KIO 1924/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 731/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1924/14
WYROK
z dnia 30 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E. O.-M.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi Inwestycji E. O.-M. z
siedzibą dla lidera: ul. Os. Tęczowe 21A/11,
58-200 Dzierżoniów w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jawor, ul. Myśliborska 3,
59-400 Jawor
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. (lider) oraz K. W., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Wabud W. K. z siedzibą dla lidera: ul. Barcioka 11,
44-282 Czernica, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
KIO 1924/14
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budowlane „MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E. O.-M., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi Inwestycji E. O.-M. z siedzibą dla lidera:
ul. Os. Tęczowe 21A/11,
58-200 Dzierżoniów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E.
O.-M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi
Inwestycji E. O.-M. z siedzibą dla lidera:
ul. Os. Tęczowe 21A/11, 58-200 Dzierżoniów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane
„MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E. O.-M., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi Inwestycji E. O.-M. z siedzibą dla
lidera: ul. Os. Tęczowe 21A/11,
58-200 Dzierżoniów na rzecz Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jawor, ul. Myśliborska 3,
59-400 Jawor kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1924/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
KIO 1924/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Jawor na „Wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego
terenu oraz rozbiórki i zabezpieczenie obiektów powojskowych w Nadleśnictwie Jawor” (dalej
„zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E. O.-M.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi Inwestycji E. O.-M. (dalej
„konsorcjum” albo „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. (lider) oraz K. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wabud W. K. (dalej „przystępujący”) w
sytuacji, w której wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania i złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż nie
posiadają pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego i zgody
właściwego ministra ds. gospodarki na przemieszczanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Odwołujący złożył także odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania
konsorcjum w sytuacji, w której wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dotyczącym osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia konsorcjum z postępowania,
4. uznania oferty konsorcjum za odrzuconą jako oferty złożonej przez wykonawców
wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
5. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 1924/14
Odwołujący wniósł nadto o dopuszczenie dowodów zgłoszonych w odwołaniu oraz
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zgodnie
ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie oraz kosztami wynagrodzenia
pełnomocników w wysokości 3 600 zł.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 26b ust. 2 (winno być: art. 26 ust. 2b) w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp
odwołujący podał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. Podniósł, że wykonawcy mają obowiązek złożyć oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia m.in. z ww powodu, zaś zamawiający, zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp zobowiązany jest wykluczyć wykonawców z postępowania, jeśli
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a także gdy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. VIII. 1. SIWZ o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili łącznie warunki określone w punktach 1.1 -1.4.
Wskazał, że w pkt. VIII. 1.1. jako jeden z warunków podano posiadanie uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji. Odwołujący
podał jednocześnie, że zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie żadnych wymagań,
których spełnienie wykonawca zobowiązany jest wykazać w sposób szczególny. Wskazał
również, że wzór oświadczenia o spełnieniu tego warunku stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.
Odwołujący podał dalej, że zgodnie z pkt. III SIWZ przedmiotem zamówienia jest
rozpoznanie i oczyszczenie saperskie terenu o powierzchni 203,95 ha z wykonaniem
rozbiórki obiektów powojskowych oraz zabezpieczeniem i porządkowaniem terenu
w Nadleśnictwie Jawor. Dodał, że opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) stanowi
załącznik nr 2 do SIWZ, a szczegółowy zakres zamówienia został zawarty w załączniku
nr 3.1. – rozpoznanie i oczyszczanie saperskie oraz załączniku nr 3.2. – rozbiórka obiektów
powojskowych i porządkowanie terenu. Podał, że:
• w pkt. 2.1. OPZ zapisano, że wykonanie prac saperskich polega na wykryciu,
usunięciu i zniszczeniu niewybuchów, niewypałów, amunicji, pozostałości po
wybuchach, niewypałach i amunicji, jeśli zawierają nawet niewielkie ilości materiałów
wybuchowych, innych przedmiotów wybuchowych, pozostałości po nich, jeśli
zawierają nawet niewielkie ilości materiałów wybuchowych,
KIO 1924/14
• w pkt. 2.5 zapisano, że szczegółowy zakres prac wymienionych w pkt. 2.3. (dotyczy
zakresu: rozbiórka i zabezpieczenie obiektów powojskowych zlokalizowanych
w Nadleśnictwie Jawor) ma być zgodny z załączoną dokumentacją techniczną,
w skład której wchodzą m.in. specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
rozbiórki i zabezpieczenia obiektów powojskowych zlokalizowanych w Nadleśnictwie
Jawor oraz ekspertyza saperska dla zadania – rozbiórka i zabezpieczenie obiektów
powojskowych zlokalizowanych w Nadleśnictwie Jawor. Komplet dokumentacji
projektowej stanowi załącznik nr 3.2. do SIWZ.
• w specyfikacjach technicznych dla zadania rozbiórka i zabezpieczenie obiektów
powojskowych zlokalizowanych w Nadleśnictwie Jawor zawarte są, poza
wymaganiami ogólnymi, także szczegółowe specyfikacje SST-01 – roboty
rozbiórkowe wraz z wywozem asfaltobetonu zanieczyszczonego na koncesjonowane
składowisko i SST-02 Prace towarzyszące – Prace saperskie.
• zarówno specyfikacje jak i ekspertyza wskazują kod CPV dla zadania jako roboty
budowlane w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne.
• zgodnie z pkt. III.3.3.1. SIWZ i § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 11 do SIWZ)
przedmiot zamówienia powinien być realizowany zgodnie z przepisami prawa
dotyczącymi zakresu przedmiotu zamówienia, w tym m.in. ustawą z dnia
21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego. Uznał, że w definicji używania materiałów wybuchowych mieszczą się
czynności oczyszczania terenu, tj. poszukiwania materiałów wybuchowych,
wydobycia, zabezpieczenia, zniszczenia lub unieszkodliwienia znalezionych
materiałów na lądzie, wodach śródlądowych i obszarach morskich (art. 3 pkt 18a).
• z OPZ wynika nadto, że wykonawca będzie musiał tymczasowo składować
niewybuchy i niewypały oraz transportować materiały wybuchowe celem ich detonacji
w miejsce wskazane przez zamawiającego w SIWZ.
Zdaniem odwołującego powyższe czynności, aby były wykonane zgodnie z prawem,
w szczególności ustawą o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego
wymagają posiadania pozwolenia właściwego wojewody na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (art. 9 ust. 1) oraz
zgody właściwego ministra ds. gospodarki na przemieszczanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego (art. 24 ust. 1 ustawy). Stanął na stanowisku, że
pozwolenie to i zgoda stanowią uprawnienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji.
KIO 1924/14
W ocenie odwołującego taki wniosek płynie też z pisma zamawiającego z dnia
29 sierpnia 2014 r stanowiącego odpowiedź na pytanie: „czy Zamawiający dopuszcza, aby
spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu – punkt VIII. 1.1. posiadanie
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji mogło
nastąpić poprzez podpisanie oświadczenia o spełnieniu warunku zgodnie z Załącznikiem
nr 5 do SIWZ w oparciu o posiadanie tych uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji przez podwykonawcę, któremu Wykonawca
powierzy zadania z zakresu realizacji zamówienia, a które wymagają ww uprawnień”,
w którym zamawiający wyjaśnił, iż oświadczenie nie może zostać złożone przez inny
podmiot, a zasady korzystania z zasobów podmiotu trzeciego określa art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie dotyczy warunku
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, a także, że wyjaśnienia treści specyfikacji
stanowią jej integralną część i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich
wykonawców.
Odwołując podał, że konsorcjum złożyło jako załącznik do oferty podpisane
oświadczenie – Załącznik nr 5 do umowy, w którym oświadczyło, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, sytuacji
ekonomicznej i finansowej, zaś w samej ofercie podało, iż w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp powołuje się
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na zasoby podwykonawcy Sapper
Support Sp. z o.o. oraz, że temu podwykonawcy zamierza powierzyć wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu Nadleśnictwo Jawor.
Odwołujący, po zapoznaniu się z ofertami złożonymi przez innych wykonawców,
zwrócił zamawiającemu uwagę na brak uprawnień konsorcjum Szymar wymaganych ustawą
do realizacji przedmiotu zamówienia i niemożności korzystania z uprawnień podwykonawcy
celem spełnienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp, w następstwie czego
zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonego oświadczenia, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie,
w jaki sposób wykonawca spełnia opisany warunek, tj. jakiego rodzaju uprawnieniami
KIO 1924/14
w zakresie wymaganym przepisami prawa wykonawca dysponuje. W odpowiedzi z dnia
2 września 2014 r. konsorcjum podało, iż spełnił powyższy warunek (posiadanie uprawnień)
z wykorzystaniem art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Oświadczyło, że w celu wykazania warunków
udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp powołało się na zasoby
podwykonawcy, którego uprawnienia, doświadczenie, zasoby ludzkie i zaplecze techniczne
zostały mu udostępnione. Zdaniem konsorcjum takie działanie jest zgodne z Pzp i SIWZ,
gdyż zamawiający wskazał, że w razie powierzenia części zamówienia podwykonawcy, żąda
wskazania tej części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć lub podania
podwykonawcy, na którego zasobach powołuje się na zasadach określonych art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Konsorcjum wskazało też, że zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania
rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że mimo niezastosowanie się konsorcjum do treści SIWZ
i uzupełniających treść SIWZ wyjaśnień z dnia 25 Iipca 2014 r., zamawiający zaniechał
wykluczenia wykonawcy i wybrał jego ofertę za najkorzystniejszą.
Podniósł, że możliwość opierania się na potencjale podmiotów trzecich nie obejmuje
wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – z treści art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp wynika bowiem, że pomija ona warunki posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz warunki potencjału ekonomicznego (pozwalając
jedynie polegać na zdolnościach finansowych innych podmiotów).
W ocenie odwołującego przedmiotem udostępnienia nie mogą być posiadane
uprawnienia do wykonywania określonej działalności, wykonawca nie może powoływać się
na uprawnienia podwykonawcy. Zamawiający musi wymagać wykazania spełnienia warunku
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, co potwierdza wyrok
z dnia 19 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO 731/09.
W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
odwołujący podał, że zamawiający żądał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w łącznej liczbie co najmniej 11 osób, na którą składać się miało
8 pracowników fizycznych – saperów, jednego kierownika prac saperskich, jednego
archeologa oraz co najmniej jednego kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej.
Odwołujący podał również, że konsorcjum przedstawiło swój potencjał, posiłkując się
przede wszystkim zasobami Sapper Support Sp. z o.o.
KIO 1924/14
Odwołujący podniósł, że z wykazu osób – Załącznik nr 7 wynika, że rolę archeologa
pełni ta sama osoba, która wskazana została jako pracownik fizyczny – saper, pomimo że
zamawiający nie dopuścił łączenia ról przez jedną osobę.
Zdaniem odwołującego specyfika wykonywanych prac określona przez
zamawiającego w OPZ wymaga, aby poszczególne role nie były łączone:
• pkt. 3.2.5. wskazuje zasady dotyczące metodyki, którą ma przygotować wykonawca,
w tym m.in. sposób współpracy saperów z archeologami (powiadamianie archeologa,
miejsce jego pracy itp.),
• pkt. 3.2.7. wskazuje na podanie listy pracowników z podaniem uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia w przypadku archeologów i także nie dopuszcza się
łączenia ról.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku zaangażowania archeologa do prac
archeologicznych, wykonawca de facto dysponuje 7 pracownikami fizycznymi – saperami,
a nie 8, jak wymagał zamawiający.
Odwołujący podniósł także, że wskazana na archeologa osoba nie spełnia warunków
określonych przez zamawiającego w zakresie wykształcenia, tj. posiadania wyższych
studiów magisterskich z zakresu archeologii, ponieważ osoba wskazana na archeologa
ukończyła wyższe studia magisterskie, ale na Wydziale Kościelnych Nauk Historycznych
i Społecznych na kierunku historia z zakresu archeologii chrześcijańskiej, a wedle informacji
na stronie tej uczelni, kierunek archeologia i Instytut Archeologii powstał dopiero po 2007
roku. Na tej podstawie odwołujący uznał, że studia ukończone przez J. Ś. są studiami
historycznymi, a nie archeologicznymi i w tej sytuacji posiadanie przez niego doświadczenie
nie może zmienić tej oceny.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności, że konsorcjum nie wskazało w załączniku
nr 7, zgodnie z wymogami SIWZ, wykształcenia archeologa, co wynika z tego, iż nie było
wymagane wyższe wykształcenie, ale wykształcenie kierunkowe – wyższe archeologiczne.
Odwołujący podniósł następnie, że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku
w zakresie rocznego doświadczenia związanego z prowadzeniem nadzoru (monitoringu)
archeologicznego w miejscu wystąpienia stanowisk archeologicznych. Wskazał, że
konsorcjum powołuje się na zestawienie zezwoleń wydanych dla J. Ś. przez Wojewódzki
Urząd Ochrony Zabytków w Katowicach, a niżej przedstawione jest zestawienie w pracach
archeologicznych. W ocenie odwołującego z zestawienia tego nie wynika spełnienie warunku
dla archeologa w zakresie nadzoru, ponieważ wydanie zezwolenia nie jest tożsame z
pełnieniem funkcji nadzoru w miejscu, gdzie faktycznie wystąpiły stanowiska archeologiczne
(zezwolenie może równie dobrze dotyczyć miejsca potencjalnych stanowisk), a wymienione
prace dotyczą udziału w pracach archeologicznych w roli archeologa, a niejako nadzór.
KIO 1924/14
Odwołujący podniósł nadto, że J. Ś. został wskazany jako osoba
z firmy podwykonawczej Sapper Support tylko jako pracownik fizyczny – saper,
a nie jako archeolog; nie został natomiast wskazany jako osobny podmiot – podwykonawca
do realizacji zadania w zakresie prac archeologicznych.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum nie spełniło wymogów w zakresie dysponowania
kierownikiem prac saperskich. Podał, że w pkt. VIII.1.3.2. SIWZ osoba pełniąca funkcję
kierownika prac saperskich, odpowiedzialna za nadzór nad prowadzeniem prac saperskich
miała posiadać co najmniej 2-letnie doświadczenie w zakresie nadzoru nad prowadzeniem
prac związanych z oczyszczaniem terenów oraz odpowiednie kwalifikacje potwierdzone
przygotowaniem zawodowym do wykonywania prac z dostępem do materiałów
wybuchowych wynikające z jednej ze wskazanych w SIWZ podstaw prawnych. W wykazie
osób – załącznik nr 7 miały zostać podane informacje na temat kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia poszczególnych osób.
Odwołujący wskazał, że jako kierownika prac saperskich konsorcjum wskazało T. Z.,
który zgodnie z zobowiązaniem Sapper Support Sp. z o.o. ma
6-letnie przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych
stanowiskach, w tym stanowiskach nadzoru oraz posiada doświadczenie w zakresie nadzoru
nad trzema usługami, czego potwierdzeniem miało być Zaświadczenie nr 195/2014 z dnia
18 czerwca 2014 r. zgodnie z którym w terminie od 10 czerwca 2014 r. do
11 czerwca 2014 r. T. Z. odbył szkolenie i zdał 11 czerwca 2014 r. egzamin
z wynikiem pozytywnym.
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 7, w rubryce „doświadczenie” ograniczono
się tylko do podania dat (2008-2014), wskazano też jako podstawę prawną kwalifikacji
rozporządzenie sprzed zmiany rozporządzenia.
Na tej podstawie odwołujący stanął na stanowisku, że konsorcjum nie wykazało
dysponowania osobą spełniającą warunki pkt. VIII 1.3.2. jako kierownika prac saperskich –
skoro Zaświadczenie wydano dopiero w czerwcu bieżącego roku, to nie jest możliwe, aby
osoba ta posiadała wymagane 2-letnie, a tym bardziej 6 letnie doświadczenie zawodowe
w odniesieniu do materiałów wybuchowych do użytku cywilnego. Dodał, że z oferty i jej
załączników nie wynika też, aby przed 2014 rokiem wskazana osoba takowe przygotowanie
posiadała. Wskazał na sprzeczność pomiędzy przedłożonym zaświadczeniem a wskazaniem
podstawy prawnej (rozporządzenie sprzed zmiany).
Zaznaczył nadto rozbieżność pomiędzy informacjami o tej osobie w wykazie
złożonym w ofercie nr 1, gdzie także swoje zasoby oddał do dyspozycji podwykonawca
Sapper Support Sp. z o.o., w tym i T. Z. - w załączniku nr 7 wykonawcy Developer i
KIO 1924/14
Recykling Sp. z o.o. podana jest prawidłowa podstawa prawna, ale okres doświadczenia
wskazano jako 2009-2014 w sytuacji, gdy dalej jest to zaświadczenie
z 2014 r.
Na marginesie odwołujący wskazał, że z intemetu powziął wiedzę, iż T. Z. jest
żołnierzem zawodowym, co pod znakiem zapytania stawia jego dyspozycyjność i prawo do
dysponowania przez Sapper Support Sp. z o.o.
Podniósł, że zgodnie z art. 56 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych
żołnierzowi zawodowemu nie wolno podejmować pracy zarobkowej ani prowadzić
działalności gospodarczej. Wyjaśnił, że za pracę zarobkową uważa się pracę świadczoną
osobiście: 1) w ramach stosunku pracy; 2) na podstawie innego tytułu, jeżeli praca jest
wykonywana przez okres dłuższy niż jeden miesiąc).
Podał, że jedynie dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy zajmuje
stanowisko służbowe może zezwolić żołnierzowi na wykonywanie pracy zarobkowej lub
prowadzenie działalności gospodarczej, jeżeli: 1) nie koliduje to z wykonywaniem zadań
służbowych przez żołnierza; 2) wpływa na podwyższenie jego kwalifikacji; 3) nie narusza
prestiżu żołnierza zawodowego; 4) prowadzona działalność gospodarcza lub działalność
podmiotu, u którego będzie świadczona praca, nie dotyczy wyrobów, o których mowa
w przepisach w sprawie klasyfikacji wyrobów obronnych oraz dostaw, robót budowlanych
i usług, przeznaczonych na zamówienie jednostek wojskowych.
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę czas trwania umowy, obowiązki
kierownika prac saperskich, konieczność jego pełnej dyspozycyjności na potrzeby realizacji
umowy, wątpliwym jest należyte wykonanie umowy przez konsorcjum – nie zostało
wykazane, że Sapper Support ma prawo do pełnego dysponowania ww. osobą, skoro co do
zasady podjęcie pracy zarobkowej jest zabronione, a może nastąpić jedynie w razie zgody
dowódcy jednostki.
W ocenie Odwołującego, nie zostały spełnione warunki udziału, gdyż konsorcjum nie
przedstawiło w sposób nie budzący wątpliwości kwalifikacji i podstaw do dysponowania
kierownikiem robót saperskich, co oznacza, że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
winno zostać wykluczone.
KIO 1924/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia
25 września 2014 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 29 września 2014 r., a także stanowisk
stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu zaniechań
zamawiającego.
Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz
Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 9 września 2014 r. skład orzekający Izby ustalił, iż
odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na
miejscu drugim za ofertą przystępującego, którego ofertę zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą (pozostałe oferty zostały odrzucone).
Ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ponowienia
czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia przystępującego
i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez przystępującego oferty oznacza, że odwołujący
przy ponownej ocenie ofert miałby szansę, wobec braku innych niepodlegających odrzuceniu
ofert, na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. oraz K. W., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Wabud W. K..
4. Informacja nr 3 z dnia 27 lipca 2014 r. – wyjaśnienie treści SIWZ.
5. Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 9 września 2014 r.
6. Rozmieszczenie i dane teleadresowe patroli rozminowania SZ RP, złożone przez
odwołującego.
KIO 1924/14
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów złożonych przez odwołującego
i przystępującego, tj.
1. Zasady niszczenia niewypałów i niewybuchów opracowane przez Sztab
Generalny WP Szefostwo Wojsk Inżynieryjnych – Prace minerskie i niszczenia,
Warszawa 1995,
2. Opis przedmiotu zamówienia postępowania JRP3/2710/013-1/12,
3. Korespondencja e-mail z dnia 12 sierpnia 2014 r. godz. 11:33,
4. Ogłoszenia o zamówieniu (3) na: Usługi usuwania broni i amunicji z dnia:
22 lipca 2014 r. i 19 kwietnia 2012 r., na Usługi oczyszczania z min z dnia
19 kwietnia 2014 r. publikowanych przez Nadleśnictwo Świętoszów,
Nadleśnictwo Borne Sulinowo oraz Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
5. Zaświadczenie Nr 70/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 r. dla Pana M. Z.,
6. Decyzja Wojewody Śląskiego Nr ZK/III/5033/3/11 z dnia 16 sierpnia 2011 r.,
7. Informacja o wyniku kontroli uprzedniej UZP/DKUE/JB/426/2012 z dnia
21 stycznia 2013 r.,
8. Decyzja Ministra Gospodarki nr 12113/13 z dnia 13 września 2013 r.,
ponieważ zmierzały do ustalenia wymagań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
na innej podstawie niż treść SIWZ opracowana przez zamawiającego w tym postępowaniu,
tj. na podstawie w szczególności ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz. U. z 2012 r. poz. 1329 ze zm.) oraz
z uwzględnieniem wymogów stawianych przez innych zamawiających w innych
postępowaniach.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. oraz K. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wabud W. K.
w sytuacji, w której wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania i złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż nie
posiadają pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia
21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego
i zgody właściwego ministra ds. gospodarki na przemieszczanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
KIO 1924/14
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale VIII Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków (dalej „rozdział VIII SIWZ”) pkt 1 ppkt 1.1. SIWZ
zamawiający podał:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji:
Zamawiający nie precyzuje w tym zakresie, żadnych wymagań, których spełnienie
Wykonawca zobowiązany jest wykazać w sposób szczególny”.
W rozdziale VIII SIWZ pkt 3 zamawiający podał:
„3. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia z postępowania w okolicznościach określonych w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp zostanie dokonana wg formuły spełnia – nie spełnia na podstawie informacji
zawartych w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale IX SIWZ”.
W rozdziale IX Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie należy dostarczyć w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zażądał złożenia
oświadczenia o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ (rozdział IX pkt 1).
W rozdziale IX pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał szereg rodzajów dokumentów,
jakich żąda w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednak
żaden z nich nie odnosił się do posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności.
Przystępujący wraz z ofertą (str. 37) złożył Oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru stanowiącego
Załącznik nr 5 do SIWZ. Kwestia ta nie była sporna.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawodawca pozwala na ubieganie się
o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy spełniają m.in. warunki dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a także nakazuje
KIO 1924/14
wykluczyć z postępowania tych wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Podkreślić jednak należy, że to obowiązkiem zamawiającego jest opracowanie SIWZ,
a jednym z niezbędnych jej postanowień jest ujęcie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (art. 36 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp).
Powyższe oznacza, że obowiązkiem zamawiającego jest zarówno doprecyzowanie
warunku co do niezbędnych uprawnień, jakie winni posiadać wykonawcy ubiegający się
o dane zamówienie (opis warunku w zakresie posiadania uprawnień), jak i wskazanie
dokumentów, jakich zamawiający żąda od wykonawcy (także form, w jakich mają być
składane) na potwierdzenie jego spełniania. Jedynie na podstawie podanych przez
zamawiającego w SIWZ (a wcześniej w ogłoszeniu o zamówieniu – art. 41 pkt 7 ustawy Pzp
w odniesieniu do przetargu nieograniczonego) informacji zamawiającemu wolno dokonać
oceny, czy danemu wykonawcy wolno ubiegać się o dane zamówienie.
Innymi słowy, podstawą oceny są dokumenty, których zamawiający zażądał
(w zgodzie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)) w odniesieniu do postawionego przez siebie, jasno
sprecyzowanego warunku w zakresie posiadania uprawnień.
Przypomnienia wymaga, że SIWZ jest podstawowym dokumentem, na podstawie
którego wykonawcy mogą poznać tak przedmiotowe (odnoszące się do przedmiotu
zamówienia), jak i podmiotowe (odnoszące się do wykonawców) wymagania zamawiającego
– jest dokumentem w oparciu, o który wykonawcy mają obowiązek przygotować ofertę.
Na podstawie powyżej wskazanych postanowień rozdziału VIII pkt 1 ppkt 1.1. SIWZ
oraz braku postanowień co do dokumentów potwierdzających warunek w zakresie
posiadania uprawnień w szczególności w rozdziale IX SIWZ uznać należy, że
w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ani nie sprecyzował warunku w zakresie
posiadania przez wykonawców ubiegających się o to zamówienie uprawnień, ani nie wskazał
żadnych dokumentów, jakich żąda na jego potwierdzenie. Żadnych zmian w tym zakresie
zamawiający nie wprowadził, udzielając wyjaśnień treści SIWZ w piśmie z dnia
25 lipca 2014 r. (Informacja nr 3) – w wyjaśnieniach zamawiający wprost potwierdził, że
„w odniesieniu do warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp – tj. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania – Zamawiający nie
precyzował żadnych wymagań”.
Ocena zdolności wykonawcy do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie na
podstawie innych niż ujawnione w treści SIWZ warunków szczegółowych i dokumentów jest
KIO 1924/14
niedopuszczalna, stanowiłaby przede wszystkim pogwałcenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), ale także pogwałcenie wskazanej
przez samego zamawiającego w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ reguły, iż ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana wg formuły spełnia – nie spełnia na
podstawie informacji zawartych w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa
w rozdziale IX SIWZ. Prowadziłaby także do wyboru i udzielenie zamówienia wykonawcy
z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, pozwalającego na udzielenie zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Ze względu na fakt, że jedynym dokumentem, którego zażądał zamawiający było
oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ (rozdział IX pkt 1 SIWZ), a oświadczenie to
przystępujący złożył (str. 37 oferty) bezwzględnie uznać należy, że przystępujący wykazał
w sposób przewidziany przez zamawiającego w treści SIWZ przedmiotowego postępowania
warunku (bez jego sprecyzowania) w zakresie posiadania uprawnień.
W konsekwencji nie sposób uznać, że w wobec przystępującego istnieją podstawy do
wykluczenia z powodu złożenia przez niego jakichkolwiek nieprawdziwych informacji.
Fakt, iż zamawiający w rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 3 wskazał
szereg aktów prawnych, w zgodzie z którymi winien być realizowany przedmiot zamówienie
w żadnym razie nie może oznaczać, że na ich podstawie każdy z wykonawców,
indywidualnie miał „za zamawiającego” sprecyzować warunki udziału w postępowaniu i za
pomocą dowolnych, uznanych przez siebie za najwłaściwsze dokumentów wykazywać
spełnienia postawionego sobie warunku. Dopuszczenie przez zamawiającego do takiej
oceny zdolności wykonawców byłoby nie do pogodzenia zarówno z nałożonym na
zamawiającego obowiązkiem prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a nadto
pozbawiałoby w istocie zamawiającego roli gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która to rola służyć ma wyłonieniu wykonawcy zdolnego
zrealizować potrzeby zamawiającego w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym.
Z tych względów próba narzucenia przez odwołującego oceny zdolności
przystępującego do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie na podstawie
sprecyzowanego przez samego odwołującego warunku w zakresie posiadania uprawnień na
podstawie w szczególności ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz. U. z 2012 r. poz. 1329 ze zm.) jest nie do
zaakceptowania.
KIO 1924/14
Bez znaczenia w tym stanie rzeczy pozostaje to, że – jak wskazywał odwołujący –
przedmiotem udostępnienia wykonawcy przez podmiot trzeci na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie mogą być posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności
skoro treść SIWZ nie wprowadzała wymagań co do uprawnień wykonawcy ubiegającego się
o przedmiotowe zamówienie.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. oraz K. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wabud W. K.
w sytuacji, w której wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dotyczącym osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zaniechania
wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjasnień (co do
wykształcenia Pana J. Ś. ujętego w Wykazie osób), czym zamawiający naruszył przepis art.
7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp potwierdził się
częściowo.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania z tego powodu, że nie wykazał dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w liczbie 11, skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący
bezpodstawnie przyjął, że bezwzględnym wymogiem zamawiającego było dysponowanie
osobami w takiej liczbie, ponieważ założenie to było konsekwencją błędnego uznania przez
odwołującego, iż niemożliwym było pełnienie przez jedną osobę dwóch różnych ról, tj. roli
pracownika fizycznego – sapera i roli osoby prowadzącej monitoring archeologiczny
(archeologa).
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, że w postanowieniach SIWZ brak było
zakazu łączenia ról był wystarczającą podstawą do „obsadzenia w dwóch rolach” tej samej
osoby (co nie jest zakazane – jest dozwolone).
Wskazać także należy, jak trafnie podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie,
że: „Wobec braku zapisów w tym zakresie Zamawiający nie może na etapie oceny ofert
dokonywać wykładni zawężającej, albowiem stanowiłoby to niedopuszczalną na etapie
oceny ofert zmianę w zakresie sposobu dokonywania oceny warunków udziału
w postępowaniu”.
Skład orzekający Izby nie podzielił także stanowiska odwołującego, że przeszkodą
w łączeniu roli sapera i archeologa była specyfika przewidzianych do wykonania prac, co
wynikać miało z Załącznika nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2.5.
i 3.2.7.
KIO 1924/14
Odwołujący wskazał jakoby przeszkodą była konieczność współpracy saperów
z archeologiem (pkt 3.2.5.), co skład orzekający Izby uznał za argument nietrafiony,
ponieważ z faktem „bycia saperem”, a jednocześnie „bycia archeologiem” w danym zadaniu
łączyć należy bardziej ścisłą współpracę archeologa z zespołem saperów, którego członkiem
jest sam archeolog niż w przypadku, gdy role te pełnią dwie różne osoby.
Przeszkodą tą nie może być także konieczność podania w opracowanej przez
wykonawcę po podpisaniu umowy Metodyce pracy „listy pracowników, którzy zaangażowani
będą w realizację umowy wraz z podaniem uprawnień do wykonywania działań saperskich
oraz doświadczenia i wykształcenia w przypadku archeologów – należy dołączyć Załącznik
nr 7 do SIWZ – Wykaz osób” (pkt 3.2.7.), ponieważ jest to dokument pochodzący z oferty
wybranego wykonawcy, pozytywnie uprzednio zweryfikowany przez zamawiającego na
etapie badania i oceny (ze względu na brak niezgodności z wymaganiami zamawiającego
w tym co do łączenia ról, o czym była mowa wyżej).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
wskazanie Pana J. Ś. jako osoby pełniącej zarówno funkcję sapera, jak
i archeologa nie stoi w sprzeczności z wymogami zamawiającego zawartymi w SIWZ i nie
może tym samym stanowić podstawy do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania.
Przypomnienia wymaga, że to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu. Odwołujący
jednak nie wykazał, że łączenie roli sapera i archeologa jest sprzeczne z SIWZ i uniemożliwi
przystępującemu prawidłową realizację zamówienia przy zaproponowanym, tj. 10-cio
osobowym składzie zespołu.
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania z tego powodu, że nie wykazał dysponowania osobą przewidzianą do
prowadzenia monitoringu archeologicznego, legitymującą się – zgodnie z rozdziałem VIII
pkt 1.3.3. SIWZ – „wykształceniem wyższym z zakresu archeologii” skład orzekający Izby
wskazuje, wobec tak opisanego przez zamawiającego „rodzaju wykształcenia”, tj. jedynie
„z zakresu archeologii”, bez jakichkolwiek dalszych zawężeń (np. co do kierunku studiów,
czy innych), że wykształcenie wskazanego do prowadzenia monitoringu archeologicznego
Pana J. Ś., tj. wyższe magisterskie (co wynika z kolumny „Wykształcenie” zawartej w Tabeli
2 Załącznika nr 7 – Wykaz osób (str. 51 oferty)) , potwierdzone dyplomem uczelni wyższej
(Akademia Teologii Katolickiej) uzyskanym na kierunku Historii w zakresie „archeologii
chrześcijańskiej” (str. 64 oferty) odpowiada wykształceniu żądanemu przez zamawiającego.
Zakres studiów (archeologia chrześcijańska) winien zostać przez przystępującego
wskazany w samym Wykazie osób odpowiednio do postawionego wymogu skoro żądaniem
zamawiającego było nie tylko to, aby osoba przewidziana do prowadzenia monitoringu
KIO 1924/14
archeologicznego legitymowała się jakimkolwiek wyższym wykształceniem, ale także to, aby
było to wykształcenie wyższe z zakresu archeologii.
Zaniechanie wezwania przystępującego przez zamawiającego do uzupełnienia
Wykazu osób w odniesieniu do Pana J. Ś. o informację co do zakresu wykształcenia
wyższego stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił jednak z tego powodu odwołania, ponieważ
z załączonego do oferty przystępującego dyplomu (str. 64) wynika ponad wszelką
wątpliwość wykształcenie wyższe z zakresu archeologii Pana Jarosława Święcickiego, co
oznacza, że zaniechanie wezwania nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy Pzp), a uzupełnienie Wykazu osób byłoby jedynie czynnością technicznej natury
(oferta zawiera dokument źródłowy, w oparciu o który konsorcjum wskazałoby zakres
wykształcenia).
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania z tego powodu, że nie wykazał, aby Pan J. Ś. posiadał co najmniej roczne
doświadczenie związane z prowadzeniem nadzoru (monitoringu) archeologicznego w
miejscu wystąpienia stanowisk archeologicznych skład orzekający Izby wskazuje, że
znajdujący się na str. 65 oferty przystępującego wykaz nosi tytuł Doświadczenie zawodowe
oraz podtytuł Zezwolenia wydane dla J. Ś. przez Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w
Katowicach co pozwala na przyjęcie, że zawiera informacje odnoszące się do obu tych
kwestii.
Ponownie skład orzekający Izby przypomina, że to na odwołującym spoczywał ciężar
dowodu. Tymczasem odwołujący nie wykazał, aby wskazane w wykazie zatytułowanym
Doświadczenie zawodowe informacje nie odnosiły się do doświadczenia ww. osoby
zdobytego, poprzez realizację prac nadzorczych (wskazany charakter prac to „Nadzór”),
w okresach pomiędzy 1999 a 2012 rokiem wynikającym z kolumny „Okres czasu”
i w miejscach wskazanym w kolumnie „Miejscowość”.
Odwołujący pominął powyższe fakty, uznając jedynie na podstawie jednej z kolumn
wykazu, tj. kolumny „Nr zezwolenia”, że przystępujący złożył wyłącznie zestawienie
zezwoleń dla Pana J. Ś..
Wbrew zawartym w wykazie informacjom, iż prace wykonywane przez Pana J. Ś. były
wykonywane jako „nadzór” odwołujący gołosłownie twierdził, że „wymienione prace dotyczą
udziału w pracach archeologicznych w roli archeologa, a nie jako nadzór”.
Skład orzekający Izby stwierdził nadto, wbrew twierdzeniu odwołującego, iż Pan J. Ś.
przewidziany do pełnienia funkcji osoby prowadzącej monitoring archeologiczny w Wykazie
osób (str. 51 oferty) został wskazany jako pracownik firmy Szymar Sp. z o.o., a zatem
pracownik lidera przystępującego konsorcjum, nie zaś podmiotu trzeciego, tj. Sapper
KIO 1924/14
Support Sp. z o.o., stąd fakt, że spółka Sapper Support złożyła zobowiązania wobec osoby
Pana J. Ś. w odniesieniu do jego udostepnienia do pełnienia funkcji pracownika fizycznego –
sapera pozostaje bez znaczenia. Odwołujący nie kwestionował, że Pan J. Ś. jest zarówno
pracownikiem Szymar Sp. z o.o., jak i pracownikiem Sapper Support Sp. z o.o.
W odniesieniu do osoby Pana T. Z. wskazanego w ofercie przystępującego do
pełnienia funkcji kierownika prac saperskich odwołujący kwestionował wykazanie żądanego
przez zamawiającego 2-letniego okresu doświadczenia tej osoby zdobytego w okresie przed
wydaniem Zaświadczenia nr 195/2014 z dnia 18 czerwca 2014 r. (str. 54 oferty),
bezpodstawnie zakładając, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie doświadczenia
uzyskanego wyłącznie w oparciu o złożone Zaświadczenie potwierdzające przygotowanie
zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach.
Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które dawałoby podstawę do
sformułowania takiego założenia. Bezpodstawnie też, w świetle postanowień SIWZ,
odwołujący oczekiwał złożenia przez przystępującego wraz z ofertą innych Zaświadczeń,
jakie Pan M. Z. posiadał przed 2014 rokiem (innego niż ważne obecnie Zaświadczenie).
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że ocena przez odwołującego jako rozbieżne
informacji co do okresu doświadczenia Pana M. Z. zawartych w ofercie przystępującego i
innego wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu sama w sobie nie
może stanowić podstawy do kwestionowania doświadczenia ww. osoby zwłaszcza w
sytuacji, gdy samego okresu doświadczenia Pana M. Z. wskazanego w ofercie
przystępującego (tj. 05-2008 do 07-2014) odwołujący nie kwestionował (odwołujący podnosił
jedynie, że wskazane doświadczenie nie mogło zostać uzyskane w okresie po wydaniu
Zaświadczenia z czerwca 2014 r.).
Odnosząc się do podniesionej przez odwołującego na marginesie wątpliwości co do
dyspozycyjności Pana M. Z. wobec tego, iż jest on żołnierzem zawodowym skład orzekający
Izby wskazuje, że odwołujący nie wykazał ani tego, że wskazana osoba wbrew
obowiązującym go przepisom podejmie funkcję kierownika prac saperskich
(np. bez zezwolenia dowódcy jednostki wojskowej), ani tego, że obowiązki tej osoby jako
żołnierza zawodowego i członka patrolu saperskiego (na potwierdzenie czego odwołujący
złożył Rozmieszczenia i dane teleadresowe patroli rozminowania SZ RP), uwzględniając
czas trwania umowy, jaka zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postepowania, nie
pozwolą na prawidłową realizację zamówienia. Żadnych kwestii szczegółowych odwołujący
w tym zakresie nie podnosił.
KIO 1924/14
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby, pomimo częściowego potwierdzenia
się jednego z zarzutów w zakresie dotyczącym zaniechania wezwania przystępującego do
uzupełnienia Wykazu osób o informacje dotyczącą zakresu wyższego wykształcenia Pana J.
Ś., kierując się przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oddalił odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 30 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E. O.-M.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi Inwestycji E. O.-M. z
siedzibą dla lidera: ul. Os. Tęczowe 21A/11,
58-200 Dzierżoniów w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jawor, ul. Myśliborska 3,
59-400 Jawor
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. (lider) oraz K. W., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Wabud W. K. z siedzibą dla lidera: ul. Barcioka 11,
44-282 Czernica, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
KIO 1924/14
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budowlane „MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E. O.-M., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi Inwestycji E. O.-M. z siedzibą dla lidera:
ul. Os. Tęczowe 21A/11,
58-200 Dzierżoniów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E.
O.-M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi
Inwestycji E. O.-M. z siedzibą dla lidera:
ul. Os. Tęczowe 21A/11, 58-200 Dzierżoniów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane
„MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E. O.-M., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi Inwestycji E. O.-M. z siedzibą dla
lidera: ul. Os. Tęczowe 21A/11,
58-200 Dzierżoniów na rzecz Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jawor, ul. Myśliborska 3,
59-400 Jawor kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1924/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
KIO 1924/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Jawor na „Wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego
terenu oraz rozbiórki i zabezpieczenie obiektów powojskowych w Nadleśnictwie Jawor” (dalej
„zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” Sp. z o.o. (lider) oraz E. O.-M.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Obsługi Inwestycji E. O.-M. (dalej
„konsorcjum” albo „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. (lider) oraz K. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wabud W. K. (dalej „przystępujący”) w
sytuacji, w której wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania i złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż nie
posiadają pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego i zgody
właściwego ministra ds. gospodarki na przemieszczanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Odwołujący złożył także odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania
konsorcjum w sytuacji, w której wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dotyczącym osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia konsorcjum z postępowania,
4. uznania oferty konsorcjum za odrzuconą jako oferty złożonej przez wykonawców
wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
5. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 1924/14
Odwołujący wniósł nadto o dopuszczenie dowodów zgłoszonych w odwołaniu oraz
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zgodnie
ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie oraz kosztami wynagrodzenia
pełnomocników w wysokości 3 600 zł.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 26b ust. 2 (winno być: art. 26 ust. 2b) w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp
odwołujący podał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. Podniósł, że wykonawcy mają obowiązek złożyć oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia m.in. z ww powodu, zaś zamawiający, zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp zobowiązany jest wykluczyć wykonawców z postępowania, jeśli
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a także gdy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. VIII. 1. SIWZ o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili łącznie warunki określone w punktach 1.1 -1.4.
Wskazał, że w pkt. VIII. 1.1. jako jeden z warunków podano posiadanie uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji. Odwołujący
podał jednocześnie, że zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie żadnych wymagań,
których spełnienie wykonawca zobowiązany jest wykazać w sposób szczególny. Wskazał
również, że wzór oświadczenia o spełnieniu tego warunku stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.
Odwołujący podał dalej, że zgodnie z pkt. III SIWZ przedmiotem zamówienia jest
rozpoznanie i oczyszczenie saperskie terenu o powierzchni 203,95 ha z wykonaniem
rozbiórki obiektów powojskowych oraz zabezpieczeniem i porządkowaniem terenu
w Nadleśnictwie Jawor. Dodał, że opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) stanowi
załącznik nr 2 do SIWZ, a szczegółowy zakres zamówienia został zawarty w załączniku
nr 3.1. – rozpoznanie i oczyszczanie saperskie oraz załączniku nr 3.2. – rozbiórka obiektów
powojskowych i porządkowanie terenu. Podał, że:
• w pkt. 2.1. OPZ zapisano, że wykonanie prac saperskich polega na wykryciu,
usunięciu i zniszczeniu niewybuchów, niewypałów, amunicji, pozostałości po
wybuchach, niewypałach i amunicji, jeśli zawierają nawet niewielkie ilości materiałów
wybuchowych, innych przedmiotów wybuchowych, pozostałości po nich, jeśli
zawierają nawet niewielkie ilości materiałów wybuchowych,
KIO 1924/14
• w pkt. 2.5 zapisano, że szczegółowy zakres prac wymienionych w pkt. 2.3. (dotyczy
zakresu: rozbiórka i zabezpieczenie obiektów powojskowych zlokalizowanych
w Nadleśnictwie Jawor) ma być zgodny z załączoną dokumentacją techniczną,
w skład której wchodzą m.in. specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
rozbiórki i zabezpieczenia obiektów powojskowych zlokalizowanych w Nadleśnictwie
Jawor oraz ekspertyza saperska dla zadania – rozbiórka i zabezpieczenie obiektów
powojskowych zlokalizowanych w Nadleśnictwie Jawor. Komplet dokumentacji
projektowej stanowi załącznik nr 3.2. do SIWZ.
• w specyfikacjach technicznych dla zadania rozbiórka i zabezpieczenie obiektów
powojskowych zlokalizowanych w Nadleśnictwie Jawor zawarte są, poza
wymaganiami ogólnymi, także szczegółowe specyfikacje SST-01 – roboty
rozbiórkowe wraz z wywozem asfaltobetonu zanieczyszczonego na koncesjonowane
składowisko i SST-02 Prace towarzyszące – Prace saperskie.
• zarówno specyfikacje jak i ekspertyza wskazują kod CPV dla zadania jako roboty
budowlane w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne.
• zgodnie z pkt. III.3.3.1. SIWZ i § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 11 do SIWZ)
przedmiot zamówienia powinien być realizowany zgodnie z przepisami prawa
dotyczącymi zakresu przedmiotu zamówienia, w tym m.in. ustawą z dnia
21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego. Uznał, że w definicji używania materiałów wybuchowych mieszczą się
czynności oczyszczania terenu, tj. poszukiwania materiałów wybuchowych,
wydobycia, zabezpieczenia, zniszczenia lub unieszkodliwienia znalezionych
materiałów na lądzie, wodach śródlądowych i obszarach morskich (art. 3 pkt 18a).
• z OPZ wynika nadto, że wykonawca będzie musiał tymczasowo składować
niewybuchy i niewypały oraz transportować materiały wybuchowe celem ich detonacji
w miejsce wskazane przez zamawiającego w SIWZ.
Zdaniem odwołującego powyższe czynności, aby były wykonane zgodnie z prawem,
w szczególności ustawą o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego
wymagają posiadania pozwolenia właściwego wojewody na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (art. 9 ust. 1) oraz
zgody właściwego ministra ds. gospodarki na przemieszczanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego (art. 24 ust. 1 ustawy). Stanął na stanowisku, że
pozwolenie to i zgoda stanowią uprawnienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji.
KIO 1924/14
W ocenie odwołującego taki wniosek płynie też z pisma zamawiającego z dnia
29 sierpnia 2014 r stanowiącego odpowiedź na pytanie: „czy Zamawiający dopuszcza, aby
spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu – punkt VIII. 1.1. posiadanie
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji mogło
nastąpić poprzez podpisanie oświadczenia o spełnieniu warunku zgodnie z Załącznikiem
nr 5 do SIWZ w oparciu o posiadanie tych uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji przez podwykonawcę, któremu Wykonawca
powierzy zadania z zakresu realizacji zamówienia, a które wymagają ww uprawnień”,
w którym zamawiający wyjaśnił, iż oświadczenie nie może zostać złożone przez inny
podmiot, a zasady korzystania z zasobów podmiotu trzeciego określa art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie dotyczy warunku
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, a także, że wyjaśnienia treści specyfikacji
stanowią jej integralną część i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich
wykonawców.
Odwołując podał, że konsorcjum złożyło jako załącznik do oferty podpisane
oświadczenie – Załącznik nr 5 do umowy, w którym oświadczyło, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, sytuacji
ekonomicznej i finansowej, zaś w samej ofercie podało, iż w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp powołuje się
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na zasoby podwykonawcy Sapper
Support Sp. z o.o. oraz, że temu podwykonawcy zamierza powierzyć wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu Nadleśnictwo Jawor.
Odwołujący, po zapoznaniu się z ofertami złożonymi przez innych wykonawców,
zwrócił zamawiającemu uwagę na brak uprawnień konsorcjum Szymar wymaganych ustawą
do realizacji przedmiotu zamówienia i niemożności korzystania z uprawnień podwykonawcy
celem spełnienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp, w następstwie czego
zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonego oświadczenia, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie,
w jaki sposób wykonawca spełnia opisany warunek, tj. jakiego rodzaju uprawnieniami
KIO 1924/14
w zakresie wymaganym przepisami prawa wykonawca dysponuje. W odpowiedzi z dnia
2 września 2014 r. konsorcjum podało, iż spełnił powyższy warunek (posiadanie uprawnień)
z wykorzystaniem art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Oświadczyło, że w celu wykazania warunków
udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp powołało się na zasoby
podwykonawcy, którego uprawnienia, doświadczenie, zasoby ludzkie i zaplecze techniczne
zostały mu udostępnione. Zdaniem konsorcjum takie działanie jest zgodne z Pzp i SIWZ,
gdyż zamawiający wskazał, że w razie powierzenia części zamówienia podwykonawcy, żąda
wskazania tej części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć lub podania
podwykonawcy, na którego zasobach powołuje się na zasadach określonych art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Konsorcjum wskazało też, że zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania
rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że mimo niezastosowanie się konsorcjum do treści SIWZ
i uzupełniających treść SIWZ wyjaśnień z dnia 25 Iipca 2014 r., zamawiający zaniechał
wykluczenia wykonawcy i wybrał jego ofertę za najkorzystniejszą.
Podniósł, że możliwość opierania się na potencjale podmiotów trzecich nie obejmuje
wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – z treści art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp wynika bowiem, że pomija ona warunki posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz warunki potencjału ekonomicznego (pozwalając
jedynie polegać na zdolnościach finansowych innych podmiotów).
W ocenie odwołującego przedmiotem udostępnienia nie mogą być posiadane
uprawnienia do wykonywania określonej działalności, wykonawca nie może powoływać się
na uprawnienia podwykonawcy. Zamawiający musi wymagać wykazania spełnienia warunku
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, co potwierdza wyrok
z dnia 19 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO 731/09.
W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
odwołujący podał, że zamawiający żądał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w łącznej liczbie co najmniej 11 osób, na którą składać się miało
8 pracowników fizycznych – saperów, jednego kierownika prac saperskich, jednego
archeologa oraz co najmniej jednego kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej.
Odwołujący podał również, że konsorcjum przedstawiło swój potencjał, posiłkując się
przede wszystkim zasobami Sapper Support Sp. z o.o.
KIO 1924/14
Odwołujący podniósł, że z wykazu osób – Załącznik nr 7 wynika, że rolę archeologa
pełni ta sama osoba, która wskazana została jako pracownik fizyczny – saper, pomimo że
zamawiający nie dopuścił łączenia ról przez jedną osobę.
Zdaniem odwołującego specyfika wykonywanych prac określona przez
zamawiającego w OPZ wymaga, aby poszczególne role nie były łączone:
• pkt. 3.2.5. wskazuje zasady dotyczące metodyki, którą ma przygotować wykonawca,
w tym m.in. sposób współpracy saperów z archeologami (powiadamianie archeologa,
miejsce jego pracy itp.),
• pkt. 3.2.7. wskazuje na podanie listy pracowników z podaniem uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia w przypadku archeologów i także nie dopuszcza się
łączenia ról.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku zaangażowania archeologa do prac
archeologicznych, wykonawca de facto dysponuje 7 pracownikami fizycznymi – saperami,
a nie 8, jak wymagał zamawiający.
Odwołujący podniósł także, że wskazana na archeologa osoba nie spełnia warunków
określonych przez zamawiającego w zakresie wykształcenia, tj. posiadania wyższych
studiów magisterskich z zakresu archeologii, ponieważ osoba wskazana na archeologa
ukończyła wyższe studia magisterskie, ale na Wydziale Kościelnych Nauk Historycznych
i Społecznych na kierunku historia z zakresu archeologii chrześcijańskiej, a wedle informacji
na stronie tej uczelni, kierunek archeologia i Instytut Archeologii powstał dopiero po 2007
roku. Na tej podstawie odwołujący uznał, że studia ukończone przez J. Ś. są studiami
historycznymi, a nie archeologicznymi i w tej sytuacji posiadanie przez niego doświadczenie
nie może zmienić tej oceny.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności, że konsorcjum nie wskazało w załączniku
nr 7, zgodnie z wymogami SIWZ, wykształcenia archeologa, co wynika z tego, iż nie było
wymagane wyższe wykształcenie, ale wykształcenie kierunkowe – wyższe archeologiczne.
Odwołujący podniósł następnie, że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku
w zakresie rocznego doświadczenia związanego z prowadzeniem nadzoru (monitoringu)
archeologicznego w miejscu wystąpienia stanowisk archeologicznych. Wskazał, że
konsorcjum powołuje się na zestawienie zezwoleń wydanych dla J. Ś. przez Wojewódzki
Urząd Ochrony Zabytków w Katowicach, a niżej przedstawione jest zestawienie w pracach
archeologicznych. W ocenie odwołującego z zestawienia tego nie wynika spełnienie warunku
dla archeologa w zakresie nadzoru, ponieważ wydanie zezwolenia nie jest tożsame z
pełnieniem funkcji nadzoru w miejscu, gdzie faktycznie wystąpiły stanowiska archeologiczne
(zezwolenie może równie dobrze dotyczyć miejsca potencjalnych stanowisk), a wymienione
prace dotyczą udziału w pracach archeologicznych w roli archeologa, a niejako nadzór.
KIO 1924/14
Odwołujący podniósł nadto, że J. Ś. został wskazany jako osoba
z firmy podwykonawczej Sapper Support tylko jako pracownik fizyczny – saper,
a nie jako archeolog; nie został natomiast wskazany jako osobny podmiot – podwykonawca
do realizacji zadania w zakresie prac archeologicznych.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum nie spełniło wymogów w zakresie dysponowania
kierownikiem prac saperskich. Podał, że w pkt. VIII.1.3.2. SIWZ osoba pełniąca funkcję
kierownika prac saperskich, odpowiedzialna za nadzór nad prowadzeniem prac saperskich
miała posiadać co najmniej 2-letnie doświadczenie w zakresie nadzoru nad prowadzeniem
prac związanych z oczyszczaniem terenów oraz odpowiednie kwalifikacje potwierdzone
przygotowaniem zawodowym do wykonywania prac z dostępem do materiałów
wybuchowych wynikające z jednej ze wskazanych w SIWZ podstaw prawnych. W wykazie
osób – załącznik nr 7 miały zostać podane informacje na temat kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia poszczególnych osób.
Odwołujący wskazał, że jako kierownika prac saperskich konsorcjum wskazało T. Z.,
który zgodnie z zobowiązaniem Sapper Support Sp. z o.o. ma
6-letnie przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych
stanowiskach, w tym stanowiskach nadzoru oraz posiada doświadczenie w zakresie nadzoru
nad trzema usługami, czego potwierdzeniem miało być Zaświadczenie nr 195/2014 z dnia
18 czerwca 2014 r. zgodnie z którym w terminie od 10 czerwca 2014 r. do
11 czerwca 2014 r. T. Z. odbył szkolenie i zdał 11 czerwca 2014 r. egzamin
z wynikiem pozytywnym.
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 7, w rubryce „doświadczenie” ograniczono
się tylko do podania dat (2008-2014), wskazano też jako podstawę prawną kwalifikacji
rozporządzenie sprzed zmiany rozporządzenia.
Na tej podstawie odwołujący stanął na stanowisku, że konsorcjum nie wykazało
dysponowania osobą spełniającą warunki pkt. VIII 1.3.2. jako kierownika prac saperskich –
skoro Zaświadczenie wydano dopiero w czerwcu bieżącego roku, to nie jest możliwe, aby
osoba ta posiadała wymagane 2-letnie, a tym bardziej 6 letnie doświadczenie zawodowe
w odniesieniu do materiałów wybuchowych do użytku cywilnego. Dodał, że z oferty i jej
załączników nie wynika też, aby przed 2014 rokiem wskazana osoba takowe przygotowanie
posiadała. Wskazał na sprzeczność pomiędzy przedłożonym zaświadczeniem a wskazaniem
podstawy prawnej (rozporządzenie sprzed zmiany).
Zaznaczył nadto rozbieżność pomiędzy informacjami o tej osobie w wykazie
złożonym w ofercie nr 1, gdzie także swoje zasoby oddał do dyspozycji podwykonawca
Sapper Support Sp. z o.o., w tym i T. Z. - w załączniku nr 7 wykonawcy Developer i
KIO 1924/14
Recykling Sp. z o.o. podana jest prawidłowa podstawa prawna, ale okres doświadczenia
wskazano jako 2009-2014 w sytuacji, gdy dalej jest to zaświadczenie
z 2014 r.
Na marginesie odwołujący wskazał, że z intemetu powziął wiedzę, iż T. Z. jest
żołnierzem zawodowym, co pod znakiem zapytania stawia jego dyspozycyjność i prawo do
dysponowania przez Sapper Support Sp. z o.o.
Podniósł, że zgodnie z art. 56 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych
żołnierzowi zawodowemu nie wolno podejmować pracy zarobkowej ani prowadzić
działalności gospodarczej. Wyjaśnił, że za pracę zarobkową uważa się pracę świadczoną
osobiście: 1) w ramach stosunku pracy; 2) na podstawie innego tytułu, jeżeli praca jest
wykonywana przez okres dłuższy niż jeden miesiąc).
Podał, że jedynie dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy zajmuje
stanowisko służbowe może zezwolić żołnierzowi na wykonywanie pracy zarobkowej lub
prowadzenie działalności gospodarczej, jeżeli: 1) nie koliduje to z wykonywaniem zadań
służbowych przez żołnierza; 2) wpływa na podwyższenie jego kwalifikacji; 3) nie narusza
prestiżu żołnierza zawodowego; 4) prowadzona działalność gospodarcza lub działalność
podmiotu, u którego będzie świadczona praca, nie dotyczy wyrobów, o których mowa
w przepisach w sprawie klasyfikacji wyrobów obronnych oraz dostaw, robót budowlanych
i usług, przeznaczonych na zamówienie jednostek wojskowych.
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę czas trwania umowy, obowiązki
kierownika prac saperskich, konieczność jego pełnej dyspozycyjności na potrzeby realizacji
umowy, wątpliwym jest należyte wykonanie umowy przez konsorcjum – nie zostało
wykazane, że Sapper Support ma prawo do pełnego dysponowania ww. osobą, skoro co do
zasady podjęcie pracy zarobkowej jest zabronione, a może nastąpić jedynie w razie zgody
dowódcy jednostki.
W ocenie Odwołującego, nie zostały spełnione warunki udziału, gdyż konsorcjum nie
przedstawiło w sposób nie budzący wątpliwości kwalifikacji i podstaw do dysponowania
kierownikiem robót saperskich, co oznacza, że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
winno zostać wykluczone.
KIO 1924/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia
25 września 2014 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 29 września 2014 r., a także stanowisk
stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu zaniechań
zamawiającego.
Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz
Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 9 września 2014 r. skład orzekający Izby ustalił, iż
odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na
miejscu drugim za ofertą przystępującego, którego ofertę zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą (pozostałe oferty zostały odrzucone).
Ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ponowienia
czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia przystępującego
i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez przystępującego oferty oznacza, że odwołujący
przy ponownej ocenie ofert miałby szansę, wobec braku innych niepodlegających odrzuceniu
ofert, na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. oraz K. W., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Wabud W. K..
4. Informacja nr 3 z dnia 27 lipca 2014 r. – wyjaśnienie treści SIWZ.
5. Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 9 września 2014 r.
6. Rozmieszczenie i dane teleadresowe patroli rozminowania SZ RP, złożone przez
odwołującego.
KIO 1924/14
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów złożonych przez odwołującego
i przystępującego, tj.
1. Zasady niszczenia niewypałów i niewybuchów opracowane przez Sztab
Generalny WP Szefostwo Wojsk Inżynieryjnych – Prace minerskie i niszczenia,
Warszawa 1995,
2. Opis przedmiotu zamówienia postępowania JRP3/2710/013-1/12,
3. Korespondencja e-mail z dnia 12 sierpnia 2014 r. godz. 11:33,
4. Ogłoszenia o zamówieniu (3) na: Usługi usuwania broni i amunicji z dnia:
22 lipca 2014 r. i 19 kwietnia 2012 r., na Usługi oczyszczania z min z dnia
19 kwietnia 2014 r. publikowanych przez Nadleśnictwo Świętoszów,
Nadleśnictwo Borne Sulinowo oraz Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
5. Zaświadczenie Nr 70/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 r. dla Pana M. Z.,
6. Decyzja Wojewody Śląskiego Nr ZK/III/5033/3/11 z dnia 16 sierpnia 2011 r.,
7. Informacja o wyniku kontroli uprzedniej UZP/DKUE/JB/426/2012 z dnia
21 stycznia 2013 r.,
8. Decyzja Ministra Gospodarki nr 12113/13 z dnia 13 września 2013 r.,
ponieważ zmierzały do ustalenia wymagań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
na innej podstawie niż treść SIWZ opracowana przez zamawiającego w tym postępowaniu,
tj. na podstawie w szczególności ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz. U. z 2012 r. poz. 1329 ze zm.) oraz
z uwzględnieniem wymogów stawianych przez innych zamawiających w innych
postępowaniach.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. oraz K. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wabud W. K.
w sytuacji, w której wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania i złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż nie
posiadają pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia
21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego
i zgody właściwego ministra ds. gospodarki na przemieszczanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
KIO 1924/14
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale VIII Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków (dalej „rozdział VIII SIWZ”) pkt 1 ppkt 1.1. SIWZ
zamawiający podał:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji:
Zamawiający nie precyzuje w tym zakresie, żadnych wymagań, których spełnienie
Wykonawca zobowiązany jest wykazać w sposób szczególny”.
W rozdziale VIII SIWZ pkt 3 zamawiający podał:
„3. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia z postępowania w okolicznościach określonych w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp zostanie dokonana wg formuły spełnia – nie spełnia na podstawie informacji
zawartych w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale IX SIWZ”.
W rozdziale IX Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie należy dostarczyć w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zażądał złożenia
oświadczenia o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ (rozdział IX pkt 1).
W rozdziale IX pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał szereg rodzajów dokumentów,
jakich żąda w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednak
żaden z nich nie odnosił się do posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności.
Przystępujący wraz z ofertą (str. 37) złożył Oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru stanowiącego
Załącznik nr 5 do SIWZ. Kwestia ta nie była sporna.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawodawca pozwala na ubieganie się
o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy spełniają m.in. warunki dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a także nakazuje
KIO 1924/14
wykluczyć z postępowania tych wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Podkreślić jednak należy, że to obowiązkiem zamawiającego jest opracowanie SIWZ,
a jednym z niezbędnych jej postanowień jest ujęcie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (art. 36 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp).
Powyższe oznacza, że obowiązkiem zamawiającego jest zarówno doprecyzowanie
warunku co do niezbędnych uprawnień, jakie winni posiadać wykonawcy ubiegający się
o dane zamówienie (opis warunku w zakresie posiadania uprawnień), jak i wskazanie
dokumentów, jakich zamawiający żąda od wykonawcy (także form, w jakich mają być
składane) na potwierdzenie jego spełniania. Jedynie na podstawie podanych przez
zamawiającego w SIWZ (a wcześniej w ogłoszeniu o zamówieniu – art. 41 pkt 7 ustawy Pzp
w odniesieniu do przetargu nieograniczonego) informacji zamawiającemu wolno dokonać
oceny, czy danemu wykonawcy wolno ubiegać się o dane zamówienie.
Innymi słowy, podstawą oceny są dokumenty, których zamawiający zażądał
(w zgodzie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)) w odniesieniu do postawionego przez siebie, jasno
sprecyzowanego warunku w zakresie posiadania uprawnień.
Przypomnienia wymaga, że SIWZ jest podstawowym dokumentem, na podstawie
którego wykonawcy mogą poznać tak przedmiotowe (odnoszące się do przedmiotu
zamówienia), jak i podmiotowe (odnoszące się do wykonawców) wymagania zamawiającego
– jest dokumentem w oparciu, o który wykonawcy mają obowiązek przygotować ofertę.
Na podstawie powyżej wskazanych postanowień rozdziału VIII pkt 1 ppkt 1.1. SIWZ
oraz braku postanowień co do dokumentów potwierdzających warunek w zakresie
posiadania uprawnień w szczególności w rozdziale IX SIWZ uznać należy, że
w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ani nie sprecyzował warunku w zakresie
posiadania przez wykonawców ubiegających się o to zamówienie uprawnień, ani nie wskazał
żadnych dokumentów, jakich żąda na jego potwierdzenie. Żadnych zmian w tym zakresie
zamawiający nie wprowadził, udzielając wyjaśnień treści SIWZ w piśmie z dnia
25 lipca 2014 r. (Informacja nr 3) – w wyjaśnieniach zamawiający wprost potwierdził, że
„w odniesieniu do warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp – tj. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania – Zamawiający nie
precyzował żadnych wymagań”.
Ocena zdolności wykonawcy do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie na
podstawie innych niż ujawnione w treści SIWZ warunków szczegółowych i dokumentów jest
KIO 1924/14
niedopuszczalna, stanowiłaby przede wszystkim pogwałcenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), ale także pogwałcenie wskazanej
przez samego zamawiającego w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ reguły, iż ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana wg formuły spełnia – nie spełnia na
podstawie informacji zawartych w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa
w rozdziale IX SIWZ. Prowadziłaby także do wyboru i udzielenie zamówienia wykonawcy
z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, pozwalającego na udzielenie zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Ze względu na fakt, że jedynym dokumentem, którego zażądał zamawiający było
oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ (rozdział IX pkt 1 SIWZ), a oświadczenie to
przystępujący złożył (str. 37 oferty) bezwzględnie uznać należy, że przystępujący wykazał
w sposób przewidziany przez zamawiającego w treści SIWZ przedmiotowego postępowania
warunku (bez jego sprecyzowania) w zakresie posiadania uprawnień.
W konsekwencji nie sposób uznać, że w wobec przystępującego istnieją podstawy do
wykluczenia z powodu złożenia przez niego jakichkolwiek nieprawdziwych informacji.
Fakt, iż zamawiający w rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 3 wskazał
szereg aktów prawnych, w zgodzie z którymi winien być realizowany przedmiot zamówienie
w żadnym razie nie może oznaczać, że na ich podstawie każdy z wykonawców,
indywidualnie miał „za zamawiającego” sprecyzować warunki udziału w postępowaniu i za
pomocą dowolnych, uznanych przez siebie za najwłaściwsze dokumentów wykazywać
spełnienia postawionego sobie warunku. Dopuszczenie przez zamawiającego do takiej
oceny zdolności wykonawców byłoby nie do pogodzenia zarówno z nałożonym na
zamawiającego obowiązkiem prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a nadto
pozbawiałoby w istocie zamawiającego roli gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która to rola służyć ma wyłonieniu wykonawcy zdolnego
zrealizować potrzeby zamawiającego w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym.
Z tych względów próba narzucenia przez odwołującego oceny zdolności
przystępującego do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie na podstawie
sprecyzowanego przez samego odwołującego warunku w zakresie posiadania uprawnień na
podstawie w szczególności ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz. U. z 2012 r. poz. 1329 ze zm.) jest nie do
zaakceptowania.
KIO 1924/14
Bez znaczenia w tym stanie rzeczy pozostaje to, że – jak wskazywał odwołujący –
przedmiotem udostępnienia wykonawcy przez podmiot trzeci na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie mogą być posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności
skoro treść SIWZ nie wprowadzała wymagań co do uprawnień wykonawcy ubiegającego się
o przedmiotowe zamówienie.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Szymar Sp. z o. o. oraz K. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wabud W. K.
w sytuacji, w której wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dotyczącym osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zaniechania
wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjasnień (co do
wykształcenia Pana J. Ś. ujętego w Wykazie osób), czym zamawiający naruszył przepis art.
7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp potwierdził się
częściowo.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania z tego powodu, że nie wykazał dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w liczbie 11, skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący
bezpodstawnie przyjął, że bezwzględnym wymogiem zamawiającego było dysponowanie
osobami w takiej liczbie, ponieważ założenie to było konsekwencją błędnego uznania przez
odwołującego, iż niemożliwym było pełnienie przez jedną osobę dwóch różnych ról, tj. roli
pracownika fizycznego – sapera i roli osoby prowadzącej monitoring archeologiczny
(archeologa).
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, że w postanowieniach SIWZ brak było
zakazu łączenia ról był wystarczającą podstawą do „obsadzenia w dwóch rolach” tej samej
osoby (co nie jest zakazane – jest dozwolone).
Wskazać także należy, jak trafnie podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie,
że: „Wobec braku zapisów w tym zakresie Zamawiający nie może na etapie oceny ofert
dokonywać wykładni zawężającej, albowiem stanowiłoby to niedopuszczalną na etapie
oceny ofert zmianę w zakresie sposobu dokonywania oceny warunków udziału
w postępowaniu”.
Skład orzekający Izby nie podzielił także stanowiska odwołującego, że przeszkodą
w łączeniu roli sapera i archeologa była specyfika przewidzianych do wykonania prac, co
wynikać miało z Załącznika nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2.5.
i 3.2.7.
KIO 1924/14
Odwołujący wskazał jakoby przeszkodą była konieczność współpracy saperów
z archeologiem (pkt 3.2.5.), co skład orzekający Izby uznał za argument nietrafiony,
ponieważ z faktem „bycia saperem”, a jednocześnie „bycia archeologiem” w danym zadaniu
łączyć należy bardziej ścisłą współpracę archeologa z zespołem saperów, którego członkiem
jest sam archeolog niż w przypadku, gdy role te pełnią dwie różne osoby.
Przeszkodą tą nie może być także konieczność podania w opracowanej przez
wykonawcę po podpisaniu umowy Metodyce pracy „listy pracowników, którzy zaangażowani
będą w realizację umowy wraz z podaniem uprawnień do wykonywania działań saperskich
oraz doświadczenia i wykształcenia w przypadku archeologów – należy dołączyć Załącznik
nr 7 do SIWZ – Wykaz osób” (pkt 3.2.7.), ponieważ jest to dokument pochodzący z oferty
wybranego wykonawcy, pozytywnie uprzednio zweryfikowany przez zamawiającego na
etapie badania i oceny (ze względu na brak niezgodności z wymaganiami zamawiającego
w tym co do łączenia ról, o czym była mowa wyżej).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
wskazanie Pana J. Ś. jako osoby pełniącej zarówno funkcję sapera, jak
i archeologa nie stoi w sprzeczności z wymogami zamawiającego zawartymi w SIWZ i nie
może tym samym stanowić podstawy do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania.
Przypomnienia wymaga, że to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu. Odwołujący
jednak nie wykazał, że łączenie roli sapera i archeologa jest sprzeczne z SIWZ i uniemożliwi
przystępującemu prawidłową realizację zamówienia przy zaproponowanym, tj. 10-cio
osobowym składzie zespołu.
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania z tego powodu, że nie wykazał dysponowania osobą przewidzianą do
prowadzenia monitoringu archeologicznego, legitymującą się – zgodnie z rozdziałem VIII
pkt 1.3.3. SIWZ – „wykształceniem wyższym z zakresu archeologii” skład orzekający Izby
wskazuje, wobec tak opisanego przez zamawiającego „rodzaju wykształcenia”, tj. jedynie
„z zakresu archeologii”, bez jakichkolwiek dalszych zawężeń (np. co do kierunku studiów,
czy innych), że wykształcenie wskazanego do prowadzenia monitoringu archeologicznego
Pana J. Ś., tj. wyższe magisterskie (co wynika z kolumny „Wykształcenie” zawartej w Tabeli
2 Załącznika nr 7 – Wykaz osób (str. 51 oferty)) , potwierdzone dyplomem uczelni wyższej
(Akademia Teologii Katolickiej) uzyskanym na kierunku Historii w zakresie „archeologii
chrześcijańskiej” (str. 64 oferty) odpowiada wykształceniu żądanemu przez zamawiającego.
Zakres studiów (archeologia chrześcijańska) winien zostać przez przystępującego
wskazany w samym Wykazie osób odpowiednio do postawionego wymogu skoro żądaniem
zamawiającego było nie tylko to, aby osoba przewidziana do prowadzenia monitoringu
KIO 1924/14
archeologicznego legitymowała się jakimkolwiek wyższym wykształceniem, ale także to, aby
było to wykształcenie wyższe z zakresu archeologii.
Zaniechanie wezwania przystępującego przez zamawiającego do uzupełnienia
Wykazu osób w odniesieniu do Pana J. Ś. o informację co do zakresu wykształcenia
wyższego stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił jednak z tego powodu odwołania, ponieważ
z załączonego do oferty przystępującego dyplomu (str. 64) wynika ponad wszelką
wątpliwość wykształcenie wyższe z zakresu archeologii Pana Jarosława Święcickiego, co
oznacza, że zaniechanie wezwania nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy Pzp), a uzupełnienie Wykazu osób byłoby jedynie czynnością technicznej natury
(oferta zawiera dokument źródłowy, w oparciu o który konsorcjum wskazałoby zakres
wykształcenia).
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania z tego powodu, że nie wykazał, aby Pan J. Ś. posiadał co najmniej roczne
doświadczenie związane z prowadzeniem nadzoru (monitoringu) archeologicznego w
miejscu wystąpienia stanowisk archeologicznych skład orzekający Izby wskazuje, że
znajdujący się na str. 65 oferty przystępującego wykaz nosi tytuł Doświadczenie zawodowe
oraz podtytuł Zezwolenia wydane dla J. Ś. przez Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w
Katowicach co pozwala na przyjęcie, że zawiera informacje odnoszące się do obu tych
kwestii.
Ponownie skład orzekający Izby przypomina, że to na odwołującym spoczywał ciężar
dowodu. Tymczasem odwołujący nie wykazał, aby wskazane w wykazie zatytułowanym
Doświadczenie zawodowe informacje nie odnosiły się do doświadczenia ww. osoby
zdobytego, poprzez realizację prac nadzorczych (wskazany charakter prac to „Nadzór”),
w okresach pomiędzy 1999 a 2012 rokiem wynikającym z kolumny „Okres czasu”
i w miejscach wskazanym w kolumnie „Miejscowość”.
Odwołujący pominął powyższe fakty, uznając jedynie na podstawie jednej z kolumn
wykazu, tj. kolumny „Nr zezwolenia”, że przystępujący złożył wyłącznie zestawienie
zezwoleń dla Pana J. Ś..
Wbrew zawartym w wykazie informacjom, iż prace wykonywane przez Pana J. Ś. były
wykonywane jako „nadzór” odwołujący gołosłownie twierdził, że „wymienione prace dotyczą
udziału w pracach archeologicznych w roli archeologa, a nie jako nadzór”.
Skład orzekający Izby stwierdził nadto, wbrew twierdzeniu odwołującego, iż Pan J. Ś.
przewidziany do pełnienia funkcji osoby prowadzącej monitoring archeologiczny w Wykazie
osób (str. 51 oferty) został wskazany jako pracownik firmy Szymar Sp. z o.o., a zatem
pracownik lidera przystępującego konsorcjum, nie zaś podmiotu trzeciego, tj. Sapper
KIO 1924/14
Support Sp. z o.o., stąd fakt, że spółka Sapper Support złożyła zobowiązania wobec osoby
Pana J. Ś. w odniesieniu do jego udostepnienia do pełnienia funkcji pracownika fizycznego –
sapera pozostaje bez znaczenia. Odwołujący nie kwestionował, że Pan J. Ś. jest zarówno
pracownikiem Szymar Sp. z o.o., jak i pracownikiem Sapper Support Sp. z o.o.
W odniesieniu do osoby Pana T. Z. wskazanego w ofercie przystępującego do
pełnienia funkcji kierownika prac saperskich odwołujący kwestionował wykazanie żądanego
przez zamawiającego 2-letniego okresu doświadczenia tej osoby zdobytego w okresie przed
wydaniem Zaświadczenia nr 195/2014 z dnia 18 czerwca 2014 r. (str. 54 oferty),
bezpodstawnie zakładając, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie doświadczenia
uzyskanego wyłącznie w oparciu o złożone Zaświadczenie potwierdzające przygotowanie
zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach.
Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które dawałoby podstawę do
sformułowania takiego założenia. Bezpodstawnie też, w świetle postanowień SIWZ,
odwołujący oczekiwał złożenia przez przystępującego wraz z ofertą innych Zaświadczeń,
jakie Pan M. Z. posiadał przed 2014 rokiem (innego niż ważne obecnie Zaświadczenie).
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że ocena przez odwołującego jako rozbieżne
informacji co do okresu doświadczenia Pana M. Z. zawartych w ofercie przystępującego i
innego wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu sama w sobie nie
może stanowić podstawy do kwestionowania doświadczenia ww. osoby zwłaszcza w
sytuacji, gdy samego okresu doświadczenia Pana M. Z. wskazanego w ofercie
przystępującego (tj. 05-2008 do 07-2014) odwołujący nie kwestionował (odwołujący podnosił
jedynie, że wskazane doświadczenie nie mogło zostać uzyskane w okresie po wydaniu
Zaświadczenia z czerwca 2014 r.).
Odnosząc się do podniesionej przez odwołującego na marginesie wątpliwości co do
dyspozycyjności Pana M. Z. wobec tego, iż jest on żołnierzem zawodowym skład orzekający
Izby wskazuje, że odwołujący nie wykazał ani tego, że wskazana osoba wbrew
obowiązującym go przepisom podejmie funkcję kierownika prac saperskich
(np. bez zezwolenia dowódcy jednostki wojskowej), ani tego, że obowiązki tej osoby jako
żołnierza zawodowego i członka patrolu saperskiego (na potwierdzenie czego odwołujący
złożył Rozmieszczenia i dane teleadresowe patroli rozminowania SZ RP), uwzględniając
czas trwania umowy, jaka zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postepowania, nie
pozwolą na prawidłową realizację zamówienia. Żadnych kwestii szczegółowych odwołujący
w tym zakresie nie podnosił.
KIO 1924/14
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby, pomimo częściowego potwierdzenia
się jednego z zarzutów w zakresie dotyczącym zaniechania wezwania przystępującego do
uzupełnienia Wykazu osób o informacje dotyczącą zakresu wyższego wykształcenia Pana J.
Ś., kierując się przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oddalił odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….