KIO 1344/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 380/14 KIO/2365/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1344/14
WYROK
z dnia 11 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r. przez wykonawcę –
Orange Polska S.A, al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Najwyższą Izbę Kontroli, ul. Filtrowa 57, 02-056
Warszawa,
przy udziale wykonawcy – T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Orange Polska S.A, al. Jerozolimskie
160, 02-326 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
Orange Polska S.A, al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………………
sygn. akt: KIO 1344/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57; 02-056vWarszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie dla Najwyższej Izby Kontroli usług telefonii
komórkowej i usług przesyłu danych wraz z dostawą sprzętu do ich świadczenia” na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej – ogłoszenie numer
2014/S 116-204818) wraz z publikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nastąpiło dnia 19 czerwca 2014 roku.
Dnia 30 czerwca 2014 roku wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, przez odniesienie opisu przedmiotu zamówienia do
czynników zewnętrznych, zmiennych i niezależnych od wykonawcy;
2. Art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymóg konfiguracji centrali
znajdującej się u Zamawiającego, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę
obecnie świadczącego usługi, oraz poprzez nie uwzględnienie wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - tj. specyfikacji centrali Zamawiającego;
3. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymóg prezentacji aktualnej numeracji
stosowanej przez Zamawiającego, który zgodnie z przepisami prawa
telekomunikacyjnego, spełnić może jedynie wykonawca aktualnie świadczący usługi.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1) wykreślenie Roz. 3.3 SOPZ - w zakresie postanowień odnoszących ceny telefonów do
zewnętrznych porównywarek cen,
2) zmianę Roz. 6.2 lit. h SOPZ - przez podanie danych centrali, tj. wersji systemu
operacyjnego oraz jądra (kernel), wersji oprogramowania Asterisk, typu i modelu
ewentualnej istniejącej karty PRA, typu i modelu serwera na którym zainstalowano
Asterisk, plików konfiguracyjnych dla centrali Asterisk (adresacja, dial plan, konfiguracja
soft-switch), użytkownika i hasła z uprawnieniami do zarządzania Asterisk, szkicu
połączeń sieciowych oraz kablowych (ISDN/PRA) oraz ewentualnych dodatkowych
urządzeń podłączonych do Asterisk,
3) wykreślenie postanowień Roz. 6.2 lit. j SOPZ, jako niezgodnych z regulacjami prawa
telekomunikacyjnego.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
jednocześnie może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego czynności
niezgodnej z ustawą. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję. Uniemożliwia to odwołującemu przygotowanie
prawidłowej, konkurencyjnej oferty, a w efekcie uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący uznał, że jest podmiotem upoważnionym do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Dnia 4 lipca 2014 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, zgłosił
przystąpienie wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa.
Zamawiający, pismem z dnia 9 lipca 2014 roku (data wpływu do KIO – 10 lipca 2014 roku)
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z Roz. 2.1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia {dalej „SOPZ”, „opis
przedmiotu zamówienia”), stanowiącego zał. nr 1 do siwz, Zamawiający przewidział trzy
przedziały cenowe dla oferowanych aparatów telefonicznych: grupa A - do 1000 zł brutto,
grupa B - powyżej 1000 zł brutto, grupa C1 powyżej 2000 zł, oraz grupa C2 również powyżej
2000 zł brutto (wszystkie wartości odnoszą się do „ceny detalicznej brutto”), Zamawiający
przewidział przy tym, zgodnie z Roz. 3.3 ust. 2 SOPZ, że „cena detaliczna brutto” będzie
rozumiana jako: „...najniższa cena brutto z jednej z porównywarek cenowych wybranej w
podanej kolejności spośród 7 następujących Ceneo.pl, Nokaut.pl, Skąpiec.pl, okazje.info.pl,
radar.pl, cokupic.pl, kupujemy.pl, z dopuszczalną tolerancją ceny do ±20% od ceny
wskazywanej przez wybraną porównywarkę. Cena ta zostanie zweryfikowana/ustalona w
terminie do 5 dni roboczych od dnia otrzymania przez Zamawiającego wykazu telefonów”.
Wskazane wyżej postanowienie należy uznać za niezgodne z ustawą w szczególności z
uwagi na fakt, że zamawiający zastrzega w Roz. 3.3 ust. 5 SOPZ, iż jeśli oferta nie będzie
zgodna z wymogiem, o którym mowa powyżej, oferta zostanie uznana za niezgodną z siwz i
jako taka odrzucona. Wynika to z następujących względów.
Po pierwsze, wykonawca nie ma informacji nt. tego, w jaki sposób są ustalane ceny w
poszczególnych porównywarkach, co może być szczególnie istotne w przypadku, gdy
porównywarki posługują się średnią arytmetyczną bardzo wrażliwą na skrajne wartości -
pojawienie się w porównywarce jednej oferty z ceną znacznie odbiegającą od pozostałych
może spowodować, że najniższa cena za dany telefon zaoferowany przez wykonawcę się
zmieni w tak dużym stopniu, że mimo, iż dany aparat spełniał kryteria cenowe w chwili
sporządzania oferty, nie będzie odpowiadał wymaganiom określonym w Roz. 3.3 pkt 2 SOPZ
na etapie badania i oceny ofert. Doprowadzi to w sposób nie możliwy do przewidzenia przez
wykonawcę do niezgodności oferty z siwz. Oznacza to, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty w opisie przedmiotu zamówienia - odnosząc się do zmiennych
wartości cen w porównywarkach, nie wskazał jak te ceny będą się kształtować w okresie, w
którym będzie weryfikował oferty wykonawców, stąd wykonawca nie jest w stanie określić
dokładnie, które urządzenia (pod względem ceny będą zgodne ze specyfikacją), co jest
niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy.
Po drugie, należy zwrócić uwagę, że cena będzie weryfikowana 5 dni po otrzymaniu
wykazu telefonów, a zatem najwcześniej już po otwarciu ofert. Należy zwrócić uwagę, że
zmienne i nie przewidywalne ceny w porównywarkach internetowych będą weryfikowane już
po terminie otwarcia ofert. Utrudnia to wykonawcy dodatkowo przygotowanie oferty z
uwzględnieniem niedookreślonych wymagań Zamawiającego. Im dłuższy bowiem okres od
przygotowania i złożenia oferty, tym większe prawdopodobieństwo, że oferta stanie się
niezgodna z siwz (z uwagi na możliwe zmiany cen urządzeń - zwłaszcza, że im dłużej
urządzenie jest na rynku, tym większe jest prawdopodobieństwo, że jego cena spadnie). Nie
można bowiem zapominać, że wykonawca nie musi czekać ze złożeniem oferty do
ostatniego dnia terminu składania ofert - może ją złożyć nawet pierwszego dnia po
zamieszczeniu ogłoszenia i w efekcie będzie ponosił większe ryzyko niż
wykonawcy, którzy złożą ofertę później. Prowadzi to w efekcie również do nierównego
traktowania wykonawców i naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Po trzecie, należy mieć na względzie, że w istocie zgodność oferty wykonawcy z siwz nie
jest od niego zależna, lecz wynika z cen jakie oferują podmioty trzecie. Ocena zgodności nie
będzie się odnosić do oferty wykonawcy, lecz do oferty nieokreślonego podmiotu (nie
wiadomo jaki podmiot zostanie wybrany i w której porównywarce), którą to Zamawiający
będzie weryfikował pod kątem zgodności ze swoimi wymaganiami i na tej podstawie
decydował o ewentualnym odrzuceniu oferty wykonawcy jako niezgodnej z siwz i co należy
podkreślić oferty podmiotu trzeciego, której wykonawca nie zna.
Po czwarte wreszcie, należy mieć na względzie, źe przez przyjęcie zewnętrznych
czynników jako punktów odniesienia przy ocenie zgodności oferty z siwz, należy zauważyć,
że de facto treść SOPZ, a w konsekwencji treść całej specyfikacji ulega nieustannym
zmianom i zmiany te będą zachodzić również po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne w świetle ustawy. Opis przedmiotu zamówienia będzie inny w chwili
składania ofert, a inny w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej, stąd wykonawcy nie mogą
mieć pewności, czy składają ofertę zgodną z siwz.
Mając powyższe na względzie należy uznać, że we wskazanym wyżej zakresie opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i nie uwzględnia wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to jest niezgodny z art. 29 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z Roz. 6 ust. 2 lit. h SOPZ - Zamawiający wymaga, aby wykonawca skonfigurował
centralę telefoniczną. Wymaganie to może utrudniać uczciwą konkurencję. Wprowadzenie
zmian w centrali przez wykonawcę jako podmiot trzeci może doprowadzić do utraty przez
Zamawiającego gwarancji. Nadto, dokładną specyfikację centrali zna jedynie Zamawiający i
wykonawca aktualnie świadczący usługi u Zamawiającego. Prowadzi to do konstatacji, że
ingerencja w konfigurację centrali, bez utraty gwarancji i zgodnie ze specyfikacją centrali bez
podania specyfikacji centrali jest możliwa jedynie dla wykonawcy aktualnie świadczącego
usługi dla Zamawiającego, co stawia takiego wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji w
stosunku do pozostałych wykonawców. Ponadto, postanowienie to nie uwzględnia
wszystkich okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty. Wykonawca, aby móc wycenić
koszt konfiguracji centrali Zamawiającego musi znać specyfikację tej centrali. Wobec
powyższego, należy uznać, że postanowienia SOPZ (Roz. 6 ust. 2 lit. h) uprzywilejowują
wykonawcę aktualnie świadczącego usługi, a przez to mogą ograniczać uczciwą
konkurencję, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2 Pzp. Przedmiotowe postanowienie nie
uwzględnia również wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z Roz. 6 ust. 2 lit. j SOPZ wykonawca ma zapewnić „możliwość prezentacji
numerów stacjonarnych z GZ-NIK., które są podłączone bezpośrednio do centrali w siedzibie
NIK w Warszawie (tabela nr 6 pozycja 17), natomiast pozostałe Numery stacjonarne
(wymienione zastępowane (tzw. wirtualnymi) numerami stacjonarnymi przyznanymi przez
Wykonawcę”, Wymaganie to oznacza, że jeden przedsiębiorca telekomunikacyjny musi
prezentować numery znajdujące się w puli numerów innego przedsiębiorcy, co jest
niezgodne z przepisami prawa telekomunikacyjnymi. Oznacza to, że w praktyce ofertę
spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego może złożyć jedynie wykonawca aktualnie
świadczący usługi u Zamawiającego.
Wobec powyższego należy, stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia został
sformułowany w sposób mogący ograniczać uczciwą konkurencję.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Nie sposób zgodzić się z zarzutem Odwołującego, co do tego, iż Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny. Należy zauważyć, że Orange Polska S.A.
nie ma wątpliwości, co do samego przedmiotu zamówienia, który został opisany w sposób
jasny i nie budzący wątpliwości. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczą jedynie kwestii
porządkowej, sprowadzającej się do zwymiarowania wartości oferowanych telefonów, celem
ich umieszczenia w jednej z grup telefonów. Zgodnie z pkt 2.1. OPZ Zamawiający
przewidział trzy grupy zamawianych telefonów. W celu prawidłowego umieszczenia
oferowanych przez Wykonawców urządzeń w poszczególnych grupach, niezbędne jest
choćby ogólne oszacowanie ich wartości rynkowej (tzw. ceny detalicznej brutto), w celu
opisanym w dalszej części niemniejszej odpowiedzi. Należy jednocześnie wyraźnie
podkreślić, że ceny detaliczne brutto, które będą wskazywane przez Wykonawców w Tabeli
parametrów technicznych oferowanego telefonu komórkowego (Załącznik nr 3 do SIWZ),
mają pozwolić na jednoznaczne i rzetelne przyporządkowanie oferowanych modeli telefonów
do określonych grup (A, B lub C) i nie są tożsame z cena jednostkową brutto, jaką
Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym (załącznik Nr 9 do SIWZ). Zgodnie z aktualną
praktyką rynkową operatorów telekomunikacyjnych cena jednostkowa brutto oferowanych
telefonów wynosi zazwyczaj 1 (słownie: jeden) zł. Ceny detaliczne brutto telefonów
komórkowych nie wpływają zatem na końcową cenę oferty Wykonawcy.
Trudno także zgodzić się z zarzutem, że zaproponowany przez Zamawiającego sposób
wartościowego przypisania poszczególnych telefonów do poszczególnych grup modeli
telefonów stanowi naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający, w celu urealnienia wartości oferowanych modeli telefonów,
przewidział jedynie sposób postępowania nakładający na Wykonawców konieczność
odniesienia wartości oferowanych telefonów (ceny detalicznej brutto) do ich wartości
rynkowej. Jednocześnie duża tolerancja (+/- 20 %) dla wskazywanej przez Wykonawców
wartości telefonów stwarza znikome ryzyko po stronie Wykonawców w określeniu takiej
wartości (ceny detaliczne brutto). Zamawiający podkreśla, że w OPZ przewidział, że będzie
brał pod uwagę najniższą a nie jak twierdzi Odwołujący, średnią cenę detaliczną brutto
telefonów. Biorąc pod uwagę możliwe zmiany cen, od momentu złożenia oferty do momentu
weryfikacji (weryfikacja wszystkich ofert nastąpi tego samego dnia), Zamawiający celowo
założył 20% próg tolerancji ceny. Z dotychczasowych obserwacji cen aparatów
telefonicznych wynika, że nie podlegają one skokowym zmianom, a zatem przyjęta
tolerancja jest w ocenie Zamawiającego wystarczająca, aby nie doszło to sytuacji opisywanej
przez Wykonawcę w odwołaniu. Dla wykazania braku podstaw do formułowanych przez
Odwołującego obaw, co do możliwości rzetelnego wskazania cen detalicznych brutto
oferowanych telefonów przy wykorzystaniu jednej ze wskazanych w SIWZ porównywarki
(ceneo.pl), Zamawiający załącza do niniejszej odpowiedzi porównanie cen przykładowego
telefonu Samsung Galaxy S III (S3) Mini GT-18190 z dnia 4 lipca br. i z dnia 9 lipca br.
Porównanie to wskazuje na minimalną zmianę wartości najniższej ceny telefonu tj. spadek
ceny o 95 groszy. Kształtując kwestionowane przez Odwołującego rozwiązanie Zamawiający
chciał obiektywne odnieść się do ceny rynkowej telefonu, a nie ceny z cennika operatora,
która io cena niejednokrotnie potrafi być wielokrotnie wyższa niż rynkowa. Przykładem może
oferta na wymianę telefonów w grupie C, jaką obecny wykonawca złożył Zamawiającemu w
związku z realizacją aktualnie obowiązującej umowy na świadczenie usług telefonii
komórkowej. Telefon Samsung S lii mini wyceniony został przez Wykonawcę na kwotę
2.950,77 zł brutto, podczas gdy jego cena rynkowa wynosiła wtedy około 800-900 zł. Daje to
ponad 3 krotną różnicę w cenie aparatu (wyciąg z oferty w załączeniu). Przeprowadzona
przed rozprawą ponowna weryfikacja pokazuje, że ta różnica uległa jeszcze większej
zmianie. Cena wg. cennika „Warunki Oferty Promocyjnej „Telefony i urządzenia bez umowy -
Oferta specjalna w T-mobile" (wyciąg w załączeniu) dla tego telefonu wynosiła 3,270,57 zł
brutto, podczas gdy cena rynkowa wg, jednej z porównywarek cen (ceneo.pl) kształtuje się
na poziomie poniżej 600 zł. Ponadto, biorąc pod uwagę szybki postęp technologiczny,
trudne, a wręcz niemożliwe jest określenie jakimi parametrami technicznymi będą
charakteryzowały się telefony po 2 latach obowiązywania umowy, o czym Zamawiający
przekonał się przy okazji realizacji aktualnie obowiązującej umowy. W takiej sytuacji to
przede wszystkim parametr cenowy będzie decydował o tym, jakie telefony zostaną
zaproponowane Zamawiającemu przy wymianie. Jeżeli nie będzie obiektywnego odniesienia
są do cen rynkowych, to Wykonawca będzie miał pełną swobodę w kształtowaniu tych cen,
co jak wynikło z opisanej wyżej sytuacji prowadzi do stanu, w którym telefon, który mógł by
zostać zaproponowany w grupie A wg, wymagań Zamawiającego, został zaoferowany przez
Wykonawcę w grupie C. Akceptowanie przez Najwyższą Izbę Kontroli takiego stanu rzeczy
powoduje, iż wydatek publiczny przeznaczony na realizację przedmiotowego zamówienia nie
będzie dokonany w sposób zgodny z wymogiem zawartym w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit a ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.),
Zgodnie z treścią tego przepisu wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób
celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów, Trudna do pogodzenia z tą podstawową zasadą finansów publicznych jest
sytuacja, w której Zamawiający godzi się na dostarczanie mu telefonów (np. przy ich
wymianie po dwóch latach) o gorszych parametrach technicznych w stosunku do aktualnej
oferty rynkowej, na skutek sztucznego kreowania wartości tych telefonów przez
poszczególnych operatorów. Biorąc bowiem pod uwagę możliwość swobodnego
kształtowania cen, ceny tych samych aparatów telefonicznych u poszczególnych operatorów
telekomunikacyjnych mogą i w praktyce różnią się od siebie, niejednokrotnie nawet w
znacznym stopniu, Powoduje to, że próba ustawienia progów cenowych, które odpowiadały
by cennikom wszystkich operatorów nie jest możliwa lub widełki tych cen musiałyby sięgać
nawet 5.000 zł brutto za aparat telefoniczny, co jest ceną stanowczo za wysoką. Z tego
powodu oferty, które operatorzy złożą mogą nie być ze sobą porównywalne. Dlatego też
najlepszym, w ocenie Zamawiającego, rozwiązaniem jest odniesienie się do aktualnych cen
rynkowych telefonów, na które operatorzy nie mają wpływu. Jednocześnie, biorąc pod uwagę
możliwe wahania tych cen, Zamawiający określił tolerancję ich weryfikacji na +/-20%, tak aby
nawet w sytuacji, w której uległaby ona dosyć znacznym zmianom nie powodowało to
negatywnych konsekwencji dla Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Przykładowo, dla telefonu, który kosztuje 1.000 zł brutto, widełki takie są bardzo szerokie i
wynoszą od 800 do 1200 zł, Biorąc pod uwagę minimalne ruchy cenowe telefonów
komórkowych na wskazanych przez Zamawiającego porównywarkach cen, wskazywane
przez Odwołującego ryzyko odrzucenia oferty danego Wykonawcy jest znikome.
Nie jest zrozumiały ponadto zarzut Odwołującego, iż „wykonawca nie ma informacji nt. tego
w jaki sposób są ustalane ceny w poszczególnych porównywarkach". W ocenie
Zamawiającego możliwość śledzenia i analizowania ruchów cen przewidywanych do
zaoferowania modeli telefonów, jest możliwa przez każdą osobę posiadającą dostęp do
Internetu, Ponadto pozostawiony przez Zamawiającego luz przy określaniu cen detalicznych
brutto (+/- 20%), powoduje, iż nawet pobieżna analiza ruchów cenowych na wyszukiwarkach
pozwoli Wykonawcom na wskazanie cen detalicznych brutto, Biorąc pod uwagę także
minimalne ruchy cenowe w odniesieniu do najniższych cen telefonów, na wskazanych przez
Zamawiającego porównywarkach, wątpliwy jest także zarzut, co do naruszenia przez
Zamawiającego obowiązku równego traktowania wykonawców, Zmiany cen telefonów
komórkowych na rynku nie mają charakteru nagłego, a zatem każdy z Wykonawców może
złożyć wskazać cenę detaliczną brutto nie ryzykując odrzucenia oferty. Mając na uwadze
powyższe, w ocenie Zamawiającego, nie doszło w omawianej sytuacji do naruszenia przez
niego treści art. 7 ust, 1 oraz 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przypuszczenia, które Odwołujący przedstawia w odwołaniu w zakresie gwarancji, czy też
znajomości konfiguracji centrali przez aktualnego Wykonawcę usług będących przedmiotem
postępowania, nie są zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiającemu nie przysługują żadne
uprawnienia gwarancyjne do przedmiotowej centrali, Zamawiający nie może zatem utracić
prawa, którego w ogóle nie posiada. Ponadto dokładną konfigurację centrali Asterisk znają
jedynie administratorzy Zamawiającego, Ze względów bezpieczeństwa jej pełna konfiguracja
nie jest nigdy ujawniana podmiotom trzecim. Wykonując prace pod nadzorem
administratorów Zamawiającego uzyskują oni tylko taki dostęp, jaki jest niezbędny do
realizacji konkretnych prac, Informacje, które zostały zawarte w Rozdziale 6 OPZ są w
ocenie Zamawiającego, wystarczające do przygotowania oferty. Zostało to już
zweryfikowane w praktyce w poprzednim postępowaniu przetargowym prowadzonym w 2010
r. Treść wymagań w aktualnie prowadzonym postępowaniu jest taka sama, jak w
poprzednim. Ponadto Odwołujący na podstawie takich samych wymagań w 2010 r. złożył
ofertę, co wskazuje na to, że był on w stanie wycenić te prace bez konieczności uzyskiwania
dodatkowych danych, których żąda w odwołaniu. Ponadto Wykonawca, który został wybrany
i aktualnie świadczy usługi dla NIK (T-Mobile Polska S.A.) wykonał na podstawie tak samo
brzmiących wymagań SIWZ w 2010 r. konfigurację wskazanej centrali z dostarczonymi
łączami PRA. Sformułowane w odwołaniu żądanie podania np. wersji systemu operacyjnego
i jądra (kernel), typu i modelu serwera, czy też informacji na temat innych urządzeń
podłączonych do tej centrali, są nadmiarowe i ich znajomość przez Wykonawcę, w ocenie
Zamawiającego, nie jest konieczna w celu konfiguracji oprogramowania Asterisk,
stanowiącego centralę telefoniczną VOIP do współpracy z łączami PRA. Należy ponadto
podkreślić absolutny brak możliwości spełnienia przez Zamawiającego żądań Odwołującego,
dotyczących ujawnienia w OPZ nazwy użytkownika i hasła dostępu do systemu, czy też
szczegółowych plików konfiguracyjnych centrali. Ujawnienie tych danych naraziłoby
Najwyższą Izbę Kontroli na ogromne ryzyko związane z możliwością włamania do centrali i
zmiany jej konfiguracji i np. przechwytywania i podsłuchiwania rozmów prowadzonych przez
pracowników NIK. W ocenie Zamawiającego świadczy to jedynie o braku świadomości u
odwołującego konsekwencji podania tych informacji, a także o przypadkowości w
formułowaniu żądań zawartych w odwołaniu, które w związku z tym zasługuje na oddalenie,
Należy także zaznaczyć, że oprogramowanie Asterisk, o które została oparta działająca w
NIK centrala telefoniczna, jest bardzo popularnym oprogramowaniem typu open source
(darmowym), z którego korzysta wielu operatorów telekomunikacyjnych, a informacje na jego
temat, w tym także pełna dokumentacja, jest publicznie dostępna w Internecie1 i Wykonawca
może się z nią bez problemu zapoznać.
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 8 jakie wypłynęło do Zamawiającego w dniu
27.06.2014 r. Zamawiający potwierdził, że udostępni wszelkie dane potrzebne do
rekonfiguracji przedmiotowej centrali.
Nie sposób także zgodzić się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, w
związku z faktem wcześniejszego skonfigurowania centrali NIK przez dotychczasowego
Wykonawcę (T-Mobile Polska SA). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie
konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku
i dyskryminując innych. W zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej. Jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do
„uzasadnionych potrzeb zamawiającego". Celem opisu przedmiotu zamówienia jest
umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom
działającym w danym segmencie rynku (np. wyrok KIO z dnia 14 marca 2014 r., sygn. KIO
380/14). Spełnienie przez Zamawiającego postulatu Odwołującego oznaczałoby konieczność
dekonfiguracji dotychczasowej centrali telefonicznej, a co za tym idzie pozbawienie
Najwyższej Izby Kontroli możliwości korzystania z połączeń telefonicznych, bądź
konieczność specjalnego zakupu nowej centrali, jedynie w takim celu, aby wszyscy
uczestnicy postępowania mieli zapewnione absolutnie równe szanse przy ubieganiu się o
nowe zamówienie. A zatem zarzut Odwołującego w tym zakresie nie znajduje podstawy w
treści art. 29 ust. 1 i ust, 2 Prawa zamówień publicznych, w treści art. 44 ust. 3 ustawy o
finansach publicznych i w świetle dotychczasowego orzecznictwa KIO i jako taki nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymaga usługi prezentacji numerów w identycznym zakresie, jak w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w 2010 r.
Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ było już przedmiotem odwołania
złożonego przez tego samego Wykonawcę w toku wspomnianego postępowania. Wyrokiem
z dnia 10 listopada 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła w całości odwołanie
Wykonawcy (sygn. akt KIO/2365/10). W stosunku do poprzedniego postępowania treść
wymagania nie uległa zmianie. Analogicznie są także zarzuty podnoszone przez Wykonawcę
(z tym, że w obecnym odwołaniu Wykonawca powołuje się na ogólne naruszenie Prawa
telekomunikacyjnego, podczas, gdy w 2010 r. wskazywał wyraźnie na naruszenie art. 126
ust. 1 tej ustawy). W związku z brakiem zmian faktycznych i prawnych w omawianym
zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Zamawiający podkreśla,
że wymaga od wykonawców podłączenia siedziby NIK w Warszawie do infrastruktury
wykonawcy za pomocą 2 łącz PRA. Podłączenie takie jest aktualnie realizowane przez
operatora świadczącego dla NIK usługi telefonii komórkowej i transmisji danych (T-Mobile
Polska S.A), zatem jest technicznie i prawnie możliwe.
Konieczność zapewnienia zgodnego z zawartym w SIWZ opisem sposobu świadczenia
usług, z punktu widzenia Zamawiającego, jest niezbędna ze względu na:
a) racjonalność dokonywania wydatków budżetowych, poprzez optymalizację kosztów
realizowanych połączeń pomiędzy telefonami stacjonarnymi, a komórkowymi i odwrotnie.
Koszty połączeń obsługiwanych przez operatora świadczącego dla NIK usługi telefonii
stacjonarnej są wyższe, m.in. ze względu na konieczność przekazywania ruchu przez tego
operatora do operatora sieci komórkowej i ponoszenia z tego tytułu opłat interconnectowych,
zawartych w kosztach takich połączeń. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego
skazuje jednostkę sektora finansów publicznych na konieczność ponoszenia kosztów,
których można uniknąć, na rzecz innego operatora niż Odwołujący (tzn. na rzecz Netia SA);
b) możliwość zapewnienia identyfikacji numeru z którego przychodzi połączenie, gdyż
numery te są powszechnie znane przez pracowników i zapewnienie możliwości ich
wyświetlania w znaczący sposób usprawnia komunikację pomiędzy nimi;
c) pewność, co do możliwości realizacji tego typu usługi w zakresie siedziby NIK w
Warszawie, gdyż jest ona aktualnie świadczona dla Izby przez jednego z operatorów telefonii
komórkowej (T-Mobile Polska SA).
Postanowienia SIWZ nie stoją także w sprzeczności z przepisami ustawy - Prawo
telekomunikacyjne (zwłaszcza z treścią art. 126 ust. 1 tej ustawy). Zgodnie z tym przepisem
Prezes UKE przydziela, w drodze decyzji, numerację, zgodnie z planami numeracji krajowej
dla sieci publicznych, przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, jednostkom samorządu
terytorialnego prowadzącym działalność w zakresie telekomunikacji niebędącym
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi i innym podmiotom na ich wniosek. Tymczasem
numery jakie ma zapewnić dla delegatur wykonawca są jedynie tzw. numerami wirtualnymi
tzn. numerami które przykrywają numery z delegatur. Nie są to numery nadawane przez
Prezesa UKE, nie będą to też numery, którymi Zamawiający będzie się posługiwał na
zewnątrz. Analiza przepisów Prawa telekomunikacyjnego wskazuje, że przydzielona przez
Prezesa URE numeracja nie ma charakteru absolutnego i może być udostępniana przez
poszczególnych operatorów innym operatorom.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba popiera stanowisko zamawiającego, podnosząc, co następuje.
Odwołujący podnosząc zarzuty odwołania wskazał na naruszenie przez zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które to naruszenie w ocenie
Izby nie nastąpiło. Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo, w sposób dokładny, z duża dozą
racjonalności opisał szczegółowo przedmiot zamówienia, który pozwala wykonawcom na
złożenie oferty i jej prawidłową wycenę. Odnosząc się do wymogu dotyczącego tzw.
„porównywarek cenowych” Izba stwierdziła, że wymaganie zamawiającego cechuje wysoki
stopień dbałości o interes społeczny wyrażający się troską o racjonalne wydatkowanie
środków publicznych. Opis dokonany przez zamawiającego pozwala bowiem na ocenę, z
dużą dozą obiektywizmu, cen proponowanych przez wykonawców, które to ceny muszą być
realne i zarazem rynkowe. Dzięki rozwiązaniu przewidzianemu przez zamawiającego,
wszyscy uczestnicy rynku zamówień publicznych w zakresie świadczenia usług telefonii
komórkowej i usług przesyłu danych wraz z dostawą sprzętu (telefonów) otrzymują jasny
przekaz, co do woli zamawiającego w zakresie cen oferowanych telefonów. Żaden z
wykonawców nie jest promowany, stawiany w korzystniejszej sytuacji od innego wykonawcy,
gdyż zobiektyzowane wykorzystanie porównywarek cenowych uniemożliwia subiektywną,
dalece zindywidualizowaną wycenę, odbiegającą od realiów rynkowych, dzięki czemu
zamawiający pozostaje w sytuacji pewnej, co do własnej sytuacji, która z kolei umożliwi
zamawiającemu racjonalne wydatkowanie środków publicznych, bez ponoszenia zbędnego
ryzyka związanego z indywidualną wyceną urządzeń przez operatora. Dzięki bowiem
takiemu rozwiązaniu zamawiający ma zagwarantowaną cenę zbliżoną bądź identyczną z
cenami obowiązującymi na powszechnie dostępnym rynku telefonów. Obiektywne
unormowanie przewidziane przez zamawiającego uniemożliwia wykonawcom zwiększanie
cen telefonów w przypadku, gdy zamawiający będzie dokonywał wymiany telefonów. Nadto
wskazać należy, że odwołujący nie udowodnił, że rozwiązanie przyjęte przez
zamawiającego, może doprowadzić do sytuacji skutkującej odrzuceniem oferty. W
szczególności odwołujący nie przedstawił reakcji wyszukiwarek cenowych, na zmienną
sytuację na rynku telefonów, która przekraczałaby tolerancję podaną przez zamawiającego
wynoszącą =/- 20 %. Dlatego też Izba stwierdziła, że opis dokonany przez zamawiającego
pozostaje w zgodzie z obowiązującymi przepisami.
Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego centrali telefonicznej, Izba stwierdziła uznając za
słuszną argumentację zamawiającego, że pewnych informacji technicznych zamawiający nie
może przekazać, gdyż ich upublicznienie prowadziłoby do naruszenia zasady poufności
prowadzonych rozmów telefonicznych. Wyszczególnienie parametrów posiadanej centrali,
wraz z jej zabezpieczeniami prowadzić bowiem może do narażenia na udostępnienie treści
rozmów telefonicznych osobom postronnym. Ponadto, jak to wskazał zamawiający, wszelkie
urządzenia techniczne związane z centralą gwarantuje zamawiający (pkt 6.2 lit. g SOPZ). Na
wykonawcy spoczywa jedynie obowiązek jej konfiguracji w zakresie łączy. Konfiguracja
oparta o oprogramowanie ogólnie dostępne i z pewnością znane odwołującemu. Każdy z
wykonawców pozostaje w takim samym stopniu związany zakresem konfiguracji, a
profesjonalny podmiot z udziałem pracowników zamawiającego, nie powinien mieć z tym
żadnych problemów. Fakt, że dotychczasowy operator posiada już doświadczenie w
konfiguracji centrali nie stanowi przesłanki do stwierdzenia nierównego traktowania
wykonawców. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie, nie zawsze i nie wszyscy
wykonawcy realizujący dane zamówienie będą w 100 % posiadali ten sam poziom wiedzy,
co do realizacji zamówienia, co inni wykonawcy. Naturalna przewaga dotychczasowego
wykonawcy zamówienia, nie stanowi bowiem okoliczności świadczących o nierównym, czy
nie konkurencyjnym traktowaniu pozostałych wykonawców. Realia rynku, nie zawsze
bowiem będą wytwarzały stricte idealny wzorzec konkurencji. Powszechnie wiadomym jest,
że jedni wykonawcy, którzy już zdobyli doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień
będą pozostawali w sytuacji nieco korzystniejszej, niewykluczającej jednak równe
traktowanie. Koniecznym jest bowiem stwierdzenie, czy taka sytuacja uniemożliwia czy
dyskredytuje pozostałych uczestników rynku. W ocenie Izby z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie.
Odnosząc się zaś do trzeciego z zarzutów, Izba wskazuje, że odwołujący poza ogólnymi
twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, że będzie zobowiązany do porozumienia się
z operatorem publicznej sieci będącej u zamawiającego w zakresie pozyskania numeracji w
zakresie grupy zamkniętej. Izba podziela stanowisko zamawiającego, w zakresie numerów
dotyczących tzw. „grupy zamkniętej”, polegające na twierdzeniu, że w tym konkretnym
przypadku odwołujący nie będzie obowiązany do występowania do operatora publicznego
(Netia) o zgodę na wykorzystanie numeracji, gdyż zakres numeracji „grupy zamkniętej”
takiego wymogu nie zawiera.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 11 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r. przez wykonawcę –
Orange Polska S.A, al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Najwyższą Izbę Kontroli, ul. Filtrowa 57, 02-056
Warszawa,
przy udziale wykonawcy – T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Orange Polska S.A, al. Jerozolimskie
160, 02-326 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
Orange Polska S.A, al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………………
sygn. akt: KIO 1344/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57; 02-056vWarszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie dla Najwyższej Izby Kontroli usług telefonii
komórkowej i usług przesyłu danych wraz z dostawą sprzętu do ich świadczenia” na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej – ogłoszenie numer
2014/S 116-204818) wraz z publikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nastąpiło dnia 19 czerwca 2014 roku.
Dnia 30 czerwca 2014 roku wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, przez odniesienie opisu przedmiotu zamówienia do
czynników zewnętrznych, zmiennych i niezależnych od wykonawcy;
2. Art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymóg konfiguracji centrali
znajdującej się u Zamawiającego, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę
obecnie świadczącego usługi, oraz poprzez nie uwzględnienie wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - tj. specyfikacji centrali Zamawiającego;
3. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymóg prezentacji aktualnej numeracji
stosowanej przez Zamawiającego, który zgodnie z przepisami prawa
telekomunikacyjnego, spełnić może jedynie wykonawca aktualnie świadczący usługi.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1) wykreślenie Roz. 3.3 SOPZ - w zakresie postanowień odnoszących ceny telefonów do
zewnętrznych porównywarek cen,
2) zmianę Roz. 6.2 lit. h SOPZ - przez podanie danych centrali, tj. wersji systemu
operacyjnego oraz jądra (kernel), wersji oprogramowania Asterisk, typu i modelu
ewentualnej istniejącej karty PRA, typu i modelu serwera na którym zainstalowano
Asterisk, plików konfiguracyjnych dla centrali Asterisk (adresacja, dial plan, konfiguracja
soft-switch), użytkownika i hasła z uprawnieniami do zarządzania Asterisk, szkicu
połączeń sieciowych oraz kablowych (ISDN/PRA) oraz ewentualnych dodatkowych
urządzeń podłączonych do Asterisk,
3) wykreślenie postanowień Roz. 6.2 lit. j SOPZ, jako niezgodnych z regulacjami prawa
telekomunikacyjnego.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
jednocześnie może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego czynności
niezgodnej z ustawą. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję. Uniemożliwia to odwołującemu przygotowanie
prawidłowej, konkurencyjnej oferty, a w efekcie uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący uznał, że jest podmiotem upoważnionym do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Dnia 4 lipca 2014 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, zgłosił
przystąpienie wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa.
Zamawiający, pismem z dnia 9 lipca 2014 roku (data wpływu do KIO – 10 lipca 2014 roku)
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z Roz. 2.1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia {dalej „SOPZ”, „opis
przedmiotu zamówienia”), stanowiącego zał. nr 1 do siwz, Zamawiający przewidział trzy
przedziały cenowe dla oferowanych aparatów telefonicznych: grupa A - do 1000 zł brutto,
grupa B - powyżej 1000 zł brutto, grupa C1 powyżej 2000 zł, oraz grupa C2 również powyżej
2000 zł brutto (wszystkie wartości odnoszą się do „ceny detalicznej brutto”), Zamawiający
przewidział przy tym, zgodnie z Roz. 3.3 ust. 2 SOPZ, że „cena detaliczna brutto” będzie
rozumiana jako: „...najniższa cena brutto z jednej z porównywarek cenowych wybranej w
podanej kolejności spośród 7 następujących Ceneo.pl, Nokaut.pl, Skąpiec.pl, okazje.info.pl,
radar.pl, cokupic.pl, kupujemy.pl, z dopuszczalną tolerancją ceny do ±20% od ceny
wskazywanej przez wybraną porównywarkę. Cena ta zostanie zweryfikowana/ustalona w
terminie do 5 dni roboczych od dnia otrzymania przez Zamawiającego wykazu telefonów”.
Wskazane wyżej postanowienie należy uznać za niezgodne z ustawą w szczególności z
uwagi na fakt, że zamawiający zastrzega w Roz. 3.3 ust. 5 SOPZ, iż jeśli oferta nie będzie
zgodna z wymogiem, o którym mowa powyżej, oferta zostanie uznana za niezgodną z siwz i
jako taka odrzucona. Wynika to z następujących względów.
Po pierwsze, wykonawca nie ma informacji nt. tego, w jaki sposób są ustalane ceny w
poszczególnych porównywarkach, co może być szczególnie istotne w przypadku, gdy
porównywarki posługują się średnią arytmetyczną bardzo wrażliwą na skrajne wartości -
pojawienie się w porównywarce jednej oferty z ceną znacznie odbiegającą od pozostałych
może spowodować, że najniższa cena za dany telefon zaoferowany przez wykonawcę się
zmieni w tak dużym stopniu, że mimo, iż dany aparat spełniał kryteria cenowe w chwili
sporządzania oferty, nie będzie odpowiadał wymaganiom określonym w Roz. 3.3 pkt 2 SOPZ
na etapie badania i oceny ofert. Doprowadzi to w sposób nie możliwy do przewidzenia przez
wykonawcę do niezgodności oferty z siwz. Oznacza to, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty w opisie przedmiotu zamówienia - odnosząc się do zmiennych
wartości cen w porównywarkach, nie wskazał jak te ceny będą się kształtować w okresie, w
którym będzie weryfikował oferty wykonawców, stąd wykonawca nie jest w stanie określić
dokładnie, które urządzenia (pod względem ceny będą zgodne ze specyfikacją), co jest
niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy.
Po drugie, należy zwrócić uwagę, że cena będzie weryfikowana 5 dni po otrzymaniu
wykazu telefonów, a zatem najwcześniej już po otwarciu ofert. Należy zwrócić uwagę, że
zmienne i nie przewidywalne ceny w porównywarkach internetowych będą weryfikowane już
po terminie otwarcia ofert. Utrudnia to wykonawcy dodatkowo przygotowanie oferty z
uwzględnieniem niedookreślonych wymagań Zamawiającego. Im dłuższy bowiem okres od
przygotowania i złożenia oferty, tym większe prawdopodobieństwo, że oferta stanie się
niezgodna z siwz (z uwagi na możliwe zmiany cen urządzeń - zwłaszcza, że im dłużej
urządzenie jest na rynku, tym większe jest prawdopodobieństwo, że jego cena spadnie). Nie
można bowiem zapominać, że wykonawca nie musi czekać ze złożeniem oferty do
ostatniego dnia terminu składania ofert - może ją złożyć nawet pierwszego dnia po
zamieszczeniu ogłoszenia i w efekcie będzie ponosił większe ryzyko niż
wykonawcy, którzy złożą ofertę później. Prowadzi to w efekcie również do nierównego
traktowania wykonawców i naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Po trzecie, należy mieć na względzie, że w istocie zgodność oferty wykonawcy z siwz nie
jest od niego zależna, lecz wynika z cen jakie oferują podmioty trzecie. Ocena zgodności nie
będzie się odnosić do oferty wykonawcy, lecz do oferty nieokreślonego podmiotu (nie
wiadomo jaki podmiot zostanie wybrany i w której porównywarce), którą to Zamawiający
będzie weryfikował pod kątem zgodności ze swoimi wymaganiami i na tej podstawie
decydował o ewentualnym odrzuceniu oferty wykonawcy jako niezgodnej z siwz i co należy
podkreślić oferty podmiotu trzeciego, której wykonawca nie zna.
Po czwarte wreszcie, należy mieć na względzie, źe przez przyjęcie zewnętrznych
czynników jako punktów odniesienia przy ocenie zgodności oferty z siwz, należy zauważyć,
że de facto treść SOPZ, a w konsekwencji treść całej specyfikacji ulega nieustannym
zmianom i zmiany te będą zachodzić również po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne w świetle ustawy. Opis przedmiotu zamówienia będzie inny w chwili
składania ofert, a inny w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej, stąd wykonawcy nie mogą
mieć pewności, czy składają ofertę zgodną z siwz.
Mając powyższe na względzie należy uznać, że we wskazanym wyżej zakresie opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i nie uwzględnia wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to jest niezgodny z art. 29 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z Roz. 6 ust. 2 lit. h SOPZ - Zamawiający wymaga, aby wykonawca skonfigurował
centralę telefoniczną. Wymaganie to może utrudniać uczciwą konkurencję. Wprowadzenie
zmian w centrali przez wykonawcę jako podmiot trzeci może doprowadzić do utraty przez
Zamawiającego gwarancji. Nadto, dokładną specyfikację centrali zna jedynie Zamawiający i
wykonawca aktualnie świadczący usługi u Zamawiającego. Prowadzi to do konstatacji, że
ingerencja w konfigurację centrali, bez utraty gwarancji i zgodnie ze specyfikacją centrali bez
podania specyfikacji centrali jest możliwa jedynie dla wykonawcy aktualnie świadczącego
usługi dla Zamawiającego, co stawia takiego wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji w
stosunku do pozostałych wykonawców. Ponadto, postanowienie to nie uwzględnia
wszystkich okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty. Wykonawca, aby móc wycenić
koszt konfiguracji centrali Zamawiającego musi znać specyfikację tej centrali. Wobec
powyższego, należy uznać, że postanowienia SOPZ (Roz. 6 ust. 2 lit. h) uprzywilejowują
wykonawcę aktualnie świadczącego usługi, a przez to mogą ograniczać uczciwą
konkurencję, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2 Pzp. Przedmiotowe postanowienie nie
uwzględnia również wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z Roz. 6 ust. 2 lit. j SOPZ wykonawca ma zapewnić „możliwość prezentacji
numerów stacjonarnych z GZ-NIK., które są podłączone bezpośrednio do centrali w siedzibie
NIK w Warszawie (tabela nr 6 pozycja 17), natomiast pozostałe Numery stacjonarne
(wymienione zastępowane (tzw. wirtualnymi) numerami stacjonarnymi przyznanymi przez
Wykonawcę”, Wymaganie to oznacza, że jeden przedsiębiorca telekomunikacyjny musi
prezentować numery znajdujące się w puli numerów innego przedsiębiorcy, co jest
niezgodne z przepisami prawa telekomunikacyjnymi. Oznacza to, że w praktyce ofertę
spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego może złożyć jedynie wykonawca aktualnie
świadczący usługi u Zamawiającego.
Wobec powyższego należy, stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia został
sformułowany w sposób mogący ograniczać uczciwą konkurencję.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Nie sposób zgodzić się z zarzutem Odwołującego, co do tego, iż Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny. Należy zauważyć, że Orange Polska S.A.
nie ma wątpliwości, co do samego przedmiotu zamówienia, który został opisany w sposób
jasny i nie budzący wątpliwości. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczą jedynie kwestii
porządkowej, sprowadzającej się do zwymiarowania wartości oferowanych telefonów, celem
ich umieszczenia w jednej z grup telefonów. Zgodnie z pkt 2.1. OPZ Zamawiający
przewidział trzy grupy zamawianych telefonów. W celu prawidłowego umieszczenia
oferowanych przez Wykonawców urządzeń w poszczególnych grupach, niezbędne jest
choćby ogólne oszacowanie ich wartości rynkowej (tzw. ceny detalicznej brutto), w celu
opisanym w dalszej części niemniejszej odpowiedzi. Należy jednocześnie wyraźnie
podkreślić, że ceny detaliczne brutto, które będą wskazywane przez Wykonawców w Tabeli
parametrów technicznych oferowanego telefonu komórkowego (Załącznik nr 3 do SIWZ),
mają pozwolić na jednoznaczne i rzetelne przyporządkowanie oferowanych modeli telefonów
do określonych grup (A, B lub C) i nie są tożsame z cena jednostkową brutto, jaką
Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym (załącznik Nr 9 do SIWZ). Zgodnie z aktualną
praktyką rynkową operatorów telekomunikacyjnych cena jednostkowa brutto oferowanych
telefonów wynosi zazwyczaj 1 (słownie: jeden) zł. Ceny detaliczne brutto telefonów
komórkowych nie wpływają zatem na końcową cenę oferty Wykonawcy.
Trudno także zgodzić się z zarzutem, że zaproponowany przez Zamawiającego sposób
wartościowego przypisania poszczególnych telefonów do poszczególnych grup modeli
telefonów stanowi naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający, w celu urealnienia wartości oferowanych modeli telefonów,
przewidział jedynie sposób postępowania nakładający na Wykonawców konieczność
odniesienia wartości oferowanych telefonów (ceny detalicznej brutto) do ich wartości
rynkowej. Jednocześnie duża tolerancja (+/- 20 %) dla wskazywanej przez Wykonawców
wartości telefonów stwarza znikome ryzyko po stronie Wykonawców w określeniu takiej
wartości (ceny detaliczne brutto). Zamawiający podkreśla, że w OPZ przewidział, że będzie
brał pod uwagę najniższą a nie jak twierdzi Odwołujący, średnią cenę detaliczną brutto
telefonów. Biorąc pod uwagę możliwe zmiany cen, od momentu złożenia oferty do momentu
weryfikacji (weryfikacja wszystkich ofert nastąpi tego samego dnia), Zamawiający celowo
założył 20% próg tolerancji ceny. Z dotychczasowych obserwacji cen aparatów
telefonicznych wynika, że nie podlegają one skokowym zmianom, a zatem przyjęta
tolerancja jest w ocenie Zamawiającego wystarczająca, aby nie doszło to sytuacji opisywanej
przez Wykonawcę w odwołaniu. Dla wykazania braku podstaw do formułowanych przez
Odwołującego obaw, co do możliwości rzetelnego wskazania cen detalicznych brutto
oferowanych telefonów przy wykorzystaniu jednej ze wskazanych w SIWZ porównywarki
(ceneo.pl), Zamawiający załącza do niniejszej odpowiedzi porównanie cen przykładowego
telefonu Samsung Galaxy S III (S3) Mini GT-18190 z dnia 4 lipca br. i z dnia 9 lipca br.
Porównanie to wskazuje na minimalną zmianę wartości najniższej ceny telefonu tj. spadek
ceny o 95 groszy. Kształtując kwestionowane przez Odwołującego rozwiązanie Zamawiający
chciał obiektywne odnieść się do ceny rynkowej telefonu, a nie ceny z cennika operatora,
która io cena niejednokrotnie potrafi być wielokrotnie wyższa niż rynkowa. Przykładem może
oferta na wymianę telefonów w grupie C, jaką obecny wykonawca złożył Zamawiającemu w
związku z realizacją aktualnie obowiązującej umowy na świadczenie usług telefonii
komórkowej. Telefon Samsung S lii mini wyceniony został przez Wykonawcę na kwotę
2.950,77 zł brutto, podczas gdy jego cena rynkowa wynosiła wtedy około 800-900 zł. Daje to
ponad 3 krotną różnicę w cenie aparatu (wyciąg z oferty w załączeniu). Przeprowadzona
przed rozprawą ponowna weryfikacja pokazuje, że ta różnica uległa jeszcze większej
zmianie. Cena wg. cennika „Warunki Oferty Promocyjnej „Telefony i urządzenia bez umowy -
Oferta specjalna w T-mobile" (wyciąg w załączeniu) dla tego telefonu wynosiła 3,270,57 zł
brutto, podczas gdy cena rynkowa wg, jednej z porównywarek cen (ceneo.pl) kształtuje się
na poziomie poniżej 600 zł. Ponadto, biorąc pod uwagę szybki postęp technologiczny,
trudne, a wręcz niemożliwe jest określenie jakimi parametrami technicznymi będą
charakteryzowały się telefony po 2 latach obowiązywania umowy, o czym Zamawiający
przekonał się przy okazji realizacji aktualnie obowiązującej umowy. W takiej sytuacji to
przede wszystkim parametr cenowy będzie decydował o tym, jakie telefony zostaną
zaproponowane Zamawiającemu przy wymianie. Jeżeli nie będzie obiektywnego odniesienia
są do cen rynkowych, to Wykonawca będzie miał pełną swobodę w kształtowaniu tych cen,
co jak wynikło z opisanej wyżej sytuacji prowadzi do stanu, w którym telefon, który mógł by
zostać zaproponowany w grupie A wg, wymagań Zamawiającego, został zaoferowany przez
Wykonawcę w grupie C. Akceptowanie przez Najwyższą Izbę Kontroli takiego stanu rzeczy
powoduje, iż wydatek publiczny przeznaczony na realizację przedmiotowego zamówienia nie
będzie dokonany w sposób zgodny z wymogiem zawartym w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit a ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.),
Zgodnie z treścią tego przepisu wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób
celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów, Trudna do pogodzenia z tą podstawową zasadą finansów publicznych jest
sytuacja, w której Zamawiający godzi się na dostarczanie mu telefonów (np. przy ich
wymianie po dwóch latach) o gorszych parametrach technicznych w stosunku do aktualnej
oferty rynkowej, na skutek sztucznego kreowania wartości tych telefonów przez
poszczególnych operatorów. Biorąc bowiem pod uwagę możliwość swobodnego
kształtowania cen, ceny tych samych aparatów telefonicznych u poszczególnych operatorów
telekomunikacyjnych mogą i w praktyce różnią się od siebie, niejednokrotnie nawet w
znacznym stopniu, Powoduje to, że próba ustawienia progów cenowych, które odpowiadały
by cennikom wszystkich operatorów nie jest możliwa lub widełki tych cen musiałyby sięgać
nawet 5.000 zł brutto za aparat telefoniczny, co jest ceną stanowczo za wysoką. Z tego
powodu oferty, które operatorzy złożą mogą nie być ze sobą porównywalne. Dlatego też
najlepszym, w ocenie Zamawiającego, rozwiązaniem jest odniesienie się do aktualnych cen
rynkowych telefonów, na które operatorzy nie mają wpływu. Jednocześnie, biorąc pod uwagę
możliwe wahania tych cen, Zamawiający określił tolerancję ich weryfikacji na +/-20%, tak aby
nawet w sytuacji, w której uległaby ona dosyć znacznym zmianom nie powodowało to
negatywnych konsekwencji dla Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Przykładowo, dla telefonu, który kosztuje 1.000 zł brutto, widełki takie są bardzo szerokie i
wynoszą od 800 do 1200 zł, Biorąc pod uwagę minimalne ruchy cenowe telefonów
komórkowych na wskazanych przez Zamawiającego porównywarkach cen, wskazywane
przez Odwołującego ryzyko odrzucenia oferty danego Wykonawcy jest znikome.
Nie jest zrozumiały ponadto zarzut Odwołującego, iż „wykonawca nie ma informacji nt. tego
w jaki sposób są ustalane ceny w poszczególnych porównywarkach". W ocenie
Zamawiającego możliwość śledzenia i analizowania ruchów cen przewidywanych do
zaoferowania modeli telefonów, jest możliwa przez każdą osobę posiadającą dostęp do
Internetu, Ponadto pozostawiony przez Zamawiającego luz przy określaniu cen detalicznych
brutto (+/- 20%), powoduje, iż nawet pobieżna analiza ruchów cenowych na wyszukiwarkach
pozwoli Wykonawcom na wskazanie cen detalicznych brutto, Biorąc pod uwagę także
minimalne ruchy cenowe w odniesieniu do najniższych cen telefonów, na wskazanych przez
Zamawiającego porównywarkach, wątpliwy jest także zarzut, co do naruszenia przez
Zamawiającego obowiązku równego traktowania wykonawców, Zmiany cen telefonów
komórkowych na rynku nie mają charakteru nagłego, a zatem każdy z Wykonawców może
złożyć wskazać cenę detaliczną brutto nie ryzykując odrzucenia oferty. Mając na uwadze
powyższe, w ocenie Zamawiającego, nie doszło w omawianej sytuacji do naruszenia przez
niego treści art. 7 ust, 1 oraz 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przypuszczenia, które Odwołujący przedstawia w odwołaniu w zakresie gwarancji, czy też
znajomości konfiguracji centrali przez aktualnego Wykonawcę usług będących przedmiotem
postępowania, nie są zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiającemu nie przysługują żadne
uprawnienia gwarancyjne do przedmiotowej centrali, Zamawiający nie może zatem utracić
prawa, którego w ogóle nie posiada. Ponadto dokładną konfigurację centrali Asterisk znają
jedynie administratorzy Zamawiającego, Ze względów bezpieczeństwa jej pełna konfiguracja
nie jest nigdy ujawniana podmiotom trzecim. Wykonując prace pod nadzorem
administratorów Zamawiającego uzyskują oni tylko taki dostęp, jaki jest niezbędny do
realizacji konkretnych prac, Informacje, które zostały zawarte w Rozdziale 6 OPZ są w
ocenie Zamawiającego, wystarczające do przygotowania oferty. Zostało to już
zweryfikowane w praktyce w poprzednim postępowaniu przetargowym prowadzonym w 2010
r. Treść wymagań w aktualnie prowadzonym postępowaniu jest taka sama, jak w
poprzednim. Ponadto Odwołujący na podstawie takich samych wymagań w 2010 r. złożył
ofertę, co wskazuje na to, że był on w stanie wycenić te prace bez konieczności uzyskiwania
dodatkowych danych, których żąda w odwołaniu. Ponadto Wykonawca, który został wybrany
i aktualnie świadczy usługi dla NIK (T-Mobile Polska S.A.) wykonał na podstawie tak samo
brzmiących wymagań SIWZ w 2010 r. konfigurację wskazanej centrali z dostarczonymi
łączami PRA. Sformułowane w odwołaniu żądanie podania np. wersji systemu operacyjnego
i jądra (kernel), typu i modelu serwera, czy też informacji na temat innych urządzeń
podłączonych do tej centrali, są nadmiarowe i ich znajomość przez Wykonawcę, w ocenie
Zamawiającego, nie jest konieczna w celu konfiguracji oprogramowania Asterisk,
stanowiącego centralę telefoniczną VOIP do współpracy z łączami PRA. Należy ponadto
podkreślić absolutny brak możliwości spełnienia przez Zamawiającego żądań Odwołującego,
dotyczących ujawnienia w OPZ nazwy użytkownika i hasła dostępu do systemu, czy też
szczegółowych plików konfiguracyjnych centrali. Ujawnienie tych danych naraziłoby
Najwyższą Izbę Kontroli na ogromne ryzyko związane z możliwością włamania do centrali i
zmiany jej konfiguracji i np. przechwytywania i podsłuchiwania rozmów prowadzonych przez
pracowników NIK. W ocenie Zamawiającego świadczy to jedynie o braku świadomości u
odwołującego konsekwencji podania tych informacji, a także o przypadkowości w
formułowaniu żądań zawartych w odwołaniu, które w związku z tym zasługuje na oddalenie,
Należy także zaznaczyć, że oprogramowanie Asterisk, o które została oparta działająca w
NIK centrala telefoniczna, jest bardzo popularnym oprogramowaniem typu open source
(darmowym), z którego korzysta wielu operatorów telekomunikacyjnych, a informacje na jego
temat, w tym także pełna dokumentacja, jest publicznie dostępna w Internecie1 i Wykonawca
może się z nią bez problemu zapoznać.
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 8 jakie wypłynęło do Zamawiającego w dniu
27.06.2014 r. Zamawiający potwierdził, że udostępni wszelkie dane potrzebne do
rekonfiguracji przedmiotowej centrali.
Nie sposób także zgodzić się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, w
związku z faktem wcześniejszego skonfigurowania centrali NIK przez dotychczasowego
Wykonawcę (T-Mobile Polska SA). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie
konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku
i dyskryminując innych. W zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej. Jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do
„uzasadnionych potrzeb zamawiającego". Celem opisu przedmiotu zamówienia jest
umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom
działającym w danym segmencie rynku (np. wyrok KIO z dnia 14 marca 2014 r., sygn. KIO
380/14). Spełnienie przez Zamawiającego postulatu Odwołującego oznaczałoby konieczność
dekonfiguracji dotychczasowej centrali telefonicznej, a co za tym idzie pozbawienie
Najwyższej Izby Kontroli możliwości korzystania z połączeń telefonicznych, bądź
konieczność specjalnego zakupu nowej centrali, jedynie w takim celu, aby wszyscy
uczestnicy postępowania mieli zapewnione absolutnie równe szanse przy ubieganiu się o
nowe zamówienie. A zatem zarzut Odwołującego w tym zakresie nie znajduje podstawy w
treści art. 29 ust. 1 i ust, 2 Prawa zamówień publicznych, w treści art. 44 ust. 3 ustawy o
finansach publicznych i w świetle dotychczasowego orzecznictwa KIO i jako taki nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymaga usługi prezentacji numerów w identycznym zakresie, jak w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w 2010 r.
Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ było już przedmiotem odwołania
złożonego przez tego samego Wykonawcę w toku wspomnianego postępowania. Wyrokiem
z dnia 10 listopada 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła w całości odwołanie
Wykonawcy (sygn. akt KIO/2365/10). W stosunku do poprzedniego postępowania treść
wymagania nie uległa zmianie. Analogicznie są także zarzuty podnoszone przez Wykonawcę
(z tym, że w obecnym odwołaniu Wykonawca powołuje się na ogólne naruszenie Prawa
telekomunikacyjnego, podczas, gdy w 2010 r. wskazywał wyraźnie na naruszenie art. 126
ust. 1 tej ustawy). W związku z brakiem zmian faktycznych i prawnych w omawianym
zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Zamawiający podkreśla,
że wymaga od wykonawców podłączenia siedziby NIK w Warszawie do infrastruktury
wykonawcy za pomocą 2 łącz PRA. Podłączenie takie jest aktualnie realizowane przez
operatora świadczącego dla NIK usługi telefonii komórkowej i transmisji danych (T-Mobile
Polska S.A), zatem jest technicznie i prawnie możliwe.
Konieczność zapewnienia zgodnego z zawartym w SIWZ opisem sposobu świadczenia
usług, z punktu widzenia Zamawiającego, jest niezbędna ze względu na:
a) racjonalność dokonywania wydatków budżetowych, poprzez optymalizację kosztów
realizowanych połączeń pomiędzy telefonami stacjonarnymi, a komórkowymi i odwrotnie.
Koszty połączeń obsługiwanych przez operatora świadczącego dla NIK usługi telefonii
stacjonarnej są wyższe, m.in. ze względu na konieczność przekazywania ruchu przez tego
operatora do operatora sieci komórkowej i ponoszenia z tego tytułu opłat interconnectowych,
zawartych w kosztach takich połączeń. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego
skazuje jednostkę sektora finansów publicznych na konieczność ponoszenia kosztów,
których można uniknąć, na rzecz innego operatora niż Odwołujący (tzn. na rzecz Netia SA);
b) możliwość zapewnienia identyfikacji numeru z którego przychodzi połączenie, gdyż
numery te są powszechnie znane przez pracowników i zapewnienie możliwości ich
wyświetlania w znaczący sposób usprawnia komunikację pomiędzy nimi;
c) pewność, co do możliwości realizacji tego typu usługi w zakresie siedziby NIK w
Warszawie, gdyż jest ona aktualnie świadczona dla Izby przez jednego z operatorów telefonii
komórkowej (T-Mobile Polska SA).
Postanowienia SIWZ nie stoją także w sprzeczności z przepisami ustawy - Prawo
telekomunikacyjne (zwłaszcza z treścią art. 126 ust. 1 tej ustawy). Zgodnie z tym przepisem
Prezes UKE przydziela, w drodze decyzji, numerację, zgodnie z planami numeracji krajowej
dla sieci publicznych, przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, jednostkom samorządu
terytorialnego prowadzącym działalność w zakresie telekomunikacji niebędącym
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi i innym podmiotom na ich wniosek. Tymczasem
numery jakie ma zapewnić dla delegatur wykonawca są jedynie tzw. numerami wirtualnymi
tzn. numerami które przykrywają numery z delegatur. Nie są to numery nadawane przez
Prezesa UKE, nie będą to też numery, którymi Zamawiający będzie się posługiwał na
zewnątrz. Analiza przepisów Prawa telekomunikacyjnego wskazuje, że przydzielona przez
Prezesa URE numeracja nie ma charakteru absolutnego i może być udostępniana przez
poszczególnych operatorów innym operatorom.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba popiera stanowisko zamawiającego, podnosząc, co następuje.
Odwołujący podnosząc zarzuty odwołania wskazał na naruszenie przez zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które to naruszenie w ocenie
Izby nie nastąpiło. Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo, w sposób dokładny, z duża dozą
racjonalności opisał szczegółowo przedmiot zamówienia, który pozwala wykonawcom na
złożenie oferty i jej prawidłową wycenę. Odnosząc się do wymogu dotyczącego tzw.
„porównywarek cenowych” Izba stwierdziła, że wymaganie zamawiającego cechuje wysoki
stopień dbałości o interes społeczny wyrażający się troską o racjonalne wydatkowanie
środków publicznych. Opis dokonany przez zamawiającego pozwala bowiem na ocenę, z
dużą dozą obiektywizmu, cen proponowanych przez wykonawców, które to ceny muszą być
realne i zarazem rynkowe. Dzięki rozwiązaniu przewidzianemu przez zamawiającego,
wszyscy uczestnicy rynku zamówień publicznych w zakresie świadczenia usług telefonii
komórkowej i usług przesyłu danych wraz z dostawą sprzętu (telefonów) otrzymują jasny
przekaz, co do woli zamawiającego w zakresie cen oferowanych telefonów. Żaden z
wykonawców nie jest promowany, stawiany w korzystniejszej sytuacji od innego wykonawcy,
gdyż zobiektyzowane wykorzystanie porównywarek cenowych uniemożliwia subiektywną,
dalece zindywidualizowaną wycenę, odbiegającą od realiów rynkowych, dzięki czemu
zamawiający pozostaje w sytuacji pewnej, co do własnej sytuacji, która z kolei umożliwi
zamawiającemu racjonalne wydatkowanie środków publicznych, bez ponoszenia zbędnego
ryzyka związanego z indywidualną wyceną urządzeń przez operatora. Dzięki bowiem
takiemu rozwiązaniu zamawiający ma zagwarantowaną cenę zbliżoną bądź identyczną z
cenami obowiązującymi na powszechnie dostępnym rynku telefonów. Obiektywne
unormowanie przewidziane przez zamawiającego uniemożliwia wykonawcom zwiększanie
cen telefonów w przypadku, gdy zamawiający będzie dokonywał wymiany telefonów. Nadto
wskazać należy, że odwołujący nie udowodnił, że rozwiązanie przyjęte przez
zamawiającego, może doprowadzić do sytuacji skutkującej odrzuceniem oferty. W
szczególności odwołujący nie przedstawił reakcji wyszukiwarek cenowych, na zmienną
sytuację na rynku telefonów, która przekraczałaby tolerancję podaną przez zamawiającego
wynoszącą =/- 20 %. Dlatego też Izba stwierdziła, że opis dokonany przez zamawiającego
pozostaje w zgodzie z obowiązującymi przepisami.
Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego centrali telefonicznej, Izba stwierdziła uznając za
słuszną argumentację zamawiającego, że pewnych informacji technicznych zamawiający nie
może przekazać, gdyż ich upublicznienie prowadziłoby do naruszenia zasady poufności
prowadzonych rozmów telefonicznych. Wyszczególnienie parametrów posiadanej centrali,
wraz z jej zabezpieczeniami prowadzić bowiem może do narażenia na udostępnienie treści
rozmów telefonicznych osobom postronnym. Ponadto, jak to wskazał zamawiający, wszelkie
urządzenia techniczne związane z centralą gwarantuje zamawiający (pkt 6.2 lit. g SOPZ). Na
wykonawcy spoczywa jedynie obowiązek jej konfiguracji w zakresie łączy. Konfiguracja
oparta o oprogramowanie ogólnie dostępne i z pewnością znane odwołującemu. Każdy z
wykonawców pozostaje w takim samym stopniu związany zakresem konfiguracji, a
profesjonalny podmiot z udziałem pracowników zamawiającego, nie powinien mieć z tym
żadnych problemów. Fakt, że dotychczasowy operator posiada już doświadczenie w
konfiguracji centrali nie stanowi przesłanki do stwierdzenia nierównego traktowania
wykonawców. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie, nie zawsze i nie wszyscy
wykonawcy realizujący dane zamówienie będą w 100 % posiadali ten sam poziom wiedzy,
co do realizacji zamówienia, co inni wykonawcy. Naturalna przewaga dotychczasowego
wykonawcy zamówienia, nie stanowi bowiem okoliczności świadczących o nierównym, czy
nie konkurencyjnym traktowaniu pozostałych wykonawców. Realia rynku, nie zawsze
bowiem będą wytwarzały stricte idealny wzorzec konkurencji. Powszechnie wiadomym jest,
że jedni wykonawcy, którzy już zdobyli doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień
będą pozostawali w sytuacji nieco korzystniejszej, niewykluczającej jednak równe
traktowanie. Koniecznym jest bowiem stwierdzenie, czy taka sytuacja uniemożliwia czy
dyskredytuje pozostałych uczestników rynku. W ocenie Izby z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie.
Odnosząc się zaś do trzeciego z zarzutów, Izba wskazuje, że odwołujący poza ogólnymi
twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, że będzie zobowiązany do porozumienia się
z operatorem publicznej sieci będącej u zamawiającego w zakresie pozyskania numeracji w
zakresie grupy zamkniętej. Izba podziela stanowisko zamawiającego, w zakresie numerów
dotyczących tzw. „grupy zamkniętej”, polegające na twierdzeniu, że w tym konkretnym
przypadku odwołujący nie będzie obowiązany do występowania do operatora publicznego
(Netia) o zgodę na wykorzystanie numeracji, gdyż zakres numeracji „grupy zamkniętej”
takiego wymogu nie zawiera.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………