Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1870/14

WYROK
z dnia 22 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2014 r. przez
Edwarda Tomaszewskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ENERGOBUD E. T. ul. Górna 37, 05-400 Otwock w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Instytut Medyczny ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa

przy udziale wykonawcy M. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MARO, M.
S. ul. Racławicka, Majdan 24, 05-200 Wołomin zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża E. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ENERGOBUD E. T. ul. Górna 37, 05-400 Otwock i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez E. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ENERGOBUD E. T. ul. Górna 37, 05-400 Otwock tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od E. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERGOBUD E. T.
ul. Górna 37, 05-400 Otwock na rzecz zamawiającego Wojskowy Instytut
Medyczny ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 1870/14


U z a s a d n i e n i e

I. Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Przebudowa pomieszczeń dla
potrzeb Kliniki Chorób Wewnętrznych i Reumatologii WIM, budynek nr 31, IV piętro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 lipca 2014 r., poz. 2014/S 125-221857
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej
stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 12 września 2014 r. E. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ENERGOBUD E. T. w Otwocku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty firmy Maro M. S. w związku z wystąpieniem w tej ofercie błędu w obliczeniu
ceny - tj. wyliczenia ceny oferty zamiast dla całego świadczenia z jedną stawką VAT w rozbiciu
na dwa świadczenia z dwoma stawkami VAT oraz art. 7 ust 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy-firmie Maro M. S., wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
M. S. niezgodnie z wymogiem formularza oferty dokonała rozbicia całego świadczenie na dwa
świadczenia objęte odrębnymi cenami netto i brutto wskazując dla pierwszego świadczenia
stawkę VAT w wysokości 8 % oraz dla drugiego świadczenia stawkę VAT w wysokości 23 %. A
następnie dopiero po zsumowaniu wyodrębnionych składowych świadczeń wyliczyła ceny netto i
brutto całego świadczenia.
W opinii Odwołującego przyjęty przez firmę Maro podział zamówienia na świadczenia
dla celów obliczenia ceny nie wynika ani z postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani z obowiązujących przepisów. Przeciwnie, wyliczona przez firmę
Maro cena brutto stanowi naruszenie zarówno przepisów ustawy o VAT jak i ustawy Prawo
zamówień . W przypadku pierwszej ustawy wykonawca naruszył jej przepisy, gdyż błędnie ustalił
stawkę VAT dla robót polegających na „przebudowie szpitala" .W przypadku drugiej ustawy
naruszył jej przepisy poprzez dopuszczenie do porównania oferty , które zostały obliczone na

niejednakowych zasadach co narusza zasadę równego traktowania.
Oferta firmy Maro nie jest też zgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w części dotyczącej wyliczenia ceny tj.
1) wzorem oferty,
2) sposobu obliczenia ceny,
3) wzorem umowy w części dotyczącej wynagrodzenia.
Zdaniem Odwołującego, z postanowień SIWZ oraz obowiązującego prawa niezbicie wynika, że
jeśli przedmiotem zamówienia jest całość świadczenia polegająca na „Przebudowie pomieszczeń
dla potrzeb Kliniki Chorób Wewnętrznych i Reumatologii WIM budynek nr 31, IV piętro" , to
obowiązkiem wykonawcy jest wyliczenie obliczeniu ceny brutto jako sumy wartości wszystkich
kosztorysów, do której jako całości świadczenia objętego zleceniem jest doliczony VAT zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Obliczenie ceny oferty brutto dla całego świadczenia - przebudowy
szpitala zgodnie z obowiązującym prawem wymaga zatem przyjęcia tylko jednej stawki VAT w
wysokości 23 % do ceny netto, pomimo, iż w ramach tego świadczenia jest wykonywane
świadczenie dotyczące wykonania instalacji gazów medycznych.
Powyższe stanowisko potwierdza, według Odwołującego, indywidualna interpretacja
wydana przez Izbę Skarbowa w Katowicach (załącznik nr 1 do odwołania, bez
przywołania daty wydania i numeru), z której wynika, że zgodnie z ustawą o VAT.
Właściwą stawką podatku od towarów i usług dla wykonania robót budowlano-montażowych, w
tym dla instalacji gazów medycznych wykonywanych w budynkach szpitali i zakładów opieki
medycznej jest stawka 23%.. Zdaniem Izby Skarbowej wykonanie instalacji gazów medycznych,
realizowanej w ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i
zakładów opieki medycznej nie mieści się w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12
ustawy o VAT.
Powoływał się również na orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazywał,
że oceny charakteru nieprawidłowości jaką jest zastosowanie przy obliczeniu ceny błędnej stawki
podatku VAT dokonał także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt
IIICZP 52/2011.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie. Powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby
Skarbowej w Bydgoszczy ITPP1/443-345/13/TS z 8 lipca 2013 r. oraz interpretację ogólną

Ministra Finansów Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279 z 30 marca 2012 r. w sprawie
opodatkowania podatkiem od towarów i usług świadczeń złożonych, w tym czynności
polegających na dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej dostawie czynności
adaptacji pomieszczenia. Wskazywał, że wynika z nich, że było zastosowanie 8 % stawki
VAT dla dostawy instalacji gazów medycznych, i 23 % dla robót budowlanych jest
uprawnione.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła M. S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MARO, M. S. (dalej: Przystępujący).
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Wskazał, że w analogicznych pracach
stosuje 8% stawkę VAT dla instalacji gazów medycznych. Zauważał, że zamawiający nie
odlicza sobie podatku VAT dlatego uczciwie jest naliczyć taką samą stawkę podatku VAT
jaką Przystępujący płaci za materiały, a więc 8%.


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.

Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący twierdził, że zgodnie ze wzorem oferty - załącznik nr 5 do SIWZ
wykonawcy powinni podać ceną oferty jako:
1) kwotę netto wyliczoną na cały zakres robót objęty zleceniem bez rozbicia tej ceny na
jakiekolwiek szczegółowsze ceny świadczeń cząstkowych oraz
2) kwotę brutto uwzględniającą podatek VAT wyliczony zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Wymóg ten podkreśla treść postanowień pkt X1I.2 SIWZ (opis sposobu obliczenia
ceny) z których wynika, że cena oferty powinna być „sumą wszystkich branż występujących
w zamówieniu" . Taki punkt widzenia potwierdzają także zapisy § 5 wzoru umowy dotyczące

wynagrodzenia, w których jest mowa jedynie o jednej cenie netto i brutto i nie ma słowa
sugestii o osobnym rozliczeniu wykonania robót dotyczących instalacji gazów medycznych.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, M. S. niezgodnie z wymogiem formularza oferty
dokonała rozbicia całego świadczenie na dwa świadczenia objęte odrębnymi cenami netto i
brutto wskazując dla pierwszego świadczenia stawkę VAT w wysokości 8 % oraz dla
drugiego świadczenia stawkę VAT w wysokości 23 %. A następnie dopiero po zsumowaniu
wyodrębnionych składowych świadczeń wyliczyła ceny netto i brutto całego świadczenia.
Izba ustaliła, na podstawie treści odwołania, że Odwołujący nie zarzucał naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego nie oceniała, czy oferta
Przystępującego nie odpowiadała treści SIWZ. Zresztą, dla oceny, czy zastosowano
prawidłową stawkę VAT i tak nie mogłoby mieć znaczenia, czy budowa formularza
ofertowego miała ,,sugerować” według Odwołującego zastosowanie jednolitej stawki VAT
przez pozostawienie tylko jednego ,,wykropkowanego” miejsca. Podanie sposobu obliczenia
ceny (rozbicie jej na poszczególne elementy) w sposób bardziej szczegółowy, niż mogło to
wynikać z oczekiwań wyrażonych w SIWZ czy z wzoru formularza ofertowego nie może być
uznane za podstawę stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Zasadniczo nie było sporne, że instalacja gazów medycznych jest wyrobem
medycznym; Odwołujący jedynie twierdził, że instalacja ta jest wyrobem medycznym, ale
dopiero po wybudowaniu. Nawet, gdyby zaakceptować postulowany przez Odwołującego
moment, w którym instalacja gazów medycznych staje się wyrobem medycznym (tj. po
wybudowaniu) – to nie mogło to mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia, wystawienie faktury
bowiem następuje po zrealizowaniu świadczenia. Dlatego Izba uznała, że instalacja gazów
medycznych jest wyrobem medycznym. Dla dostawy wyrobu medycznego stosuje się stawkę
podatku VAT 8%, co nie było sporne.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych,
przez naliczenie błędnej stawki VAT w ofercie Przystępującego. Kluczowe zatem dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania było zbadanie, czy Przystępujący był uprawniony, do
zastosowania, dla obliczenia ceny ofertowej 8 % stawki VAT dla dostawy instalacji gazów
medycznych, a 23 % dla robót budowlanych. Zamawiający twierdził, że Przystępujący był do
tego uprawniony, natomiast Odwołujący twierdził, że dla całości świadczenia powinno się
zastosować jednolitą stawkę VAT 23%.
Każda ze stron posługiwała się, dla potwierdzenia swoich racji, interpretacją
indywidualną – Odwołujący Izbę Skarbowa w Katowicach (załącznik nr 1 do odwołania, bez
przywołania daty wydania i numeru), Zamawiający – na interpretację indywidualną Dyrektora
Izby Skarbowej w Bydgoszczy ITPP1/443-345/13/TS z 8 lipca 2013 r. Żadna z nich nie
została wydana w sprawie, której wniesiono odwołanie.

Ponadto Zamawiający powoływał się interpretację ogólną Ministra Finansów
Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279 z 30 marca 2012 r. w sprawie opodatkowania
podatkiem od towarów i usług świadczeń złożonych, w tym czynności polegających na
dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej dostawie czynności adaptacji
pomieszczenia. Zgodnie z nią, niezależnie od treści zawartej umowy, dostawa wyrobu
medycznego, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonego do obrotu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. podlega
opodatkowaniu 8% stawką podatku – na podstawie art. 146a pkt 2 ww. ustawy o podatku od
towarów i usług, w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do tej ustawy, natomiast prace
polegające na dostosowaniu (adaptacji, przebudowy, rozbudowy itp.) pomieszczeń szpitala
prowadzone w związku z dostawą ww. wyrobu medycznego nie korzystają, co do zasady,
z preferencji podatkowej i podlegają opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku od
towarów i usług, tj. obecnie w wysokości 23%. Należy zauważyć przy tym, że zasadność
stanowiska, iż dostawa sprzętu medycznego i prac przystosowujących pomieszczenia
stanowią w ww. okolicznościach dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać
opodatkowane potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym wyroki
z dnia 1 i 28 czerwca 2011r. sygn. I FSK 869/10 oraz I FSK 958/10.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zbyt daleko idącą tezą byłoby uznanie, że
„pod pojęciem montażu urządzenia medycznego należy rozumieć także wykonanie
infrastruktury budowlanej pomieszczenia, w którym następnie zamontowany zostanie dany
sprzęt. Tak szerokie postrzeganie złożoności świadczeń przesuwałoby granicę ich
rozpoznania w sposób, który prowadziłby do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT
przez akceptowanie rozwiązań czyniących ten system nieprzejrzystym i pozostawiającym
podatnika w niepewności, co do przyjętego sposobu rozliczenia danej dostawy lub
świadczonej usługi” (por. ww. wyrok z dnia 1 czerwca 2011 r.). Ponadto w ww. wyroku z dnia
28 czerwca 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że „kierując się wskazówkami
wynikającymi z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości należy za wyrokiem
z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 powtórzyć, że dostawa sprzętu
medycznego i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia,
w którym sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji elektrycznej,
klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób
powinny zostać opodatkowane.”
W ocenie Izby, skoro interpretacja ogólna Ministra Finansów stwierdza, że dostawa
sprzętu medycznego i wykonanie prac budowlanych w pomieszczeniach, w których sprzęt
ten będzie pracował, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać
opodatkowane, to nie można uznać, że Przystępujący w ofercie popełnił błąd w obliczeniu
ceny, naliczając dla dostawy wyrobu medycznego (instalacji gazów medycznych) stawkę

podatku VAT w wysokości 8%, a dla prac budowlanych - podstawową stawkę podatku VAT
23%. Podobny pogląd w analogicznych okolicznościach wyraziła również Izba w orzeczeniu
KIO 2012/12.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………