Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1302/14

WYROK
z dnia 9 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2014 r. przez Odwołującego -
Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa

przy udziale Wykonawcy – Polkomtel Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie
160, 02-326 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ,
Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1302/14

UZASADNIENIE

Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
zawarcie umów szczegółowych na świadczenie usług telefonii komórkowej.
Odwołujący Orange Polska S.A. wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w części 1A oraz 1B.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel sp. z o.o., jako oferty
sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego,
niezgodność ta polegała na braku realizacji obowiązku określenia wszystkich cen
jednostkowych w formularzu ofertowym, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel sp. z o.o., jako sprzecznej z
art. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (t.j.: Dz.U. z 2013 r., poz. 385).
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Polkomtel sp. z o.o.
W pkt. 8.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający sformułował
następujące wymaganie:
„Wykonawca określi wszystkie ceny jednostkowe netto wskazane w formularzach ofertowych
(załącznik nr 2) oddzielnie dla każdej części.”
Dla części 1A oraz 1B w formularzu ofertowym wykonawca Polkomtel sp. z o.o. wpisał liczbę
„0” w pozycjach:
- cena jednej minuty połączenia do sieci własnej wykonawcy,
- cena jednej minuty połączenia do sieci komórkowych innych operatorów,
- cena jednej minuty połączenia do sieci stacjonarnych.
W ocenie Odwołującego, wpisanie liczby 0 zł oznacza, że Wykonawca ten zaniechał
realizacji obowiązku określenia wszystkich cen jednostkowych netto wskazanych w
formularzach ofertowych, jako że wartość 0 zł nie stanowi ceny w rozumieniu ustawy o
cenach. Tym samym też oferta cechuje się odmiennością w zakresie wymagań
Zamawiającego, w szczególności w zakresie kosztów związanych z realizacją połączeń do
sieci własnej operatora, ceny jednej minuty do sieci komórkowych oraz do sieci
stacjonarnych.
Odwołujący podkreślił, że powyższe postanowienie SIWZ nie dopuszczało możliwości
uwzględniania cen połączeń w cenie abonamentu. W załączniku nr 1 do SIWZ stanowiącego

opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w sposób enumeratywny usługi
wchodzące w skład stałej opłaty abonamentowej. W usługach tych nie wymieniono połączeń,
o których mowa powyżej, a co więcej, w opisie tabeli wyraźnie stwierdzono, że pozostałe
usługi telekomunikacyjne rozliczane będą zgodnie z formularzem ofertowym i cennikiem
Wykonawcy. Analogiczne postanowienia zostały zawarte w odniesieniu do części 1B w pkt. 6
na str. 14 Opisu Przedmiotu Zamówienia.
W odniesieniu do części 2 zamówienia, Zamawiający wymagał w ramach abonamentu na
pojedynczy terminal sieci korporacyjnej, limitu 2000 minut na połączenia wymienione w pkt.6.
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający wyraźnie wymagał wliczenia kosztów
połączeń w abonament, dawał temu jednoznaczny wyraz w treści SIWZ.
Odwołujący przytoczył art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach, a więc „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarowi usług oraz podatkiem
akcyzowym.”
W ocenie Odwołującego, podanie wartości „0” w formularzu ofertowym, gdzie Zamawiający
wyraźnie wymagał podania cen jednostkowych, oznacza, że wykonawca naruszył wskazane
przepisy ustawy oraz ustawy o cenach. Liczba „0” nie stanowi wartości, która można wyrazić
w jednostkach pieniężnych i nie może być traktowana jako cena w rozumieniu ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o cenach.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o., jako sprzecznej z art.
2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. Żaden przepis prawa nie zabrania
stosowania ceny 0 zł za poszczególne usługi. Należy podkreślić, że zaoferowane ceny 0
złotych dotyczyły poszczególnych opłat, nie zaś za całości oferty. Nie jest to sprzeczne z
jakąkolwiek ustawą. Ustawa o cenach, definiując cenę, odwołuje się do wartości, wyrażonej
w jednostkach pieniężnych. Ustawa o cenach nie stawia wymogu, aby wartość ta została
wyrażona w jednostkach wyższych od zera. Tym samym wartość 0 zł spełnia definicję ceny
w rozumieniu tej ustawy.
Określenie ceny realizacji danej usługi w wysokości 0 zł oznacza w istocie niepobranie przez
wykonawcę opłaty za realizacji tej usługi. Jednakże brak jest podstaw do uznania, że
zakazane jest niepobieranie przez wykonawcę opłaty za poszczególne usługi, zwłaszcza w
sytuacji, gdy usługi te nie składają się na całość oferty wykonawcy. Cena całej oferty
wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. jest wyższa od zera. Cena za poszczególne usługi
dotyczące opłat połączeniowych wyrażona została w złotych polskich, a tym samym nie jest
sprzeczna z ustawą o cenach. Co więcej, powszechnie spotykaną praktyką na rynku jest
niepobieranie opłat za poszczególne usługi połączeniowe. Z powyższych względów Izba
uznała zarzut za bezzasadny.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego Polkomtel sp. z o.o. jako oferty
sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. która polegać miała na
braku realizacji obowiązku określenia wszystkich cen jednostkowych w formularzu
ofertowym.

Zaoferowanie ceny 0 złotych za poszczególne usługi opłat za połączenia telefoniczne nie
stanowi także niezgodności z SIWZ. Zamawiający w żadnym postanowieniu SIWZ nie
zastrzegł, że nie jest możliwe zaoferowanie ceny 0 zł za poszczególne usługi. Już chociażby
z tego względu oferta nie jest niezgodna z SIWZ. Ponadto, w treści przytoczonego
postanowienia 8.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca określi wszystkie ceny
jednostkowe netto wskazane w formularzach ofertowych (załącznik nr 2) oddzielnie dla
każdej pozycji.” Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. określił ceny dla każdej z pozycji.
Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym cen za opłatę abonamentową i
poszczególne usługi połączeniowe. Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. zastosował się do tego
wymagania, określił cenę dla każdej z pozycji, wypełnił formularz ofertowy. Zaś fakt, że

wpisał cenę 0 złotych na poszczególne pozycje dotyczące połączeń, nie oznacza, że jego
oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Nietrafny jest przy tym argument Odwołującego, że brak w treści SIWZ wymogu wliczenia
kosztów połączeń w cenę abonamentu, uniemożliwia zaoferowanie za realizację połączeń
ceny 0 zł. Zamawiający faktycznie nie wymagał wliczenia kosztów połączeń w cenę
abonamentu, co umożliwiło wykonawcom zaoferowanie tej usługi za dodatkową kwotę.
Jednakże nieuprawnione jest twierdzenie, że zapisy SIWZ zakazują wykonawcom realizacji
połączeń za 0 zł. Takie twierdzenie nie znajduje żadnego oparcia w zapisach SIWZ.

Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający wyraźnie wymagał wliczenia kosztów
połączeń do abonamentu, dawał temu jednoznaczny wyraz w treści SIWZ. Należy jednak
zauważyć, że Zamawiający postanowienie o konieczności wliczenia kosztów połączeń do
abonamentu wpisał jako wymaganie dla części 2 zamówienia. Jak wyjaśniono, ta część
postępowania dotyczyła połączeń w sieci zamkniętej. Zatem Zamawiający mógł wymagać
jedynie podania ceny abonamentowej, ponieważ żadne inne opłaty połączeń telefonicznych
w takim wypadku nie wchodzą w grę. Ponadto fakt, że Wykonawcy (w części spornej
zamówienia) zobowiązani byli do wpisania w tabeli ceny połączeń telefonicznych, nie
wyklucza, że cena ta wynosić będzie 0 zł. Z faktu, że Zamawiający nie wpisał do SIWZ
postanowienia (dla części spornej zamówienia), że koszt poszczególnych połączeń
telefonicznych powinien zostać wliczony do abonamentu, nie można wywodzić, że
niemożliwe było podanie ceny 0 zł. Nie jest to sprzeczne z SIWZ.

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 496/10: „Wskazanie i wpisanie w danej
pozycji kwoty „0 zł” jest jej wyceną. „0” jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co
najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi
„0” przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł” stanowi więc
wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej,
który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł” wykonawca wskazał jaką
wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż jest to wartość granicznie niska, tzn.
poinformowanie, iż dany element jest – mówiąc potocznie – bezwartościowy, jak najbardziej
stanowi jego wycenę, a liczba „0” przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których
wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje”. W ocenie Izby, nie można
uznać dokonanej w taki sposób wyceny jako niedopuszczalnej w kontekście postanowień
SIWZ, gdyż specyfikacja nie zastrzegała niedopuszczalności takiej wyceny poszczególnych
usług.
Z powyższych względów Izba uznała zarzut za bezzasadny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………