Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 18/15

WYROK
z dnia 23 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Alstom Power Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w
Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., z siedzibą w
Ostrołęce

przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Alstom Power Sp. z o.o. oraz Zakłady Remontowe
Energetyka Katowice S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:

Alstom Power Sp. z o.o. oraz Zakłady Remontowe Energetyka Katowice
S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Alstom Power Sp. z o.o. oraz Zakłady
Remontowe Energetyka Katowice S.A. na rzecz zamawiającego ENERGA
Elektrownie Ostrołęka S.A. kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.


Przewodniczący:
…………………………..

Sygn. akt: KIO 18/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja
części WP i SP turbiny 13K200 turbozespołu nr 2”.

W dniu 2 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ALSTOM Power
Sp. z o.o., Oddział w Elblągu (lider konsorcjum) oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. z siedzibą w Katowice (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, pomimo podania przez
Siemens Sp. z o.o. (dalej „Siemens”) nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik
postępowania;

2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania tj. zaniechanie
odrzucenia oferty Siemens pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji);

3. Art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania, pomimo niewykazania przez Siemens spełniania warunków udziału w
Postępowaniu.

Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej; (ii)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert; (iii) wykluczenie Siemens z postępowania oraz
odrzucenie złożonej przez niego oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

Odwołujący wskazał, że Siemens zaoferował rozwiązanie o parametrze obniżenia
jednostkowego zużycia ciepła (190kJ/kWh), którego osiągnięcie nie jest technicznie możliwe.

W ocenie Odwołującego, w ten sposób wykonawca nie tylko celowo podał nieprawdziwe
informacje, które ostatecznie przesądziły o wyborze jego oferty, ale również zaoferował
świadczenie obiektywnie niewykonalne. Należy podkreślić, że Siemens podał nieprawdziwe
informacje, choć posiadał pełną wiedzę o technicznych uwarunkowaniach realizacji
zamówienia i musiał mieć świadomość, że realizacja jego oferty przy założonych parametrach
jest oczywiście niemożliwa.

Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1 do Umowy Zamawiający wskazał, że „Wkład części
WP zaprojektowany będzie ze stopniem regulacyjnym”. W ocenie Odwołującego jest to
istotne, gdyż stopień regulacyjny ogranicza możliwość osiągnięcia sprawności części WP na
poziomie przekraczającym 90% dla turbin o małych i średnich mocach, a więc również dla tych
zainstalowanych w Elektrowni Ostrołęka.

Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pismem Zamawiającego o sygn.
IU/DK/227/2/8122/2014 część WP turbiny musi być zaprojektowana dla strumienia pary
świeżej równego 665 t/h (a więc powiększony w stosunku do strumienia znamionowego
równego 650 t/h). W praktyce oznacza to, że turbina w punkcie znamionowym, dla którego
obowiązuje wymóg gwarancyjny obniżenia jednostkowego zużycia ciepła o min 120kJ/kWh,
musi pracować z przydławionym czwartym zaworem regulacyjnym. To zaś w konsekwencji
przesądza o zmniejszeniu sprawności modułu po modernizacji.

Dodatkowo, zgodnie z odpowiedzią na pytanie 30 zawartą w piśmie IU/DK/227/2/8102/2014
Zamawiający nie dopuszcza tolerancji pomiarowej podczas porównywania wartości
zmierzonej z wartością gwarantowaną co znacznie utrudni osiągnięcie wysokich redukcji
jednostkowego zużycia ciepła. Wykonawcy aby zaoferować parametry możliwe do osiągnięcia
musieli brać pod uwagę także odpowiedź Zamawiającego na pytanie 31. Zgodnie z jej treścią
nie ma możliwości uwzględnienia współczynnika starzenia w okresie pierwszych 2 miesięcy
po oddaniu bloku po modernizacji, co oznacza, że Wykonawca ponosić będzie
odpowiedzialność za pogorszenie sprawności części WP także w tym okresie. Wobec tego
nawet zastosowanie wysoce gładkich powierzchni profilów łopatkowych, które mogłyby
zapewnić uzyskanie podwyższonych sprawności w pierwszych dniach eksploatacji nie byłoby
skuteczne z uwagi na fakt, że ubytek sprawności (starzenie) jest wówczas znacznie
przyspieszony. Dlatego redukcja jednostkowego zużycia ciepła gwarantowana przez
wykonawcę musi uwzględniać fakt, że utrata sprawności na skutek „starzenia” w przeciągu
pierwszych 8 tygodni od pierwszego uruchomienia nie będzie działać na korzyść wykonawcy.

Ponadto, zgodnie z Załącznikiem 3 do Umowy „Wykonawca gwarantuje obniżenie
jednostkowego zużycia ciepła (A q) w wyniku modernizacji części WP turbiny przy: sprawności
kadłubowej (parametry wlot-wylot z uwzględnieniem strat na zaworach) części WP przed
modernizacją równej 80% (przy użyciu tablic cieplnych IFC67)”. Postanowienie to w sposób
jednoznaczny definiuje podstawę obliczenia efektu modernizacji. Natomiast kolejne
postanowienia Załącznika 3 do Umowy stanowią m.in., że „Obliczenia entalpii i entropii pary
będą wykonane w oparciu o tablice cieplne IFC67.” Zastosowanie tablic parowych IAPWS-
IF97 dałoby zwiększenie obliczeniowej wartości obniżenia jednostkowego zużycia ciepła z
uwagi na fakt, że tablice cieplne z roku 1997 przewidują wyższe wartości entalpii pary w
stosunku do tablic z roku 1967 w szczególności dla wyższych temperatur pary. W świetle
przywołanych wyżej postanowień SIWZ uwarunkowania realizacji zamówienia (wyznaczone
przez Zamawiającego) sprawiają, iż obniżenie jednostkowego zużycia ciepła nie może osiągać
zbyt wysokich poziomów.

W ocenie Odwołującego podniesienie sprawności części WP z poziomu 80% do 90% pozwala
osiągnąć obniżenie jednostkowego zużycia ciepła na poziomie 160 kJ/kWh, zaś uzyskanie
większego efektu wymagałoby uzyskania sprawności znacznie wyższych, co w przypadku
turbin parowych o mocy rzędu 200 MW jest całkowicie niemożliwe w świetle aktualnej wiedzy
technicznej. Zwłaszcza, że - jak to opisano powyżej - ubytek sprawności części WP w
przeciągu dwóch pierwszych miesięcy po oddaniu bloku po jego modernizacji nie może być
skorygowany żadnymi krzywymi korekcyjnymi (zgodnie z zapisami normy IEC60953-2) i musi
być brany przez Wykonawcę pod uwagę przy obliczeniach osiągalnych sprawności po
modernizacji.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, obiektywnie niemożliwe jest osiągnięcie
poprawy jednostkowego zużycia ciepła o wartość 190 kJ/kWh. Zagwarantowanie tak
wysokiego obniżenia jednostkowego zużycia ciepła należy uznać za działanie nie mające
szans technicznego powodzenia, a przez to narażające Zamawiającego na niespełnienie
wymagań kontraktowych, którym przypisano wagę aż 95% w ramach kryteriów oceny ofert.
ALSTOM Power Sp. z o.o. wykonał wiele różnorodnych modernizacji części WP turbin klasy
200 MW i jako firma ze światową renomą możemy potwierdzić, że przekroczenie wartości 90%
dla sprawności części WP w wykonaniu ze stopniem regulacyjnym jest aktualnie nieosiągalne
dla tego typu turbin.

Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę powyższe nie może budzić wątpliwości, że
Siemens złożył ofertę zawierającą informacje nieprawdziwe. Natomiast wobec ukształtowania
wag kryteriów oceny ofert w proporcji 5% dla kryterium ceny oraz 95% dla „kryterium

ekonomicznego" opartego na wartości redukcji zużycia ciepła, owe całkowicie nierealistyczne
parametry oferty Siemens miały decydujące znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. W tych okolicznościach wybór oferty Siemens bezsprzecznie narusza art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, zaś wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

W ocenie Odwołującego działanie Siemens opisane w odwołaniu spowodowało, że
Zamawiający miał również obowiązek zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. odrzucenia
oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 - dalej jako „Uznk”) czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Odwołujący wskazał, że w tym kontekście istotny jest fakt, iż oferta Siemens z jednej strony
opierała się na nierealistycznych parametrach, z drugiej zaś była ofertą mniej korzystną
cenowo od oferty Odwołującego. Wobec okoliczności, że przedmiotowym postępowanie
ukształtowano w ten sposób, iż decydującym było kryterium ekonomiczne (gwarantowane
obniżenie jednostkowego zużycia ciepła), zaś cenie przypisano wagę o wartości zaledwie 5%,
analiza działania Siemens prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie był w stanie efektywnie
rywalizować cenowo z Konsorcjum Alstom w warunkach uczciwej konkurencji i w celu
uzyskania zamówienia zdecydował się na zaoferowanie przedmiotu o parametrach zużycia
ciepła, które są całkowicie nierealistyczne. Działanie to doprowadziło do niezgodnego z
zasadami uczciwej konkurencji uzyskania przewagi w przetargu, co stanowi przejaw działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami i wypełnia zakres zastosowania art. 3 ust. 1 Uznk. Jak
bowiem słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej manipulowanie
ofertą poprzez całkowicie nieuzasadnione rynkowo lub technicznie działania wykorzystujące
relację pomiędzy wagami kryteriów w celu uzyskania zamówienia jest działaniem nagannym i
stanowiącym podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego oczywistym jest zatem, że w zaistniałych okolicznościach działanie
Siemens narusza interes innego przedsiębiorcy i klienta. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż
sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie Siemens, stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji
bezpośrednio godzi zarówno w interes Odwołującego, jak również w interes Zamawiającego,
który ewidentnie został wprowadzony w błąd.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

Odwołujący wskazał, że w treści pkt 3 rozdziału 7 SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał,
że o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 15 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w
tym okresie, zrealizowali co najmniej trzy zamówienia polegające na zaprojektowaniu,
wykonaniu, dostarczeniu i zamontowaniu wkładów części WP dla turbin o mocy min. 200MW.
W postępowaniu oferty mogli złożyć zatem tylko wykonawcy, których referencje potwierdzały
co najmniej trzy realizacje, z których każda polegała na świadczeniu obejmującym łącznie
zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie i montaż wkładów części WP. Interpretując tak
sformułowany warunek należy zatem stwierdzić, iż dla potwierdzenia jego spełnienia
wykonawcy mogli powoływać się wyłącznie na modernizacje zrealizowane przy użyciu nowych
wkładów części WP.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, taki rezultat językowej interpretacji warunku dodatkowo
potwierdza analiza rozdziału 3 pkt 1 SIWZ tj. opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
jednoznacznie wskazał w nim bowiem, iż „przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja części
WP i SP turbiny 13K200 turbozespołu nr 2” polegająca na wymianie wkładów części WP
turbozespołu nr 2” obejmująca w szczególności „dostawę I montaż wkładu części WP (nowe:
ołopatkowany wirnik, ołopatkowany korpus wewnętrzny WP, ołopatkowana obejma WP oraz
uszczelnienia układu przepływowego)”, zaś z obecnie używanych części wykorzystane
zostaną jedynie istniejący kadłub zewnętrzny WP, stojaki łożyskowe i rurociągi. Zatem biorąc
pod uwagę zasadę powiązania warunków udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu
zamówienia należy stwierdzić, iż skoro Zamawiający oczekuje od wykonawców zaoferowania
nowych wkładów części WP, to także udział w postępowaniu możliwy jest po wykazaniu się
określonym doświadczeniem w zakresie modernizacji zrealizowanych właśnie z użyciem
nowych wkładów części WP.

W ocenie Odwołującego referencje przedstawione przez Siemens nie potwierdzają spełniania
takiego warunku. Co więcej treść referencji wystawionych w związku z pracami
przeprowadzonymi przez tegoż Wykonawcę w Ibbenburen wyraźnie sugeruje, że
przeprowadzone prace opierały się wyłącznie na odnowieniu („renewed’) lub modyfikacji
(„modified') starych, uprzednio użytkowanych urządzeń.

W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Siemens nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający powinien był zastosować

procedurę przewidzianą w art. 26 ust 3 Pzp i wezwać Wykonawcę do złożenia brakujących
dokumentów, czego jednak bezzasadnie nie uczynił.

Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu nr
2014/S218 - 386351 z dnia 12 listopada 2014 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania
przetargowego z dnia na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii)
opinię Instytutu Maszyn Przepływowych z dnia 18 stycznia 2015 r. na okoliczność wykazanie,
że nie jest technologicznie możliwie osiągnięcie jednostkowego zużycia ciepła na poziomie
zadeklarowanym przez wykonawcę Siemens; (iv) opinię Instytutu Techniki Cieplnej z dnia 20
stycznia 2015 r. na wykazanie, iż jest technologicznie możliwe osiągniecie jednostkowego
zużycia ciepła na poziomie zadeklarowanym przez wykonawcę Siemens; (v) tłumaczenie
fragmentu artykułu prasowego pn. „Modern reaction HP/IP Turbine Technology Advances &
Experiences” oraz „Performance increase through world class technology and implementation”
na okoliczność wykazania, że wykonawca Siemens nie ma możliwości osiągnięcia
deklarowanego parametru jednostkowego zużycia ciepła; (vi) tłumaczenie pisma z dnia 12
stycznia 2015 r. spółki Ibbenburen Power Station na okoliczność wykazana, że Siemens
spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie, w którym przedmiotem zamówienia jest modernizacja części WP i SP turbiny
13K200 turbozespołu nr 2 polegająca na wymianie wkładu WP turbozespołu nr 1 w Elektrowni
Ostrołęka B wraz z przeprowadzeniem remontu części SP oraz urządzeń pomocniczych
turbozespołów w systemie „pod klucz”.
W Rozdziale III pkt 1.A) SIWZ Zamawiający wskazał, dostawa i montaż wkładu WP z
wykorzystaniem istniejącego kadłuba zewnętrznego WP, istniejących stojaków łożyskowych i
rurociągów oraz wymianę stopni 10, 11 części SP turbiny w celu m.in. obniżenia
jednostkowego zużycia ciepła – wartość podana przez wykonawcę lecz nie mniejsza niż 120
kJ/kWh.
W Rozdziale 7 w pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizowali co najmniej
trzy zamówienia polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu i zamontowaniu
wkładów części WP dla turbin o mocy min. 200MV.

W Rozdziale 10 SIWZ Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert. O wyborze oferty
najkorzystniejszej miała zadecydować suma punktów przyznanych w poszczególnych
kryteriach ocen, z uwzględnieniem zasady: cena – waga 5%; kryterium ekonomiczne – 95%.
Jednym z kryteriów ekonomicznych był gwarancja obniżenia jednostkowego zużycia ciepła.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Siemens oraz Konsorcjum Alstom.
Przystępujący zadeklarował w treści oferty obniżenie jednostkowego zużycia ciepła na
poziomie 190 kJ/kWh. Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
brutto 31.858.230,00 zł.

Odwołujący zadeklarował w treści oferty obniżenie jednostkowego zużycia ciepła na poziomie
160 kJ/kWh. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto
28.271.550,00 zł.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 5 stycznia 2015 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Siemens Sp. z o.o. (dalej
„Przystępujący”). Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie
z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Podczas posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w złożonej odpowiedzi na
odwołanie.

Odwołujący twierdził, iż oferta złożona przez Przystępującego zawierała nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji winna być odrzucona. W
ocenie Izby tezy przedstawione w odwołaniu są bezpodstawne.
Przede wszystkim Izba podkreśla, że zaistnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub odrzucenia złożonej oferty należy udowodnić, a ciężar dowodu zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał na Odwołującym. W ocenie Izby twierdzenia sformułowane
w odwołaniu nie zostały udowodnione, a zarzuty odwołania zostały oparte na błędnych
założeniach oraz na przypuszczeniach czy podejrzeniach Odwołującego.
Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że
kwestionowany przez Odwołującego parametr jednostkowego zużycia ciepła przedstawiony w
ofercie Przystępującego – Siemens nie jest informacją o określonych faktach, zatem nie
podlega ocenie w kategoriach prawdy i fałszu.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko i argumentację przedstawioną w podobnej sprawie
w wyroku KIO wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 711/12, w którym Izba – powołując się na
tezy wynikające z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN10095/99) –
stwierdziła, że oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy nie może być
traktowane jako informacja o istniejącej rzeczywistości (oświadczenie wiedzy). Izba wskazała,
że Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co
odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie –
zdaniem Sądu Najwyższego – wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W przywołanym wyroku Izba podkreśliła, że zobowiązanie
to natomiast deklaracja wykonania opisanego świadczenia, zatem nie sposób go utożsamiać
z podaniem informacji i przyrównywać do istniejącej rzeczywistości celem zweryfikowania
zgodności z prawdą (z wyjątkiem sytuacji zobowiązania do świadczenia niemożliwego).
Złożenie zatem oświadczenia co do gwarantowanego parametru zużycia energii elektrycznej
na podstawie oszacowania z należytą starannością własnych możliwości, przewidywanej
technologii, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu, nie prowadzi do uznania złożonego
oświadczenia za nieprawdziwe.
Przenosząc powyższe tezy na grunt stanu faktycznego analizowanej sprawy, wskazać należy,
że kwestionowany parametr jednostkowego zużycia ciepła przedstawiony w ofercie
Przystępującego jest deklaracją wykonawcy co do cech nieistniejącego obecnie (i jeszcze
niezaprojektowanego), a mającego dopiero powstać przedmiotu zamówienia. Osiągnięcie
deklarowanego parametru jednostkowego zużycia ciepła stanowi zobowiązanie do

określonego zachowania w przyszłości, nie zaś informację o obiektywnie istniejącym stanie
rzeczy mogącym podlegać ocenie pod kątem jego prawdziwości. Parametr ten jest więc
elementem oświadczenia woli wykonawcy, który – znając własne możliwości techniczne i
finansowe – zobowiązał się w taki sposób zaprojektować i wykonać przedmiot zamówienia,
aby zadeklarowaną wartość osiągnąć. Szczegółowa technologia wykonania przedmiotu
zamówienia nie została przez Zamawiającego narzucona, zatem na etapie projektowania i
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany będzie tak zaprojektować
przedmiot zamówienia i dobrać odpowiednie rozwiązania techniczne, aby wywiązać się ze
zobowiązania. Niewywiązanie się z tego zobowiązania skutkować będzie koniecznością
zapłaty kar umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Kwestia ta
nie może natomiast podlegać ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego braku realnej możliwości osiągnięcia
zaoferowanego przez Przystępującego poziomu jednostkowego zużycia ciepła, stwierdzić
należy, że Odwołujący nie wykazał, aby zobowiązanie wykonawcy w zaskarżonym zakresie
było zobowiązaniem do świadczenia niemożliwego. Dowód taki, w ocenie Izby, byłby możliwy
do przeprowadzenia wyłącznie w sytuacji świadczenia ze swej istotny ewidentnie, obiektywnie
niedającego się wykonać, jeśli niemożliwość ta byłaby wyraźna już na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. O takiej sytuacji nie może być mowy w niniejszej sprawie, chociażby
ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i określony przez Zamawiającego sposób
jego wykonania. Przedmiotem zamówienia jest bowiem modernizacji części WP, a wykonawca
zobowiązuje się do zaprojektowania nowej części WP, tak aby przy uwzględnieniu wymogów
zawartych w SIWZ osiągnąć deklarowany poziom jednostkowego zużycia ciepła. Zamawiający
pozostawił wykonawcom możliwość elastycznego doboru odpowiedniej technologii i
szczegółowych rozwiązań. Odwołujący nie może więc mieć pewności, że przy odpowiednim
nakładzie środków finansowych i zastosowaniu najlepszych (lub opracowaniu nowych)
technologii, osiągnięcie deklarowanych parametrów jest nierealne. Potwierdził sam na
rozprawie, że nie ma pewności jaką Przystępujący zastosuje technologię przy realizacji
przedmiotu zamówienia, co potwierdza, w ocenie Izby, iż zawarte w treści odwołania wnioski
są oparte na przypuszczeniach, nie zaś na majach potwierdzenie w rzeczywistości faktach.
Dowody powołane w treści odwołania oraz podczas rozprawy mogą być potraktowane jedynie
jako uprawdopodabniające fakt, że osiągnięcie deklarowanego parametru jednostkowego
zużycia ciepła może być trudne, nie zaś potwierdzające niemożliwość ich osiągnięcia przy
zastosowaniu odpowiednich rozwiązań oraz nakładów pracy i środków finansowych.
Natomiast wykluczenie wykonawcy z postępowania wymaga wykazania ponad wszelką
wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy.

Wskazać dalej należy, że na potwierdzenie zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący
przedłożył Izbie tłumaczenie fragmentów artykułów prasowych „Modern reaction HP/IP
Turbine Technology Advances & Experiences” oraz „Performance increase through world
class technology and implementation” oraz opinię Instytutu Maszyn Przepływowych. Dowody
te w ocenie Izby nie stanowią wiarygodnego potwierdzenie, iż Przystępujący deklarując
obniżenie jednostkowego zużycia ciepła do poziomu 190 kJ/kWh podał nieprawdziwe
informacje w treści złożonej oferty. Izba zauważa, że przedłożone artykuły prasowe pochodzą
z 2005 r. Okoliczność, iż w 2005 r. Przystępujący dokonał modernizacji bloku parowego o
parametrach zbliżanych do posiadanego przez Zamawiającego, w którym osiągnął poziom
sprawności WP na poziomie 90.2% nie stanowi dowodu na potwierdzenie, iż zobowiązanie do
osiągnięcia sprawności WP na poziomie 91,9% jest świadczeniem niemożliwym. Ze względu
na rozwój technologiczny dane przedstawione w powyższych publikacjach należy uznać za
informacje historyczne, za pomocą których nie można wykazać niemożliwości wywiązania się
ze zobowiązania ofertowego.
Izba podkreśla, że o niemożliwości świadczenia nie świadczy okoliczność, iż w przeszłości
Przystępujący wykonał inne zamówienia, gdzie nie osiągnął deklarowanego Zamawiającemu
parametru jednostkowego zużycia ciepła. Przyjmując wnioskowanie Odwołującego za
prawidłowe należałby by uznać, że o możliwości bądź niemożliwość osiągnięcia określonych
parametrów technicznych decyduje wyłącznie to co już zostało osiągnięte przez danego
wykonawcę. Wówczas pozostawałoby pytanie w jaki sposób następowałby postęp
technologiczny skoro zobowiązanie do osiągnięcia bardziej wydajnych wskaźników należałoby
uznawać za świadczenie niemożliwe do zrealizowania.
Powoływany na potwierdzenie tez Odwołującego dokument w postaci 3 slajdów „Modernizacja
części WP i SP turbiny 13K200 turbozespołu nr 2 Stanowisko Odwołującego” nie dowodzi, że
osiągnięcie kwestionowanego parametru jest niemożliwe. Odnosząc się do przedłożonej
analizy zauważyć należy, że na stronie 3 Odwołujący dla obliczenia możliwego do osiągnięcia
poziomu jednostkowego zużycia ciepła założył, że osiągalna sprawność WP turbin Siemens
klasy 252 MW to 90.2%. Okoliczność tą Odwołujący ustalił na podstawie informacji zawartej w
artykule prasowym z 2005 r. „Modern reaction HP/IP Turbine Technology Advances &
Experiences”. Jak Izba wskazała powyżej, ze względu na rozwój technologicznego dane
przedstawione w powyższej publikacji należy uznać za informacje historyczne, za pomocą
których nie można wykazać niemożliwości wywiązania się ze zobowiązania ofertowego.
Trudno bowiem zakładać, że poziom sprawności WP nie uległ zmianie w okresie ostatnich 10
lat tj. od daty przedłożonej publikacji do dnia realizacji zamówienia. Sam Odwołujący wskazał
podczas rozprawy, że poprawienie wskaźnika wydajności o 2% to kwestia wielu lat, z czego
należy wywieść, że postęp w dziedzinie poprawy sprawności WP turbin dokonywał się na

przestrzeni ostatnich lat. Ponadto Odwołujący przedkładając własne wyliczenia możliwego do
osiągnięcia poziomu sprawności WP turbiny nie ma wiedzy na temat technologii i rozwiązań,
które zostaną zastosowane przez Przystępującego w przyszłości, przy realizacji zamówienia,
zatem przedłożona analiza ma wyłącznie charakter przypuszczeń. Odwołujący nie ma również
wiedzy o zakresie badań prowadzonych przez Odwołującego nad poprawieniem wydajności
WP turbiny i nowych rozwiązaniach jakie może zastosować w ramach realizacji zamówienia.
Podkreślić również wymaga, że Odwołujący powołuje się na jedną inwestycję zrealizowaną
przez Przystępującego jak bazę do określenia możliwej do osiągnięcia sprawności WP. Z
dokumentów przedłożonych Izbie, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wynika, że
Przystępujący wykonał inne modernizacje, podczas których osiągnął deklarowaną sprawność
WP.
Nieuprawnionym, zdaniem Izby, było kwestionowanie poprawności zadeklarowanego
parametru poprzez jego porównywanie z dotychczas wykonanymi modernizacji przez
Przystępującego jak i samych możliwości Odwołującego. Ani z faktu braku możliwości
osiągnięcia przez Odwołującego zadeklarowanego przez Przystępującego jednostkowego
zużyci ciepła ani z faktu osiągnięcia sprawności WP dla turbiny parowej o mocy 252 MW na
poziomie niższym niż wymagany dla osiągnięcia zaoferowania jednostkowego zużycia ciepła
nie można wnioskować o niemożliwości osiągnięcia lepszych parametrów przy realizacji
kolejnej inwestycji. Po pierwsze, występowanie nawet niewielkich różnic dotyczących
przedmiotu zamówienia może istotnie wpłynąć na techniczną stronę oferty. Po drugie, jak Izba
wskazała powyżej, niezasadnym byłoby przyjęcie, iż w okresie 10 lat nie nastąpił żaden postęp
technologiczny i należy opierać się wyłącznie na danych historycznych.
Złożona na rozprawie opinia techniczna Instytutu Maszyn Przepływowych, sporządzona na
zlecenie Odwołującego, nie stanowi dowodu potwierdzającego niemożliwość osiągnięcia
poprawy jednostkowego zużycia ciepła do wartości 190 kJ/kWh. Izba zauważa, że w treści
opinii autor kwestionuje uwarunkowania pomiaru jednostkowego zużycia ciepła, wskazując, iż
uwarunkowania te są czynnikami, które powodują, iż Przystępujący może bardziej ryzykować
deklarując tak wysoki poziom obniżenia jednostkowego zużycia ciepła. Wskazać jednak
należy, że uwarunkowania w jakich nastąpi weryfikacja deklarowanego obniżenia
jednostkowego zużycia ciepła to element SIWZ i ich niejednoznaczność lub brak
uwzględnienia wszystkich koniecznych uwarunkowań winien być zaskarżony przez
Odwołującego na etapie analizy SIWZ, nie zaś na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazać dalej należy, iż w przedłożonej opinii zawarte są stwierdzenia, iż osiągniecie
deklarowanej przez Przystępującego wartości jednostkowego zużycia ciepła wydaje się
nieprawdopodobne i niewiarygodne oraz nie mające szans powodzenia. Opinia ta nie zawiera
jednak jednoznacznego stwierdzenia, iż zadeklarowany parametr jest niemożliwy do

uzyskania. Izba zaznacza również, iż autor opinii oparł się wyłącznie na historycznych
informacjach o dotychczas osiąganym przez Przystępującego poziomie wydajności. Nie ma
on wiedzy o pracach nad rozwojem technologicznych jakie prowadzi Przystępujący, a w
związku z tym ocenia wyłącznie możliwy do osiągnięcia poziom poprawy jednostkowego
zużycia ciepła przez pryzmat danych historycznych, co w ocenie Izby nie może stanowić
dowodu na potwierdzenie, iż deklarowany poziom jednostkowego zużycia ciepła jest
świadczeniem niemożliwym. Podnieść również należy, że Przystępujący przedłożył Izbie
opinię Instytutu Techniki Cieplnej, która dopuszcza możliwość osiągnięcia sprawności WP
turbiny na poziomie umożliwiającym poprawę jednostkowego zużycia ciepła do poziomu 190
kJ/kWh. W ocenie Izby, opinia ta stanowi wiarygodny dowód potwierdzający, iż nie mamy do
czynienia za świadczeniem niemożliwym do realizacji, a tym samym brak jest podstaw do
przyjęcia, iż Przystępujący złożył nieprawdziwe informację w treści oferty. Przystępujący
zobowiązał się do osiągnięcia zadeklarowanych wartość przy zachowaniu określonych przez
Zamawiającego parametrów. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie wywiąże
się ze swojego zobowiązania z zachowaniem wymogów SIWZ.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że Przystępujący w
ofercie wskazał nierealistyczne parametry oraz, że oferta Przystępującego była mniej
korzystną cenowo od oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał również, że Przystępujący
manipulował ofertą poprzez całkowicie nieuzasadnione rynkowo i technicznie działanie
wykorzystujące relację pomiędzy wagami kryteriów w celu uzyskania zamówienia. W ocenie
Izby powyższe twierdzenia Odwołującego oparte zostały na własnych domysłach i
bezpodstawnym wnioskowaniu, że Przystępujący nie był w stanie efektywnie konkurować
cenowo z Odwołującym i dlatego zdecydował się na zaoferowanie niemożliwego do
osiągnięcia parametru jednostkowego obniżenia ciepła.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek
zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do której odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy
czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach

tej ustawy (art. 5 do 17e ustawy). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą.
Odwołujący oparł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp na naruszeniu przez
Przystępującego dobrych obyczajów poprzez zaoferowanie przedmiotu zamówienia o
parametrach zużycia ciepła, które są nierealistyczne. W analizowanym stanie faktycznym Izba
nie znalazła podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów. Wskazać
należy, iż spór dotyczy parametru technicznego, który ma być osiągnięty przez
Przystępującego w wyniku realizacji zamówienia. Nie mamy więc do czynienia z prostą
wyceną przedmiotu powszechnie dostępnego na rynku lecz ze skomplikowanym procesem
technologicznym, którego powodzenie lub nie uzależnione jest od licznych czynników
zewnętrznych, w tym m.in. o rodzaj technologii stosowanej przez poszczególnych
wykonawców. Zamawiający nie wymagał w SIWZ opisania w ofercie stosowanej technologii,
w tym szczegółowego opisu poszczególnych etapów wykonania zamówienia wraz z
uprawdopodobnieniem osiągnięcia deklarowanych wskaźników. Stąd też Izba uznała, że
wnioski Odwołującego mogą być wyłącznie traktowane jako przypuszczenia i domysły, nie zaś
jako obiektywnie istniejące fakty podlegające ocenie Izby w kategoriach prawdy i fałszu. Dalej
wskazać należy, że zaoferowanie lepszych parametrów niż osiągane przez Odwołującego nie
może być uznane za naruszenie dobrych obyczajów. Różnice w zaoferowanych gwarancjach
obnażenia jednostkowego zużycia ciepła mogą wynikać z odmienności sposoby wykonania
zamówienia i jako takie należy uznać je za przejaw konkurencji, dążenia do osiągnięcia jak
najlepszych wskaźników i rozwoju technologicznego, którego wyrazem są właśnie lepsze
wskaźniki niż te osiągane przez wykonawców w przeszłości. Izba nie znajduje podstaw do
uznania, iż zaoferowanie technologicznie możliwego do osiągnięcia wskaźnika obniżenia
jednostkowego zużycia ciepła na poziomie wygórowanym i technologicznie trudnym do
osiągnięcia winno być uznane za naruszenie dobrych obyczajów. Dobre obyczaje nie nakazują
przedsiębiorcom deklarowania parametrów historycznie możliwych do osiągnięcia, lecz
dopuszczają konkurencję pomiędzy przedsiębiorcami właśnie w celu poprawy historycznie
oferowanych wskaźników.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego jakoby zawyżenie parametru
jednostkowego zużycia ciepła o 30 kJ było celowym działaniem Przystępującego i elementem
manipulacji kryteriami oceny ofert. Odwołujący wskazał, że Przystępujący uwzględnił w
kalkulacji kosztów wykonania zamówienia ewentualną zapłatę kar umownych z tytułu
nieosiągnięcia deklarowanego poziomu jednostkowego zużycia ciepła tj. kwotę 3 mln złotych
będącą równowartością nieosiągnięcia 30 kJ/kWh. Gdyby zaś Przystępujący zadeklarował

realną wartość tj. 160 kJ/Wh, to oferta Odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą.
Trudno jednak zgodzić się z powyższym wnioskowaniem. Odwołujący dokonał powyższej
analizy już po otwarciu ofert i po ujawnieniu informacji o cenie zaoferowanej za wykonanie
zamówienia przez Przystępującego oraz Odwołującego. Na etapie składania ofert
Przystępujący nie znał ceny jaką zaproponuje Odwołujący, jaki zadeklaruje poziom
jednostkowego zużycia ciepła i o ile ewentualnie musiałby zawyżyć oferowane przez siebie
poziom, aby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wskazać również należy, że
nawet uwzględniając kwotę 3 mln złotych w cenie za realizację zamówienia zaoferowaną przez
Przystępującego, to nadal jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo. W konsekwencji,
brak jest podstaw do przyjęcia, iż zadeklarowany poziom jednostkowego zużycia ciepła był
wynikiem manipulacji kryteriami oceny ofert nakierowanej na uzyskanie zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Treści podniesionego zarzut ograniczyła się w ocenie Izby do zakwestionowania referencji
wystawionej związku z pracami przeprowadzanymi przez Przystępującego w Ibbenburen.
Odwołujący wskazał bowiem, iż treść referencji wyraźnie sugeruje, iż przeprowadzone prace
opierały się wyłącznie na odnowieniu („renewed”) lub modyfikacji („modified”) starych
uprzednio użytkowanych urządzeń. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem (pkt 3, rozdział 7 SIWZ) związaną
z modernizacją części WP dla turbin zrealizowaną przy użyciu nowych wkładów części WP.
Izba podziela w zakresie powyższego zarzut stanowisko Zamawiającego przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie. Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż warunki udziału w
postępowaniu nie są odzwierciedleniem przedmiotu zamówienia. Art. 22 ust. 4 stanowi
jedynie, iż warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie zaś tożsame z przedmiotem zamówienia, co
sugeruje Odwołujący w treści odwołania. Literalna wykładania spornego warunku udziału w
postępowaniu wskazuje, iż wykonawcą ubiegający się o udzielenie zamówienia winien
legitymować się doświadczeniem zdobytym przy realizacji zamówień, które polegały na
zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu i zamontowaniu wkładów części WP.
Dalej wskazać należy, że referencje, wbrew twierdzeniem Odwołującego, nie służą opisowi
zrealizowanych przez wykonawcę zamówień. Mają one jedynie na celu potwierdzenie, iż
zamówienia zostały wykonane należycie.
W analizowanym stanie faktycznym w wykazie „Doświadczenie zawodowe” Przystępujący
oświadczył, że wszystkie trzy opisane tam zamówienia polegały na zaprojektowaniu,

wykonaniu, dostarczeniu i zamontowaniu wkładów części WP, co pokrywa się w wymaganiami
zawartymi w SIWZ. Przystępujący złożył również referencje. W treści zakwestionowanej
referencji posłużono się zwrotami „odnowienie” (ang. renewed) oraz „modyfikacja” (ang.
modified), co w ocenie Odwołującego nie potwierdza, iż prace wykonane przez
Przystępującego w Ibbenburen obejmowały modyfikację przy użyciu nowych wkładów.
Słusznie wskazał jednak Zamawiający, że użycie określenia „odnowienie” czy „modyfikacja”
nie wyklucza, iż zamówienie obejmowało swoim zakresem również dostarczenie nowych
wkładów części WP. Należy w tym zakresie stosować wykładnię językową. Zaś Słownik
Języka Polskiego definiuje słowo „odnowienie” jako przewrócenie czemuś wygląd rzeczy
nowej, ulepszenie czegoś przez wprowadzenie nowych elementów. Podobnie słowo
„modernizacją” oznacza w unowocześnienie i usprawnienie czegoś i nie wyklucza dostawy
nowych elementów. Dlatego też w ocenie Izby interpretacja treści kwestionowanej referencji
przez Odwołującego jest nieuprawniona.
Wskazać dalej należy, że Przystępujący przedłożył Izbie pismo z dnia 12 stycznia 2015 r.
dotyczące spornego zamówienia, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że w
ramach realizacji zamówienia w Ibbenburen Przystępujący dokonał modernizacji przy użyciu
nowych elementów. Dokument ten potwierdził, iż Przystępujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołania
podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………