie doszło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Zamawiający, spostrzegając nieścisłości
w ofercie Przystępującego, powinien raczej wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty,
niż uzupełnienia dokumentu (wykazu sprzętu). Wykaz sprzętu w tym postępowaniu zawierał
opis oferowanych urządzeń, a więc stanowił treść oferty, i jako taki faktycznie nie mógł
zostać uzupełniony (charakter dokumentu wynika z postanowień zawartych w SIWZ, a nie
z jego nazwy). Oznacza to, że nie można było uzupełnić wykazu w taki sposób, że w nowym
wykazie podanoby inny sprzęt, niż w pierwotnej ofercie, o innych parametrach. Dokumentami
potwierdzającymi spełnienie wymagań Zamawiającego (a więc możliwymi do uzupełnienia)
mogłyby być ewentualnie karty katalogowe bądź inne dokumenty, z których wynikają żądane
parametry. W ocenie Izby, wezwanie Zamawiającego z 20 maja 2014 r. należy potraktować
jak wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty, bez względu na fakt, że Zamawiający
w piśmie przywołał art. 26 ust. 3, a nie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Spostrzeżenia Zamawiającego odnośnie nieścisłości w wykazie sprzętu załączonym do
oferty Przystępującego zostały uznane przez Przystępującego, w piśmie z dnia 26 maja
2014 r., jako pytania, w związku z którymi udzielił wyjaśnień. Dołączył do nich poprawiony –
zgodnie z udzielonymi w piśmie wyjaśnieniami – wykaz sprzętu. Wskazywał na rozprawie, że
zrobił to jedynie z ostrożności – w ocenie Przystępującego (zgodnie z protokołem
z rozprawy) nie było potrzeby załączania nowego wykazu, ale chciał uczynić zadość, również
literalnie, wezwaniu Zamawiającego.
W konsekwencji należy stwierdzić, że nie doszło do ,,niedozwolonej modyfikacji
oferty” – ponieważ poprawki Przystępującego, odnośnie punktu pierwszego i czwartego

wezwania Zamawiającego, są wyłącznie redakcyjne, w pozostałym zakresie wykazu nie
zmieniono. W ocenie Izby, z samego faktu, że Zamawiający wezwał do złożenia nowego
wykazu, i taki wykaz, w stosunku do pierwotnego wykazu załączonego do oferty, został
uzupełniony z poprawkami redakcyjnymi, nie można wywodzić, że treść oferty została
konwalidowana na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Nie ma bowiem
znaczenia, wobec treści odpowiedzi na wezwanie (która to treść była w istocie wyjaśnieniami
złożonymi w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych), na jaki przepis Prawa
zamówień publicznych powołał się Zamawiający w wezwaniu, skoro wskutek odpowiedzi
treść oferty Przystępującego nie została zmieniona. Należy podkreślić, że treści odpowiedzi
Przystępującego (pisma z 26 maja 2014 r.) Odwołujący w ogóle nie znał, i wydaje się, że
podstawy faktycznej zarzutów odwołania upatrywał jedynie w treści pisma Zamawiającego
z 20 maja 2014 r.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło naruszeń przepisów
prawa wskazywanych w odwołaniu, mających wpływ na wynik postępowania, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
Ewentualnie można mówić o naruszeniu art. 26 ust. 3 bądź 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, w tym sensie, że Zamawiający powinien był raczej w wezwaniu powołać się na
art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (i nie powinien wzywać do uzupełnienia wykazu),
niemniej jednak nie ma to znaczenia dla postępowania, skoro Przystępujący w istocie udzielił
(dozwolonych) wyjaśnień odnośnie treści oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………