Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1373/14
WYROK
z dnia 22 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A.,
Skanska a.s., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale Przedsiębiorstwa Wielobranżowego BANIMEX Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa
93, 42-504 Będzin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Skanska S.A., Skanska a.s., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A., Skanska
a.s., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1373/14
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Budowa
mostu stalowego w km 167,561 na linii 068 Lublin- Przeworsk”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2014/S 058-
096497.
W dniu 2 lipca 2014 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Skanska S.A., Skanska a.s., wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego BANIMEX Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art.24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy Banimex Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, gdyż wskazana przez niego osoba na stanowisko kierownika budowy nie
spełnia warunków wymaganych przez Zamawiającego,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2 b oraz § 1 ust, 6
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia wykonawcy 8anlmex Sp. z o, o, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, gdyż przedłożone przez niego zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby nie zapewnia prawidłowego dysponowania tymi zasobami, a tym samym nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a
także tym samym naruszenie art. 7 ust.1 ustawy Pzp,
3. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Banimex Sp. z o. o z postępowania, pomimo, iż Wykonawca ten
przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania.

Z ostrożności podniósł, iż gdyby Izba uznała, iż wykonawca Banimex Sp. z o. o nie
przedstawił nieprawdziwych informacji, to Zamawiający naruszył także przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp poprzez brak wezwania do wyjaśnień wybranego wykonawcy oraz art. 26 ust. 3
ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Banlmex Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2. wykluczenie Wykonawcy Banimex Sp. z o. o postępowania,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w niniejszym odwołaniu,
4. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

Z ostrożności wniósł na wypadek, gdyby Izba uznała, iż Wykonawca Banimex Sp z o.o, nie
przedstawił nieprawdziwych informacji o nakazanie zamawiającemu wezwania wybranego
wykonawcy do wyjaśnień i uzupełnienia w zakresie złożonej przez niego oferty.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że osoba wskazana
przez Banimex Sp. z o.o. na stanowisko kierownika budowy – pan G…… R………. - nie ma
wymaganego doświadczenia, którego żądał zamawiający. Wskazane w ofercie dwie
budowy nie spełniają zasadniczego warunku związanego z przebudową lub budową linii
kolejowej zelektryfikowanej i doświadczenia – 36 miesięcy. Odwołujący podniósł, że
wykonawca Banimex sp. z o.o. podał w ofercie nieprawdziwe informacje, poświadczając że
Pan G………. R……… na projekcie „Łódź Kaliska – Częstochowa” wykonywał prace
związane z przebudową linii kolejowej, podczas gdy faktycznie to nie miało miejsca.
Przedstawione nieprawdziwe informacje mają wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta
Banimex Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza, co ma wpływ na wynik
postępowania. Ponadto, odwołujący wskazał, że z uzyskanych przez niego informacji
wynika, że Pan G……….. R……….. pełnił funkcję kierownika budowy na tym projekcie w
terminie 14.12.2007 - 07.11,2008, a nie jak wskazano w tabeli dotyczącej wykazu
wykonanych osób, którymi dysponuje wykonawca w datach 10.2007 - 10.2008. Wskazanie
innych dat zatem wskazuje także, iż wykonawca Banimex Sp. z o.o. poświadczył w tym
zakresie nieprawdziwe informacje. Biorąc pod uwagę złożenie nieprawdziwych informacji
przez Banimex Sp. z o.o. nie jest możliwe uzupełnienie przedmiotowego dokumentu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Po drugie odwołujący podniósł, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego - DROG- BUD
Sp, z o.o. nie zapewnia zamawiającemu, iż wybrany wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia.
Wątpliwości budzi też, czy w świetle tego zobowiązania wybrany podmiot będzie zapewniał
prawidłowe wykonanie zamówienia. Zobowiązanie wykonawcy - DROG - BUD Sp. z o.o.
wskazuje na udostępnienie wiedzy i doświadczenia, jednakże sam udział podmiotu

udostępniającego nastąpi już tylko w zakresie wykonania podbudowy.
Oczywista wydaje się konstatacja, iż wybrany wykonawca nie będzie dysponował zasobami
podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Przedmiot
zamówienia jest niezwykle skomplikowany, stąd zamawiający postawił warunki adekwatne
do stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Należy wskazać iż zakres zadania
obejmuje między innymi branżę mostową, której udział w zamówieniu stanowi około 75%,
stąd udział w realizacji podbudowy nie zapewnia wsparcia co do dalszego bardziej
skomplikowanego przedmiotu zamówienia.
Wybrany Wykonawca zaś nie legitymuje się takim doświadczeniem co do całości
skomplikowanego przedmiotu zamówienia, a podmiot udostępniający mu zasoby będzie brał
udział tylko i wyłącznie w zakresie wykonania podbudowy. Zatem, w pozostałym zakresie
wykonawca Banimex Sp. z o.o. nie będzie miał zapewnionego „fizycznego wsparcia" na
budowie, co jak wskazano powyżej przy tak skomplikowanym przedmiocie zamówienia
ewidentnie wskazuje na brak dysponowania zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a tym samym także co dalej idące brak
zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wykonawca,
powołując się na przepis 26 ust. 2b Pzp, musi jednak udowodnić Zamawiającemu, że
podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, oraz że Jego udostępnienie
nastąpi w sposób realny na rzecz Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie - na czas i w
celu realizacji tego zamówienia.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
jako podmiot, biorący udział w postępowaniu legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniającym go do złożenia odwołania. Ponadto na skutek działań i
zaniechań zamawiającego wskazanych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

W pkt 8. 2.2 b siwz zamawiający wskazał, iż wymaga dysponowania osobami, które
będą wykonywać zamówienie, w tym kierownikiem budowy, który powinien posiadać
następujące doświadczenie: co najmniej 3 lata (36 miesięcy) doświadczenia zawodowego w
pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca
1994 roku Prawo budowlane w ostatnich 10 latach kalendarzowych na zadaniach
związanych z przebudową lub budową linii kolejowej zelektryfikowanej.
W odpowiedzi na pytanie nr 20, zadane w toku postępowania przez jednego z wykonawców,
zamawiający poinformował, że pojęcie linii kolejowej zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 2
ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym. Zgodnie z tym przepisem linia
kolejowa to droga mająca początek i koniec wraz z przyległymi pasem gruntu, na którą
składają się odcinki linii, a także budynki, budowle i urządzenia przeznaczone do
prowadzenia ruchu kolejowego wraz z zajętymi pod nie gruntami. Pod pojęciem drogi
kolejowej, zgodnie z art. 4 pkt 1 a ustawy o transporcie kolejowym, należy rozumieć
nawierzchnię kolejową wraz z podtorzem i budowlami inżynieryjnymi oraz gruntem, na
którym jest usytuowana.
W ofercie wykonawcy Banimex Sp. z o.o. wskazano, że pan G…….. R……….. - powołany
na stanowisko Kierownika budowy - posiada w wymaganym zakresie doświadczenie przy
realizacji dwóch zadań. Pierwsza z robót wykonana od 07.2010 do 04.2013 (32 miesiące)
polegała na budowie dwupoziomowego skrzyżowania drogi z torami kolejowymi – wiaduktu
kolejowego w km 36,772 linii kolejowej E65 Warszawa – Gdynia. W ramach tych robót
wykonano 2xwiadukt kolejowy, 2x kładka dla pieszych, przejście podziemne, dojście do
peronów). Druga robota wykonana w okresie 10.2007-10.2008 (12 miesięcy) polegała na
przebudowie przejazdu kolejowego wraz z zabudową rozjazdu, urządzeniami sterowania
oraz urządzeniami posterunku przejazdu wzdłuż linii kolejowej PKP Łódź Kaliska –
Częstochowa w ramach przebudowy wiaduktów w/c DK 91 nad torami PKP – Rudniki.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, po pierwsze wskazać należy, że wymaganiem
zamawiającego co do doświadczenia osoby pełniącej funkcje kierownika budowy było
wykonanie prac związanych z przebudową lub budową linii kolejowej a nie prac polegających
na budowie lub przebudowie linii kolejowej. Okoliczność ta powoduje, że za spełniające
wymagania należy uznać wszystkie prace, które były jedynie związane i konieczne do
wykonania przebudowy lub budowy linii kolejowej. Ścisła interpretacja tego wymagania
przedstawiona przez odwołującego nie znajduje oparcia w świetle literalnego brzmienia
warunku.

Zgodnie z przywołaną wyżej definicją linii kolejowej pod pojęciem linii kolejowej należy
rozumieć nie tylko drogę kolejową wraz z przyległym pasem gruntu ale także budowle,
budynki i urządzenia przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego. W świetle tego
niewątpliwe uznać należy, że wiadukt kolejowy jaki był wykonany w ramach realizacji
zadania p.n. Budowa dwupoziomowego skrzyżowania drogi z torami kolejowymi - wiaduktu
kolejowego na linii kolejowej E65 Warszawa - Gdynia, jest budowlą przeznaczoną do
prowadzenia ruchu kolejowego. Podobnie doświadczenie pana G……….. R………. zdobyte
podczas realizacji inwestycji polegającej na przebudowie przejazdu kolejowego wraz z
zabudową rozjazdu, urządzeniami sterowania oraz urządzeniem posterunku przejazdowego
wzdłuż linii kolejowej PKP Łódź Kaliska- Częstochowa w ramach przebudowy wiaduktów
nad torami PKP- Rudniki, należy uznać za spełniające wymagania zamawiającego.
Okoliczność, że zadanie polegało na przebudowie wiaduktu drogowego nad linią kolejową
zelektryfikowaną, nie wyklucza wykonania w ramach tego zadania prac związanych z
przebudową linii kolejowej takich jak np: budowa tymczasowych przejazdów przez tory
kolejowe, montaż kabli srk, łączności, teletechnicznych dla potrzeb przejazdów, demontaż
przejazdów przez tory kolejowe magistrali PKP i bocznicy. Na taki zakres prac, wykonany
podczas realizacji zadania przebudowy wiaduktów na torami PKP Rudniki wskazuje pismo z
dnia 1 lipca 2014 roku Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, złożone przez
odwołującego jako dowód w sprawie.
Nie zasługuje na uznanie zarzut podania przez wykonawcę Banimex sp. z o.o.
nieprawidziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania. nawet gdyby przyjąć,
że omyłkowo podano miesiące rozpoczęcia i zakończenia robót to i tak przystępujący spełnia
wymagania, co powoduje, że omyłka ta z pewnością pozostawałyby bez wpływu na wynik
postępowania. Po pierwsze odwołujący nie wykazał, że w sprawie doszło do złożenia
nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na wynik postępowania a wykonawca
działał ze świadomością podania informacji niezgodnych z rzeczywistością. Sama odmienna
ocena zakresu posiadanego przez Pana G……….. R………. doświadczenia i rozbieżność w
dacie realizacji zadania, nie oznacza automatycznie podania przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji. Za słuszne należy uznać twierdzenie przystępującego, że nawet
gdyby przyjąć, że okres realizacji zadania p.n. przebudowa wiaduktów w miejscowości
Rudniki był inny niż podany w ofercie, to i tak wykazana doświadczenie pana G………
R……….. jest wystarczające dla uznania spełniania wymagania co do 36 miesięcznego
doświadczenia.

Podsumowując, Pan G………. R………….. wykazał, iż posiada wymagane 36 miesięczne
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub Kierownika robót na
zadaniach związanych z przebudową lub budową linii kolejowej zelektryfikowanej.
Nie zasługuje na uznanie zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Zdaniem Izby
wykonawca w sposób wystarczający udowodnił zmawiającemu, że udostępnione mu na
podstawie zobowiązania z dnia 4 kwietnia 2014 roku zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia zostaną wykorzystane w trakcie realizacji zamówienia w sposób realny. W
treści tego zobowiązania Drog-Bud Sp. z o.o. zobowiązuje się do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia, wskazując, że przekazanie tych zasobów nastąpi „poprzez uczestnictwo
Drog-Bud Sp. z o.o. w części realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa w zakresie
wykonania podbudowy”. Jednocześnie podwykonawca zobowiązał się, w przypadku wyboru
oferty Banimex Sp. z o.o., do zawarcia umowy podwykonawczej.
Zdaniem Izby udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez uczestnictwo
podmiotu udostępniającego w realizacji części zadania w charakterze podwykonawcy w
zakresie wykonania podbudowy, która jest elementem technicznie istotnym dla całego
zamówienia, sprawia że udostępnienie to ma charakter realny. Nie zasługuje na uznanie
stanowisko odwołującego, że z uwagi na to, iż sam wykonawca nie posiada wymaganego
doświadczenia a przedmiot zamówienia ma charakter skomplikowany, udział podmiotu
udostępniającego w realizacji zadania w zakresie wykonania podbudowy, jest
niewystarczający. Przyjęcie za słusznym twierdzenia odwołującego, iż koniecznym jest w
tym przypadku szerszy udziału podmiotu udostępniającego w realizację zamówienia,
prowadziłby w efekcie do przyjęcia, że całość zadania winna być wykonana przez podmiot
udostępniający zasoby a nie wykonawcę.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust.3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………..….