Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1245/14
WYROK
z dnia 10 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2014 r. przez COMECO S.A,
09 - 400 Płock, Pl. Narutowicza 1 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Rudy Raciborskie,
47 - 430 Rudy, ul. Rogera 1
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża COMECO S.A, 09 - 400 Płock, Pl. Narutowicza 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez COMECO S.A, 09 -
400 Płock, Pl. Narutowicza 1 tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od COMECO S.A, 09 - 400 Płock, Pl. Narutowicza 1 na rzecz Skarbu
Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Rudy
Raciborskie, 47 - 430 Rudy, ul. Rogera 1 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1245/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo Rudy
Raciborskie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa surowego torfu sfagnowego do
Gospodarstwa Szkółkarskiego w Nędzy.
W dniu 17 czerwca 2014 roku Comeco S.A. (dalej odwołujący) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w końcowym procesie
wyboru oferty,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty nie spełniającej kryteriów oceny ofert
określonych w siwz i sprzecznej w pkt 3.4 siwz wskazującego, iż torf dla którego
suma kwadratów odchyleń od wzorca przekraczać będzie 350, uznany zostanie
za niespełniający warunki siwz,
3. art. 87 ust.1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie drugiego pomiaru wydajności
torfu dostarczonego prze firmę Hollas z naruszeniem pkt 17.3.3 wskazującego, iż
w pomiarze mogą brać udział przedstawiciele wszystkich wykonawców i 17.3.4.
SIWZ, wskazującego, iż pomiar może być dokonany bezpośrednio po otwarciu
ofert, a jego zakończenie nastąpi najpóźniej w dniu następnym,
4. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie spełnia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie zapewnienie podczas postępowania zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
6. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
7. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie drugiego pomiaru torfu
dostarczonego przez firmę HOLLAS bez powiadomienia o tym fakcie innych
oferentów biorących udział w przetargu

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
firmy Hollas oraz poprzedzającego ją przeprowadzenia drugiego pomiaru wydajności
torfu,
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący zakwestionował czynność zamawiającego polegającą na przeprowadzeniu
ponownego pomiaru wydajności torfu dostarczonego przez firmę Hollas w dniu 4 czerwca
2014 roku bez udziału innych oferentów i wyboru oferty tej firmy jako najkorzystniejszej mimo
wskazania w pierwszym komisyjnym protokole z dnia 2 czerwca 2014 roku z pomiaru
wydajności torfu, iż zgodnie z pkt 3.4 siwz oferta Hollas nie spełnia warunków zamówienia i
zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego
czynności zamawiającego w tym zakresie były niezgodne z przepisami ustawy Pzp i winny
zostać unieważnione.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz biorąc
po uwagę stanowiska stron postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że warunkiem skutecznego skorzystania ze
środków ochrony prawnej jest wykazanie posiadania przez wykonawcę, uczestnika
konkursu, a także inny podmiot, interesu w uzyskaniu danego zamówienia a także
wskazanie na poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Pomiędzy poniesieniem szkody (możliwością
poniesienia szkody) a naruszeniem przez zamawiającego przepisów prawa zamówień
publicznych musi istnieć adekwatny związek przyczynowy. O ile w przypadku interesu w
uzyskaniu zamówienia przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie szerokie rozumienie tego
pojęcia, obejmujące także sytuacje, w których wykonawca domaga się jedynie zgodnego z
prawem działania zamawiającego, o tyle w przypadku elementu szkody obowiązkiem
odwołującego jest wykazanie, że na skutek niezgodnych z prawem działań zamawiającego
zachodzi choćby potencjalna możliwość poniesienia przez niego szkody rozumianej zarówno
jako strata, jak i jako utracone korzyści. Zatem szeroko rozumiany interes nie jest

wystarczającą przesłanką legitymacji czynnej, bowiem w koniunkcji z interesem wykonawca
musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Istnienie przesłanek materialnoprawnych skuteczności
wniesionego odwołania, określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ocenia się na dzień
wniesienia odwołania i w odniesieniu do danego odwołującego korzystającego z tego środka
ochrony prawnej, zatem bez znaczenia jest fakt, że wykonawca popierający zarzuty
odwołania, jako przystępujący po stronie zamawiającego, posiada interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z prawem działań
zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanym stanie faktycznym oferta
odwołującego z punktacją 97,09 została sklasyfikowana na trzeciej pozycji w jedynym
kryterium oceny ofert jakim była cena, ofertę odwołującego bezpośrednio poprzedzają oferta
J. S., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Las Complex (98,89 pkt) oraz oferta
Hollas (100 pkt). W treści złożonego odwołania odwołujący kwestionuje niezgodny z
przepisami ustawy wybór oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenie ponownie w dniu 4
czerwca 2014 roku badania rozkładu frakcji torfu dostarczonego przez Hollas, domagając się
unieważnienia czynności wyboru oferty Hollas oraz poprzedzającego ten wybór drugiego
pomiaru wydajności torfu. Odwołujący nie podnosi żadnych zarzutów odnośnie oferty
bezpośrednio go poprzedzającej tj. oferty J. S. prowadzącego działalność gospodarczą p.n.
Las Complex, która zajęła drugą pozycję w rankingu oceny ofert. Okoliczność ta powoduje,
że odwołujący nie legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a przede wszystkim na
skutek niezgodnych w jego ocenie działań zamawiającego, nie może on nawet potencjalnie
ponieść szkody w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego. W toku rozprawy odwołujący nie wykazał, że na skutek błędnych, w jego
ocenie, działań zamawiającego, dozna on uszczerbku w postaci utraty korzyści, co
powoduje, że niespełnione zostały przesłanki materialnoprawne skuteczności wniesionego
odwołania. Brak spełnienia okoliczności, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowi samodzielną przesłankę do oddalenia odwołania.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby, potwierdziły się zarzuty odwołującego co do
niezgodnego z prawem działania zamawiającego polegającego na przeprowadzenia po raz
drugi pomiaru wydajności torfu wykonawcy Hollas w dniu 4 czerwca 2014 roku. Niespornym
między stronami jest, że przeprowadzony w dniu 2 czerwca 2014 roku pomiar wydajności
zaoferowanego torfu, wykazał, że w odniesieniu do próbki zaoferowanej przez Hollas torf nie
spełnia wymagania dotyczącego rozkładu frakcji, bowiem po przeprowadzonym badaniu dnia
uzyskano wynik sumy kwadratów odchyleń od wzorca równy 787,53, co przekracza
określoną w pkt 3,4 siwz normę wynosząc 350. Okoliczność ta została dodatkowo

potwierdzona protokołem z przeprowadzonych badań. Nie ulega także wątpliwości, że w
dniu 4 czerwca 2014 roku zamawiający dokonał ponownego badania właściwości torfu w
zakresie rozkładu frakcji, a uzyskany wynik sumy kwadratów odchyleń mieścił się w
granicach normy wskazanej w siwz przez zamawiającego.
Zdaniem Izby, zamawiający nie był jednak uprawniony do przeprowadzenia ponownego
badania właściwości torfu. Torf poddany badaniu w dniu 4 czerwca 2014 roku został
uprzednio suszony, co przyznał sam zamawiający w toku rozprawy, a zatem jego
właściwości uległy zmianie, co mogło mieć istotny wpływ na uzyskany wynik badania.
Ponadto torf poddany badaniu w dniu 4 czerwca nie był już z całą pewnością torfem,
dostarczonym jako próbka przez zamawiającego a tylko ta mogła być przedmiotem
przeprowadzonych badań. Nie można w tych okolicznościach uznać także, iż przyczyną
braku miarodajności pomiarów w dniu 2 czerwca była wada tkwiąca w samym urządzeniu
tj. sicie, za pomocą którego dokonywano badania. Jak wynika z przebiegu okoliczności
faktycznych sprawy powodem braku osiągnięcia wymaganego parametru sumy kwadratów
odchyleń od wzorca w przypadku torfu zaoferowanego przez Hollas była zbyt duża
wilgotność dostarczonego torfu a nie sama wada sita. Urządzenie było sprawne, o czym
świadczy choćby fakt, że przy jego pomocy dokonywano dalszych badań próbek innych
wykonawców.
Zdaniem Izby, działanie zamawiającego, który samodzielnie dokonuje zabiegów suszenia na
dostarczonych próbkach torfu w celu ponownego przeprowadzenia badania i uzyskania
oczekiwanych wyników, stanowi naruszenie zasady przejrzystości i jawności postępowania o
zamówienie publiczne. Niedopuszczalnym jest dokonywanie jakichkolwiek zabiegów na
dostarczonych przez wykonawców próbkach, które zmieniłyby ich pierwotne właściwości.
Uwzględnienie tego zarzutu odwołania nie mogło mieć jednak wpływu na wynik
postępowania odwoławczego z uwagi na brak wykazania materialnoprawnych przesłanek
skuteczności wniesionego odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust.3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………..….