Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1932/14

WYROK
z dnia 6 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę ASCLEPIOS S.A. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego, Samodzielny Publiczny Wojewódzki
Szpital Zespolony w Szczecinie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PGF
URTICA Sp. z o.o. we Wrocławiu, (2) Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. w Łodzi,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na różne produkty lecznicze w tym dzierżawę
parowników dla SPWSZ w Szczecinie – Środki przeciwnowotworowe i immunomodulacyjne
(część nr 40), w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) PGF URTICA Sp. z o.o. we Wrocławiu, (2) Polska Grupa Farmaceutyczna
S.A. w Łodzi jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w
Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ASCLEPIOS S.A. we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Szczecinie na rzecz ASCLEPIOS S.A. we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 1932/14


UZASADNIENIE

Zamawiający, Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na różne produkty lecznicze w tym dzierżawę parowników dla SPWSZ w
Szczecinie – z podziałem zamówienia na części, w tym na dostawę środków
przeciwnowotworowe i immunomodulacyjne stanowiącą część nr 40 zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 19 lipca 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr
2014/S 137-245641.

W dniu 12 września 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.

W dniu 22 września 2014 r. ASCLEPIOS S.A. we Wrocławiu wniosła odwołanie
względem wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 40 zamówienia, a konkretnie
zaniechania odrzucenia oferty wybranej, złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PGF URTICA Sp. z o.o. we
Wrocławiu, (2) Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. w Łodzi (zwanych dalej
„Przystępującym”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt. 2
oraz art. 91 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
• unieważnienie zaskarżonej czynności Zamawiającego - wyboru oferty
najkorzystniejszej w Zadaniu nr 40,
• nakazanie odrzucenia oferty złożonej w Zadaniu nr 40 przez Przystępującego,
• nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert w Zadaniu nr 40.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
W dniu 12.09.2014r. Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, którzy
ubiegali się o uzyskanie zamówienia, o wynikach dokonanej oceny ofert.
Z informacji tej wynika, iż Zamawiający dokonał oceny ofert i jako najkorzystniejszą w
Zadaniu nr 40 wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum Firm: PGF URTICA Sp. z o.o.
(Lider), ul. Krzemieniecka 120 54-613 Wrocław; Polska Grupa Farmaceutyczna S.A.,
ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź (dalej zwanym „Konsorcjum”).
Dowód 1: zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 12.09.2014 r.
Tymczasem oferta ta jest niezgodna z SIWZ. Powyższe wynika z faktu zaoferowania
przez Konsorcjum w poz. 1 Zadania nr 40 produktów leczniczych w ilości niezgodnej
z wymaganiem Zamawiającego ustalonym arbitralnie w SIWZ, w Załączniku nr 1 do
SIWZ - (poprawiony III) na stronie 16.
Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający precyzuje, iż wymaga dostarczenia w Zadaniu
nr 40 w poz. nr 1 produktu leczniczego o nazwie: Interferon beta la w ilości 312
opakowań, w opakowaniach według wyboru wykonawców:
- 44 mcg x 12 amp.-strz. , lub
- wkłady 132 mcg/1,5 mix 4 szt
Dowód 2: strona nr 16 w Załączniku nr 1 do SIWZ - (poprawiony III)
Konsorcjum zaoferowało w powyższej pozycji produkt leczniczy o nazwie: Rebif
roztw. do wstrz: do wyboru: 44 mcgx 12 amp.-strz. / wkłady 132 mcg/1,5 mix 4 szt. w
ilości zaledwie 104 opakowań, zamiast wymaganych przez Zamawiającego 312
opakowań.
Dowód 3: oferta Konsorcjum
Odwołujący pismem z dnia 09.09.2014. poinformował Zamawiającego o niezgodnej z
jego wymaganiami określonymi w SIWZ ofercie Konsorcjum w Zadaniu nr 40. Pismo
to pozostało bez odpowiedzi.
Dowód 4: pismo Odwołującego z dnia 09.09.2014r.
Informacja Zamawiającego o wyborze ofert w Zadaniu nr 40 wskazywała na wybór
oferty Konsorcjum o cenie 3.267.522,85 zł. (patrz: Dowód 1.) Tymczasem, cena

oferty Konsorcjum na Zadanie nr 40 wynosiła w dniu otwarcia ofert 2.713.973,95 zł.
(patrz: Dowód 3.) Różnica w wysokości ceny tej oferty, to jest w kwocie 553.548,90
zł., stanowi bardzo istotną zmianę treści oferty po jej złożeniu i mogła być dokonana
wyłącznie przez samego Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Wywodząc dalej z faktu, że zaoferowanie dostaw towarów w ilości sprzecznej z
treścią SIWZ nie może stanowić ani omyłki rachunkowej (błąd w działaniach
obliczeniowych - patrz: wyr. KIO z 30.4.2013 r., KIO 869/13, KIO 916/13), ani
oczywistej omyłki pisarskiej (przypadkowa niedokładność - patrz: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 22.7.2005 r., V Ca 592/05), Jedyną podstawą działania
Zamawiającego pozostawał zatem art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co w badanym
przypadku oznacza, że zaoferowanie przez Konsorcjum trzykrotnie mniejszej ilości
towarów od wymaganych w SIWZ zostało potraktowane przez Zamawiającego jako
„inna omyłka nie powodująca istotnej zmiany treści oferty” !
Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa sadów okręgowych oraz KIO, omyłki o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy
mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Oznacza to, że "oczywistość" omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie
oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art.* 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku- z
ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87
ust. 1 zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie
może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia
woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych
danych i informacji (wyr. KIO z 24.6.2013 r., KIO 1341/13).
Niezależnie od powyższego, zmiana ceny oferty w Zadaniu nr 40 o przeszło pół
miliona złotych (o ponad 20%) stanowi bardzo istotną zmianę treści oferty, co
wyklucza stosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Należy mieć również na względzie
ustawowy zakaz zmian w treści oferty zapisany w art. 87 ust. 1. od którego wyjątkiem
jest upoważnienie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjątek ten nie może być jednak
interpretowany rozszerzająco czyniąc zakaz z art. 87 ust. 1 fikcją, a obowiązek

odrzucania ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), sposobem zamawiających na
eliminację tylko „niezaprzyjaźnionych” wykonawców.
Biorąc pod uwagę fakt braku obowiązku Zamawiającego do informowania innycJa
wykonawców o fakcie dokonania zmian w ofercie jednego z nich, a także odległość
do siedziby Zamawiającego (ew. zapoznanie się z dokumentacją przetargową),
Odwołujący zadał Zamawiającemu w dniu 18.09.2014r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej pytanie o podstawę prawną zmiany oferty Konsorcjum po jej otwarciu
(zgodnie z procedurą komunikowania się
wykonawców z Zamawiającym przewidzianą w rozdz. VII pkt 5 SIWZ) . Do dnia
sporządzenia przedmiotowego odwołania odpowiedzi nie udzielono.
Podsumowując stwierdzić należy, iż oferta Konsorcjum w Zadaniu nr 40 jako
sprzeczna z SIWZ, powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Zamawiający
zaś zaniechał dokonania tej czynności, a tym samym naruszył normę art. 89 ust. 1
pkt. 2) Pzp. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.


Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, które znajdują zastosowanie do stanu
faktycznego będącego przedmiotem odwołania, i które miał naruszyć Zamawiający,
wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Natomiast przepis art. 87 ust. 1 stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ponadto zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.

Następnie Izba stwierdza, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy
stronami sporny. Jak najbardziej zaistniała w tym przypadku niezgodność treści

oferty Przystępującego złożonej w zadaniu nr 40 z SIWZ w postaci opisywanej w
treści odwołania (przytoczonej powyżej), jak też doszło do poprawienia oferty w tym
zakresie przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sposób
przewidywany w treści odwołania.
Powołany przepis dla dopuszczalności poprawienia zaistniałej niezgodności treści
oferty z SIWZ (omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ) wymaga,
aby poprawienie takie nie prowadziło do istotnych zmian treści oferty.
W rozpatrywanym przypadku oferta odwołującego pozostawała niezgodna z
wymaganiami SIWZ w swojej merytorycznej części stanowiącej o zakresie
oferowanego świadczenia. Wykonawca oferował 104 opakowania zamawianego
leku, zamiast wymaganych 312. Natomiast dokonana zmiana (poprawienie oferty)
polegała nie tylko na poprawieniu rzeczowego zakresu oferty, ale również żądanej
ceny ofertowej (jej zwiększenie o ponad 550 000 zł.). Przy czym zaznaczyć należy, iż
była to cena ryczałtowa przewidziana za niezmienny i określony z góry zakres
zamówienia, a wskazywana cena jednostkowa za opakowanie nie miała tu żadnego
znaczenia poza informacyjnym (również bez jej znajomości możliwe byłoby
matematyczne poprawienie ceny postulowane przez Zamawiającego i
Przystępującego – cenę jednostkową można było przez proste dzielenie zastanych
wielkości wyliczyć).
Tym samym ofertę zmieniono w zakresie jej dwóch zasadniczych przedmiotowo
istotnych części: zakresu rzeczowego i ceny. Ponadto zmieniono ją znacznie.
Powyższe nie wyczerpuje ustawowej przesłanki „nieistotności” dopuszczalnych
zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i przez to wyklucza
możliwość zastosowania tego przepisu.
Z uwagi na powyższe należało potwierdzić naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z nieprawidłowym zastosowaniem art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp i nakazać odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodnej z
treścią SIWZ. Tudzież oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą – Zamawiający i Przystępujący
dokonując jej nieuprawnionej zmiany doprowadzili do jej niezgodności z art. 87 ust. 1
Pzp.

Na marginesie Izba wskazuje, iż nie wyklucza, że opisywana niezgodność treści
oferty z SIWZ była omyłką wykonawcy. Jednakże nie wszystkie omyłki mogą być
poprawione na podstawie ww. przepisu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).