Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 165/15
WYROK
z dnia 9 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2015 r. przez wykonawcę Eckert
& Ziegler f-con Deutschland, ul. Nicolaus August Otto Str 7a, D-56357 Holzhausen,
Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza
w Dąbrowie Górniczej, ul. Szpitalna 13, 41-300 Dąbrowa Górnicza

przy udziale wykonawcy Voxel S.A., ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eckert & Ziegler f-con Deutschland,
ul. Nicolaus August Otto Str 7a, D-56357 Holzhausen, Niemcy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Eckert
& Ziegler f-con Deutschland, ul. Nicolaus August Otto Str 7a,
D-56357 Holzhausen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland, ul. Nicolaus August
Otto Str 7a, D-56357 Holzhausen, Niemcy na rzecz Szpitala Specjalistycznego
im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej, ul. Szpitalna 13, 41-300 Dąbrowa
Górnicza kwotę 3 879 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i kosztów dojazdu
na posiedzenie i rozprawę Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 165/15

U z a s a d n i e n i e

Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę radiofarmaceutyków dla Zakładu
Medycyny Nuklearnej Szpitala Specjalistycznego w Dąbrowie Górniczej”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 12 listopada 2014 r. pod nr 2014/S 218-385158.
W postępowaniu tym wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland z siedzibą
w Holzhausen w Niemczech (dalej: „Odwołujący”) w dniu 26 stycznia 2015 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących
podstawę wniesionego odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu
w dniu 15 stycznia 2015 r. pocztą elektroniczną.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 28 stycznia 2015 r. W dniu 30 stycznia 2015 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcę: Voxel S.A. z siedzibą
w Krakowie (dalej: „Przystępujący”).

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 4 lutego 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonanych w postępowaniu, polegających na:

1) wyborze, jako oferty najkorzystniejszej, oferty Przystępującego,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego oraz oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Advanced Accelerator
Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą INTERFREIGHT Międzynarodowa Logistyka
Transportowa R. R. z siedzibą w Opolu
(dalej: „Konsorcjum AAA”), pomimo że oferty rzeczonych wykonawców zawierają
rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
3) zaniechania dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, całości wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, i niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości, ewentualnie
bezpodstawne uznanie, że zawarte w wyjaśnieniach informacje noszą (w całości)
znamiona tajemnicy przedsiębiorcy.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy
cena oferty tego wykonawcy ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a udzielone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia są
lakoniczne, nie przedstawiają obiektywnych czynników oraz nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami, wskazującymi na rynkowy charakter zaoferowanej ceny, co
prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w postępowaniu;
2) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. 2003 r. nr 153, poz. 1503, ze zm.)
(dalej: „uznk”), oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania oceny
skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, całości wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, i niezasadne
utajnienie tego dokumentu w całości, ewentualnie bezpodstawne uznanie, że zawarte
w wyjaśnieniach informacje noszą znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, co prowadzi
jednocześnie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w postępowaniu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AAA w sytuacji, gdy
cena oferty tego wykonawcy ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a udzielone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia są
lakoniczne, nie przedstawiają obiektywnych czynników oraz nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami, wskazującymi na rynkowy charakter zaoferowanej ceny, co
prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w postępowaniu,
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i Konsorcjum AAA, pomimo
że złożenie ofert przez tych wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje
(tj. poniżej kosztów wytworzenia) oraz w sposób utrudniający dostęp innym
wykonawcom do rynku,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego oraz zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego oraz oferty Konsorcjum AAA w sytuacji, gdy
złożone przez nich oferty podlegają odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W swoim odwołaniu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, a w ich wyniku odrzucenie
oferty Przystępującego oraz oferty Konsorcjum AAA oraz wyboru, jako
najkorzystniejszej ze złożonych w postępowaniu ofert, oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego oraz Konsorcjum AAA z uwagi na okoliczność, iż wykonawcy ci zaoferowali
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał na
okoliczności faktyczne w niniejszym postępowaniu to, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa radiofarmaceutyku 18F-FDG (fluoro- deoksy-glukoza, roztwór do wstrzykiwań
dożylnych) (dalej: „FDG”), a Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę: 1 406
625,00 zł netto, co daje kwotę 1 519 155,00 zł brutto. Wskazał, że cenę za dostawę jednej
dawki FDG Zamawiający oszacował w przybliżeniu na kwotę 1 215,32 zł brutto. Wartość
zamówienia została ustalona w dniu 3 listopada 2014 r. na podstawie „planowanych
kosztów”, a w postępowaniu oferty dożyło trzech wykonawców:
1) Odwołujący z ceną ofertową 1 251 450,00 zł brutto,
2) Przystępujący z ceną ofertową 687 150,00 zł brutto,
3) Konsorcjum AAA z ceną ofertową 722 250,00 zł brutto.

W związku z powyższym wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego stanowi
jedynie 45% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, zaś oferta Konsorcjum
AAA 47%.
Przed przedstawieniem zarzutów odnoszących się do wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego Odwołujący, wskazał, że wykonawca ten niezasadnie objął całość
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanie Zamawiającego z dnia
7 stycznia 2015 r., zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający
bezpodstawnie uznał rzeczone zastrzeżenie za skuteczne, odmawiając następnie ich
odtajnienia na wniosek. Zdaniem Odwołującego informacje zawarte w przedmiotowych
wyjaśnieniach nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, a zatem nie
mogą stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazał, że skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę zakazu
udostępniania informacji - w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania -
jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk i to właśnie potencjalny adresat tego
zakazu, tj. Zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji owe przesłanki
wystąpiły (powołał się na uchwałę SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05).
Powołując się na orzecznictwo KIO wskazał na zasady badania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców (wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.,
KIO 101659/12, wyrok KIO z dnia 4 marca 2011 r., KIO 322/11, wyrok KIO z 11 lipca 2013 r.,
KIO 1529/13, wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14, wyrok KIO z dnia
27 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2710/12). Tymczasem Zamawiający wedle Odwołującego
nie podjął jakichkolwiek starań, aby zweryfikować skuteczność zastrzeżenia przez
Przystępującego informacji zawartych w wyjaśnieniach, przesądzając z góry, że zawarte
w nich informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie mając wglądu do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego,
mając jednak na uwadze treść wyjaśnień złożonych przez innych wykonawców, w pierwszej
kolejności zarzucił, że wyjaśnienia Przystępującego nie wskazują, jakie okoliczności
pozwoliły wykonawcy zaoferować drastycznie niską cenę ofertową, a co za tym idzie, że są
to wyjaśnienia nierzetelne, lakoniczne i niewystarczające. Mając na uwadze, że
Przystępujący jest właścicielem zakładu i urządzenia do produkcji 18-FDG (cyklotronu), jak
również to, że w świetle przedstawionych do oferty dokumentów będzie samodzielnie
produkt ten transportował do Zamawiającego, zdaniem Odwołującego po stronie
Przystępującego istniał obowiązek przedstawienia wszystkich kosztów, jakie wykonawca ten
będzie ponosił z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia oraz wykazania, że koszty te jest
w stanie pokryć z ceny ofertowej. Podkreślił, że nie wystarczające jest przedstawienie przez

wykonawcę ogólnej informacji przykładowo o realizowanych kontraktach na rzecz innych
zamawiających, o cenach oferowanych w innych postępowaniach, czy też wskazania, że
wykonawca poniósł niższe koszty budowy zakładu z racji uzyskania dofinansowania
ze środków wspólnotowych. Każdy z tych elementów - jeśli znalazły się w wyjaśnieniach
wykonawcy – według Odwołującego - powinien zostać przełożony na konkretną wartość
liczbową, tj. na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy.
Jego zdaniem jeżeli w wyjaśnieniach Przystępującego brak szczegółowych informacji
na temat ponoszonych przez niego kosztów, w tym dowodów na poprawność przyjętych
w wyjaśnieniach wartości (np. w postaci ofert dostawców materiałów, umów z dostawcami,
mediów itp.), wyjaśnienia te pozostają wyjaśnieniami lakonicznymi, a wykonawca ten nie
podołał spoczywającemu na nim po myśli art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi dowodu.
Podkreślił, że ewentualne przedstawienie przez Przystępującego kosztów produkcji
oferowanego produktu, kosztów jego transportu, kosztów ogólnego zarządu i wysokości
marży nie może poprzestawać na rozbiciu ceny ofertowej na wskazane pozycje kosztowe,
bowiem każdą cenę ofertową można bowiem rozbić na części składowe, dopóki jednak nie
ma dowodu na poprawność tego „rozbicia”, wyjaśnienia nie niosą ze sobą żadnej wartości
merytorycznej. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, iż
sytuacja, kiedy wykonawca składa lakoniczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
winna być zrównana w skutkach prawnych z sytuacją nie złożenia wyjaśnień, a co za tym
idzie winna skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Wskazał też, że Przystępujący
nie może zostać wezwany do złożenia uzupełniających wyjaśnień, jeśli - mając świadomość,
że spoczywa na nim ciężar wykazania rynkowego charakteru zaoferowanej ceny - odstąpił
od złożenia dowodów wskazujących na rynkowy charakter kosztów wytworzenia i produkcji
FDG przyjętych do wyliczenia swojej ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że ani Przystępujący, ani Konsorcjum AAA nie znajdują się
w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie aż tak niskiej ceny
ofertowej. Po pierwsze wskazał, że w zasadzie wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu dysponują cyklotronem do produkcji 18 - FDG, który
zlokalizowany jest w Polsce (w przypadku Odwołującego jest to cyklotron należący do spółki
z grupy). Przewaga konkurencyjna, jaką jeszcze kilka lat temu miałby wykonawca
dysponujący cyklotronem zlokalizowanym w Polsce - wobec istniejącej wtedy konieczności
przywożenia radiofarmaceutyku transportem lotniczym z innych Państw UE – według niego -
obecnie nie istnieje. Po drugie, każdy z podmiotów składających ofertę w tym postępowaniu
należy do grupy kapitałowej, której spółki trudnią się produkcją i dostawą FDG w różnych
krajach Europy i tym samym - jego zdaniem - każda ze spółek korzysta z efektu skali,
dokonując wspólnych zakupów, korzystając ze wspólnych ubezpieczeń, środków

kredytowych itd. Po trzecie, każdy producent FDG ponosi w związku z produkcją
radiofarmaceutyku określone koszty stałe i zmienne i Przystępujący, składając ofertę
w niniejszym postępowaniu powinien uwzględnić w swojej ofercie:
− koszty zakupu materiałów niezbędnych do produkcji 18 - FDG, w tym koszt zakupu
fiolek, kaset do syntezy oraz wody 018, której ceny w ostatnich miesiącach znacznie
rosną. Do wskazanych kosztów materiałów dochodzą koszty materiałów
eksploatacyjnych cyklotronu. Łącznie koszty materiałów, o których mowa sięgają
od 12 do 20% ceny ofertowej.
− koszty zatrudnienia pracowników,
− koszty dostawy prądu, wody, gazu do zakładu produkcyjnego,
− koszty ogólne zakładu, na które składają się koszty ubezpieczeń, usług związanych
z ochroną obiektu, jego sprzątaniem, usuwaniem odpadów, zapewnieniem usług
księgowych, prawnych, koszty związane z pozyskaniem stosownych zezwoleń, itp.;
− koszty amortyzacji zakładu.
W ocenie Odwołującego Przystępujący, nawet jeśli wskazał w swoich wyjaśnieniach,
jaka jest wysokość tychże kosztów produkcji, podał wartości zaniżone. Jego zdaniem znając
specyfikę rynku i wysokość rynkową kosztów produkcji 18 - FDG nie sposób przyjąć, że cena
ofertowa wszystkie te koszty, zwłaszcza zaś koszty materiałów niezbędnych do produkcji
leku, pokryje.
Co do oferty Konsorcjum AAA Odwołujący podkreślił, że w dniu 7 stycznia 2015 r.
Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do tego wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokości zaoferowanej przez niego ceny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
Konsorcjum AAA przedłożyło wyjaśnienia z dnia 9 stycznia 2015 r., które zdaniem
Odwołującego, w świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, można uznać za niezłożone.
Zwrócił też uwagę na dyspozycję art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, w jego znowelizowanym
brzmieniu (po wejściu w życie nowelizacji ustawy Pzp w dniu 19 października 2014 r.), który
to przepis przerzucił ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny z zamawiającego
na wykonawcę. Podkreślił te, że na taki kierunek interpretacji tego przepisu wskazywano
również przed nowelizacją (wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14,
1577/14, wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Tymczasem, wedle
oceny Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum AAA są nierzetelne
i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ich ogólności - odnoszą się nie tylko
do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, ale i do innych postępowań, wobec
czego Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana przez
wykonawcę cena ma charakter rynkowy.

Podkreślił, że Konsorcjum AAA - wbrew wyraźnie sformułowanemu wezwaniu
Zamawiającego - nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów na poparcie realności
zaoferowanej przez niego ceny i z tego tylko względu wyjaśnienia te nie zasługiwały
na uwzględnienie i przemawiały za koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum AAA
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał też, że nie mogą
zostać uznane za wystarczające przywołane w wyjaśnieniach, niepoparte żadnymi
dowodami, np. w postaci faktur, czy umów z personelem, a jednocześnie tożsame dla
większości wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne, okoliczności wskazane
w tych wyjaśnieniach, bowiem konieczne jest wykazanie wpływu czynników wskazanych
przez wykonawcę na zaoferowaną cenę (przywołał wyrok KIO z dnia 15 maja 2013 r.,
sygn. akt KIO 960/13). Skoro zatem wyjaśnienia nie zawierają okoliczności wskazujących
na obiektywne czynniki pozwalające Konsorcjum AAA na zaoferowanie tak drastycznie
niskiej ceny ofertowej, to według Odwołującego należy przyjąć, że w niniejszym przypadku
w ogóle nie zostały złożone. Wyjaśnienia Konsorcjum AAA nie zawierają zdaniem
Odwołującego żadnych dodatkowych argumentów, czy wyjaśnień odnoszących się
do sposobu kalkulacji ceny przez wykonawcę, Konsorcjum AAA nie wykazało więc, w jaki
sposób osiąga efekt skali (np. jakiego rzędu oszczędności uzyskuje prowadząc wspólny
system zakupów), ani jak ów efekt przekłada się na cenę ofertową podaną w tym
postępowaniu. Podkreślił też, że wyjaśnienia te odnoszą się przy tym tylko do kosztu
wytworzenia FDG, natomiast całkowicie pomijają koszt jego transportu z miejsca
wytworzenia (Warszawa) oraz fakt, iż konieczność transportu FDG na dłuższe odległości
w sposób istotny przekłada się na cenę wytworzenia FDG, w zakresie w jakim - z uwagi na
czas rozpadu promieniotwórczego tego produktu - wymusza konieczność produkcji produktu
o większej „początkowej” radioaktywności. Wskazał, że sam koszt wytworzenia 1 dawki
FDG, wynosi - wedle dostępnych Odwołującemu danych - od 178 do 203 euro (w zależności
od skali produkcji), przy czym na koszt ten składają się koszty materiałów do produkcji FDG
(m. in. wspomnianej przez Konsorcjum AAA wody wzbogaconej, kaset, fiolek), koszty
zakupu i funkcjonowania cyklotronu, w tym koszty zatrudnienia pracowników, koszty dostaw
i mediów, koszty niezbędne do utrzymania sprawności cyklotronu (napraw, serwisu), koszty
ogólne spółki (w tym ubezpieczenia, audyty, koszty pozyskania zezwoleń), koszty finansowe
działalności itp. Przy tym podkreślił, że koszt, o którym mowa, jest tym wyższy w przeliczeniu
na dawkę im mniejsza jest skala produkcji, zaś w przypadku Konsorcjum AAA czynnik ten
działa na niekorzyść wykonawcy - ilość FDG produkowanego przez wykonawcę jest
stosunkowo niewielka. Podkreślił, że Konsorcjum AAA w swoich wyjaśnieniach nie odniosło
się w zasadzie do żadnego z tych elementów kosztotwórczych, poprzestając - w pewnym
uproszczeniu - na stwierdzeniu, iż koszty produkcji FDG są w jego przypadku niskie, bo

należy do grupy kapitałowej, a stwierdzenie to – zdaniem Odwołującego - nie ma żadnej
wartości poznawczej i jako takie nie może stanowić dowodu na rynkowy charakter
zaoferowanej ceny. Podkreślił też, że Konsorcjum AAA w swoich wyjaśnieniach kwestionuje
zasadność wezwania go do wyjaśniania jego ceny ofertowej, wskazując, że zarzut
odnoszący się do rażąco niskiej ceny stawiany jest zarówno Konsorcjum AAA, jak
i Przystępującemu, bowiem w postępowaniu zostały złożone dwie oferty z nierynkowymi
cenami. Wskazał dodatkowo, że na gruncie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie ma obowiązku
wielokrotności wyjaśnień ceny danego wykonawcy, a kolejne wezwanie może więc służyć
jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały
na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk.
W niniejszej sprawie jego zdaniem Konsorcjum AAA nie skorzystało z możliwości złożenia
odpowiednich wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 grudnia 2014 r., a co za tym
idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania do niej kolejnego,
uzupełniającego wezwania. Takie wezwanie w jego ocenie służyłoby wyłącznie obejściu
dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe wedle Odwołującego
Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum AAA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podkreślił, że oferta
wykonawcy, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna zostać odrzucona nie tylko na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jako że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wedle Odwołującego ceny zaoferowane
przez Przystępującego oraz Konsorcjum AAA, nosząc znamiona rażąco niskich, zostały
ukształtowane na takim poziomie przez wykonawców, by utrudnić Odwołującemu i innym
dostawcom FDG dostęp do rynku, a co za tym idzie złożenie ofert w tym postępowaniu
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk.
Przywołał dyspozycję wskazanych przepisów i na poparcie swojego stanowiska powołał się
na orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: 1561/14, 1577/14).
Podkreślił, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdyż działania
wykonawców są nakierowane na eliminowanie z rynku Odwołującego, a zaoferowanie przez
Przystępującego i Konsorcjum AAA drastycznych, nierynkowych i niekonkurencyjnych cen
stanowi klasyczny przypadek nieuczciwej walki wykonawcy o zamówienie, mający na celu
eliminację jego konkurentów z rynku, bowiem żaden z pozostałych uczestników przetargu,
który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie
w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą dopuszczającym się
opisywanego działania. Jego zdaniem wykonawca oferujący stawki wynikające z rynkowej

wartości świadczenia, uwzględniające zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, zostaje
postawiony w znacznie gorszej sytuacji.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie
jako dowody w sprawie przedstawił:
− artykuł „Rachunek kosztów działań w produkcji FDG…” opublikowany 20 września
2007 r. na okoliczność wykazania, jakie rodzaje kosztów wiążą się z produkcją FDG
i na jakim poziomie koszty te kształtują się na rynku. Na podstawie tych materiałów
Odwołujący wskazywał, że koszt minimalny produkcji jednej dawki FDG, przy założeniu
produkcji w dwóch seriach tego środka, to koszt min. 155 euro, który powinien być
zwiększony do wartości 178 euro za dawkę z uwagi na czynnik czasowy (artykuł
powstał w 2007 r., a od tego czasu cena za dawkę farmaceutyku wzrosła);
− ofertę handlową dla Odwołującego dotyczącą kosztów transportu na trasie Szeligi-
Kraków zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego na okoliczność
wykazania, jak kształtują się koszty transportu radiofarmaceutyku, wskazując
jednocześnie, że koszt transportu farmaceutyku przez Przystępującego to wartość nie
mniejsza niż 250 zł za jeden transport;
− plik dokumentów (faktur) wraz z ich zestawieniem, na okoliczność wykazania, iż ceny
materiałów niezbędnych do produkcji FDG w ostatnim czasie znacząco wzrosły.
Odwołujący z ostrożności procesowej złożył także wniosek o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego o specjalizacji z zakresu produkcji i kosztów produkcji FDG,
ewentualnie w razie braku takiego biegłego o specjalizacji księgowość, finanse,
rachunkowość, ekonomika przedsiębiorstw na okoliczność ustalenia, czy cena zaoferowana
przez Przystępującego odpowiada warunkom rynkowym, tj. czy obejmuje wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym
w specyfikacji, w wysokości pozwalającej na co najmniej nie poniesienie przez
Przystępującego straty, w szczególności, czy cena pokrywa wszystkie koszty
wyprodukowania i dostawy FDG.


Zamawiający przedłożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił w niej, że wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu został dokonany prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz
kryteriami ustalonymi w postępowaniu i Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego ani też Konsorcjum AAA, albowiem złożenie tych ofert nie stanowiło czynu

nieuczciwej konkurencji, co Zamawiający stwierdził w oparciu o wyjaśnienia złożone przez
obu wykonawców. Jednocześnie też Zamawiający podkreślił, że nie zaniechał dokonania
oceny skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego informacji zwartych w udzielonych
przez niego wyjaśnieniach z dnia 12 stycznia 2015 r., w których określił on sposób kalkulacji
ceny i wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, albowiem pismo to
zawierało również szczegółowe uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zawartych
w nim informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, które było dla
Zamawiającego wystarczające dla uznania, że brak jest podstaw do odtajnienia
zastrzeżonych przez tego wykonawcę informacji. Zamawiający wskazał też, że działając
w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i biorąc pod uwagę ustaloną przez siebie wartość
zamówienia zwrócił się do dwóch wykonawców (Przystępującego i Konsorcjum AAA)
o wyjaśnienie elementów ceny mających wpływ na jej wysokość. Złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia zastały zastrzeżone przez wykonawcę jako jego tajemnica
przedsiębiorstwa, która w oparciu o uzasadnienie Przystępującego podlegała badaniu przez
Zamawiającego. W wyniku tego badania Zamawiający potwierdził, że w tym przypadku
mamy do czynienia ze skutecznym zastrzeżeniem informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
wykonawcy.
Co do samej treści wyjaśnień Przystępującego Zamawiający odkreślił, iż zawierają
one opis wielu aspektów dotyczących realizacji umowy, które w szczegółowy i przekonujący
sposób wykazują, że przy zachowaniu wymogów SIWZ Przystępujący jest w stanie
zrealizować zamówienie za zaproponowaną cenę. W ocenie Zamawiającego były to
wyjaśniania wyczerpujące i szczegółowe, zaś wskazany przez Odwołującego sposób
udokumentowania sposobu kalkulacji ceny nie jest jedynym dopuszczalnym sposobem i nie
oznacza, że każdy inny wykonawca ma się do niego zastosować. Zdaniem Zamawiającego
każda firma sama decyduje o czynnikach wpływających na sposób kalkulowania ceny
ofertowej.
Co do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji podkreślił, że ewentualne potwierdzenie
rażąco niskiej ceny nie oznacza automatycznie wypełnienia się drugiej z przesłanek
ustawowych do odrzucenia oferty. Wskazywał, że przesłanka rażąco niskiej ceny nie
wymaga jednoczesnego wykazania innych elementów wynikających z uzna, wskazujących
na nieuczciwe praktyki, tymczasem cały zarzut Odwołującego w tym zakresie opiera się na
powieleniu przez niego argumentów dotyczących wysokości cen. Podkreślił, że Odwołujący
w tym zakresie powinien wykazać, że wykonawcy dopuścili się działania sprzecznego
z prawem lub dobrymi obyczajami, co nie zostało wykazane, zaś ciężar dowodu w tym
przypadku obciąża Odwołującego.

Co do zarzutów dotyczących Konsorcjum AAA wskazał, że również przyjął złożone
przez tego wykonawcę wyjaśnienia za wystarczające. Podkreślił, że co prawda wyjaśniania
te w świetle wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego wydają się lakoniczne, to jednak
właśnie z uwagi na uzasadnienie Przystępującego, wskazujące na zasadność i realność
zaproponowanej ceny, Zamawiający uznał drugie z wyjaśnień za wystarczające i wskazujące
wiele istotnych argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Jednocześnie też zauważył, że nawet gdyby przyjąć, że wyjaśniania te nie są wystarczające,
to ewentualne uchybienia w tym zakresie nie miały wpływu na wynik postępowania,
ponieważ oferta Konsorcjum AAA została oceniona jako druga w kolejności.
Zamawiający swoje stanowisko podtrzymał w toku rozprawy, wnosząc o oddalenie
odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na rozprawę.

Przystępujący, składając swoje przystąpienie oraz w toku rozprawy w pełni poprał
stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy jako dowody
w sprawie przedstawił:
− sprawozdanie zarządu z działalności grupy kapitałowej VOXEL za rok 2013,
− rozszerzony skonsolidowany raport kwartalny za okres 1 stycznia - 30 września
2014 r.;
− informację bieżącą sporządzoną 15 stycznia 2015 i 21 stycznia 2015 r.,
na okoliczność wykazania modelu biznesowego Przystępującego, ilości produkcji
radiofarmaceutyku, sposobu przypisania kosztów ogólnych do działalności produkcyjnej
radiofarmaceutyku oraz
− wyciąg ze strony internetowej, dotyczący opisu projektu finansowanego z EFRR
oraz listę beneficjentów programu Innowacyjna Gospodarka 2001-2013
ze wskazaniem Przystępującego na potwierdzenie jawnego faktu korzystania przez
niego z dofinansowania europejskiego na budowę centrum produkcji
radiofarmaceutyku,
− zdjęcie i kopię dowodu rejestracyjnego jednego z pojazdów Przystępującego
na okoliczność wykazania korzystania przy realizacji zamówienia z transportu
własnego, wskazując, że powyższe także ma znaczenie dla obniżenia kosztów
związanych z realizacją zamówienia,
− wyciąg ze strony internetowej z artykułem z dnia 27 kwietnia 2012 r., dotyczącego
budowy akceleratora przez Odwołującego na okoliczność wykazania, że cyklotron,
którym dysponuje Odwołujący rozpoczął pracę w końcówce 2014 r., co wskazuje
na inne koszty niż Przystępującego, wynikające z innego doświadczenia w produkcji

tego farmaceutyku w Polsce, ponieważ Przystępujący od 2013 r. ma możliwość
produkcji i sprzedaży tego produktu na rynek wewnętrzny, wcześniej zaś także
produkował ten farmaceutyk na własne potrzeby,
− korespondencję mailową z dnia 24 grudnia 2014 r. w sprawie postępowania
prowadzonego przez CPCSK w Warszawie na okoliczność wykazania, iż także
Odwołujący w dostawie FDG utajniają wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco
niskiej ceny.


Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna
do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona.
Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ jego zarzuty dotyczą dwóch ofert
sklasyfikowanych na pozycjach rankingowych powyżej oferty Odwołującego, w tym oferty
uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Tym samym czynności Zamawiającego
kwestionowane w odwołaniu bezpośrednio pozbawiały Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego i w konsekwencji narażały go na poniesienie
wymiernej szkody związanej z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.


Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez publikację ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE oraz
jego zamieszczenie na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w dniu 12 listopada 2014 r.
(pkt 5 protokołu z postępowania Druk ZP-PN).
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę:
1 406 625 zł netto (332 936,87 euro). Podniesienie tej wartości do kwoty brutto (VAT 23%)
daje kwotę: 1 520 000 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty:
1) Odwołującego z ceną: 1 251 450,00 zł,
2) Konsorcjum AAA z ceną: 722 259,00 zł,
3) Przystępującego z ceną: 687 150,00 zł.
Zamawiający pismami z dnia 7 stycznia 2015 r. wezwał Przystępującego
i Konsorcjum AAA w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia przez nich wyjaśnień
i przedstawienia dowodów dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny
ofertowej.
Wyjaśnienia takie zostały złożone przez Przystępującego (pismo z dnia 12 stycznia
2015 r.), które zostało objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo zawiera
także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego) oraz
przez Konsorcjum AAA (pismo z dnia 9 stycznia 2015 r.).
Zamawiający ocenił wszystkie oferty złożone w postępowaniu jako ważne i dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego (informacja do wykonawców
z dnia 14 stycznia 2015 r.).
Po złożeniu przez Odwołującego odwołania do Izby Zamawiający pismem z dnia
28 stycznia 2015 r. zwrócił się do Przystępującego o wyrażenie zgody na wykorzystanie
informacji zawartych w pkt I pisma Przystępującego z dnia 12 stycznia 2015 r., zawierającym
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe
Przystępujący w piśmie z tej samej daty wyraził taką zgodę.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
jej rażąco niskiej ceny, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W pierwszej kolejności stwierdzić należało, że Zamawiający – kierując się dyspozycją
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu, mającym zastosowanie do niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - słusznie skierował wezwanie
do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny ofertowej, tak Przystępującego, jak i Konsorcjum AAA. Nowa
regulacja w tym zakresie zakłada bowiem, że zamawiający powinien zwrócić się
do wykonawców o złożenie takich wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny,
identyfikując w sposób rachunkowy kwantyfikator takiego wezwania, jako wezwania
obowiązkowego. Ten matematyczny wyznacznik to w szczególności – jak wskazał
ustawodawca – 30 procentowe zaniżenie ceny ofertowej konkretnego wykonawcy
w stosunku do co najmniej jednej z dwóch okoliczności: wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Jedna ze wskazanych okoliczności znalazła wypełnienie w stanie faktycznym
niniejszej sprawy, tj. ponad 30 procentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego
(jak też Konsorcjum AAA), a wartością zamówienia. W przypadku oferty Przystępującego
Izba ustaliła, że cena tej oferty jest niższa o ok. 54% od wartości szacunkowej zamówienia,
zaś w przypadku oferty Konsorcjum AAA cena jest niższa o 52%. Powyższe wskazywała
na konieczność poproszenia przez Zamawiającego wskazanych wykonawców o złożenie
w tym zakresie stosownych wyjaśnień.
Wskazanie w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyznacznika „wartość zamówienia”, w ocenie
Izby, biorąc pod uwagę dotychczasową wykładnię tego pojęcia, w kontekście konieczności
oceny podejrzenia rażąco niskiej ceny, należy interpretować jako wartość szacunkową
danego, konkretnego zamówienia, które będzie określone przedmiotem świadczenia (a więc
chodzi o wartość szacunkową z odliczeniem wartości przewidywanych zamówień

uzupełniających), jednakże obliczoną z należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1
ustawy Pzp jako wartość netto, do której to wartości w celu porównywalności tej wartości
z wartością ofert złożonych w postępowaniu należy doliczyć kwotę podatku VAT, właściwą
dla danego przedmiotu zamówienia. Porównanie bowiem wartości szacunkowej netto
z wartością ofert - zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) – określanych
w kwotach brutto, prowadziłaby do konieczności oceny nieporównywalnych de facto
elementów i w konsekwencji niewymiernych wyników tej oceny. Tak więc interpretacja
pojęcia „wartość zamówienia” literalnie ze znaczeniem tego pojęcia, jakie mu nadaje art. 32
ust. 1 ustawy Pzp, szczególnie w sytuacji określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
prowadziłaby do nieracjonalnych wniosków, nonsensów (wykładnia ad absurdum). Z tych też
względów wydaje się zasadnym zastosowanie w tym względzie innych metod wykładni
i w efekcie przyjęcie, że dla celów porównawczych i oceny czy konkretna cena ofertowa nie
jest rażąco niska zasadnym jest „ubruttowienie” szacunku zamawiającego. Na marginesie
tylko – dla zobrazowania w pełnym zakresie tej kwestii - zauważyć należy, że z pewnością
nieuzasadnionym jest porównywanie ceny ofertowej wprost do kwoty podawanej przez
zamawiającego – zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp – bezpośrednio przed otwarciem ofert,
tj. kwoty na sfinansowanie zamówienia. Kwota podawana na otwarciu ofert przez
zamawiającego stanowi jedynie odzwierciedlenie jego możliwości finansowych związanych
z realizacją zamówienia w danym momencie postępowania i ma służyć zabezpieczeniu
interesów wykonawców przed nieuzasadnionym unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z powodu rzekomego braku środków na jego sfinansowanie. Kwota
ta nie stanowi wprost – biorąc pod uwagę regulacje ustawy Pzp – należytego szacunku
przedmiotu zamówienia, jak ma to miejsce w przypadku wartości (szacunkowej) zamówienia
obliczonej zgodnie z art. 32 i następne ustawy Pzp. W niektórych przypadkach oczywiście
kwota na sfinansowanie zamówienia podawana na otwarciu ofert stanowi wprost
odzwierciedlenie szacunku zamawiającego przeprowadzonego zgodnie art. 32 i następne
ustawy Pzp, powiększonego jedynie o wartość podatku VAT, jednak nie jest to obowiązkowe
działanie zamawiającego. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający właśnie tak postąpił ustaloną przez niego wartość szacunkową przedmiotu
zamówienia (netto) powiększył jedynie o wartość podatku VAT (23%) i podał tę właśnie
kwotę bezpośrednio przez otwarciem ofert. Nie jest to jednak – jak wskazano – wymagany
od zamawiającego przepisami ustawy Pzp sposób postępowania. Z tych też względów
przyjmowanie wprost kwoty na sfinansowanie zamówienia podawanej przed otwarciem ofert
nie jest – w ocenie Izby – zasadne dla porównania cen ofertowych w kontekście podejrzenia
rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten – zgodnie ze spoczywającym na nim
ciężarze dowodowym (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) – wykazał Zamawiającemu, że jego cena
za realizację przedmiotu zamówienia jest realna. Wyjaśnienia te nie są lakoniczne, jak
twierdził Odwołujący. Są to wyjaśnienia szczegółowe, w pełni wykazujące realne koszty
związane z realizacją niniejszego zamówienia jakie poniesie Przystępujący, wskazujące też
na konkretne okoliczności, które są właściwe dla Przystępującego, a które w sposób
znaczący wpływają na możliwości ustalenia ceny ofertowej (łącznej, ale też stanowiącej
punkt wyjścia dla niej – ceny za jedną dawkę FDG) na określonym poziomie. Izba – biorąc
pod uwagę okoliczność, że Przystępujący treść swoich wyjaśnień objął zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa – nie może w sposób szczegółowy zaprezentować w treści
niniejszego uzasadnienia wyroku szczegółowych okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach
Przystępującego. Niemniej jednak – zdaniem Izby – te okoliczności są wiarygodne, w pełni
uzasadnione i na tyle szczegółowe, że dawały Izbie możliwość podjęcia ustalenia, że
Przystępujący nie będzie realizował zamówienia z jakimikolwiek stratami dla swojego
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się w tym zakresie do dowodów przedłożonych przez Odwołującego
na poparcie zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że artykuł „Rachunek kosztów działań
w produkcji FDG…” opublikowany 20 września 2007 r. nie może stanowić istotnego dowodu
w sprawie – może on wskazywać jedynie na określone poglądy i twierdzenia osób, które taki
materiał sporządzały. Ponadto z racji znacznego upływu czasu od publikacji tego artykułu
(8 lat) można także uznać, że z uwagi na rozwój technologii produkcji, czynniki ekonomiczne
i konkurencyjność na rynku tego rodzaju produktów informacje zawarte w tym artykule nie są
już w pełni miarodajne. Niemniej jednak, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego
wywodzonych z treści tego artykułu o konieczności wyceny minimalnego kosztu produkcji
jednej dawki FDG na poziomie 155 euro, a nawet w związku z czynnikiem czasowym (artykuł
z 2007 r.) na poziomie 178 euro za dawkę, stwierdzić należy za Zamawiającym
i Przystępującym, że znaczące podstawy (ok. 60%) do ustalenia takiej wysokości kosztów
produkcji jednej dawki FDG, wskazane w treści tej publikacji, stanowią koszty
wynagrodzenia, czynszu i koszty ogólne, które w publikacji zostały ustalone dla rynku
zachodnioeuropejskiego (rynek niemiecki) i nie są adekwatne do kosztów tego rodzaju
ponoszonym na znacząco niższym poziomie na rynku polskim. Co do pliku faktur i ich
zestawienia przedłożonych przez Odwołującego dla wykazania, że ceny materiałów
niezbędnych do produkcji FDG w ostatnim czasie znacząco wzrosły, Izba uznała, że
dokumenty te faktycznie mogą wskazywać na wzrost cen wody niezbędnej do produkcji FDG
(o-18), czy też innych akcesoriów, takich jak fiolki, czy filtry na przestrzeni lat 2010 – 2014,

jednakże nie zostało wykazane jak ten ewentualny wzrost (w jakim stopniu) wprost wpływa
na wszystkie koszty związane z produkcją jednej dawki FDG. Tymczasem Przystępujący
w swoich wyjaśnieniach w konkretny sposób wskazał także na ten kosz wliczony w cenę
ofertową. Ponadto podkreślić należy, że przedłożone przez Odwołującego faktury
potwierdzają jedynie okoliczność konkretnych zakupów wskazanych materiałów, które
realizowane były na rzecz Odwołującego. W oparciu o te dokumenty nie możemy jednak
stwierdzić, że stanowią one wyznacznik cen rynkowych. Wskazują bowiem na konkretne
zakupy na rzecz konkretnego podmiotu (nie Przystępującego). W oparciu o nie mamy
wiedzę tylko o kilkudziesięciu zakupach określonych produktów, ale nie wiadomo na jakich
zasadach te zakupy następowały, w oparciu o jakie umowy i porozumienia (czy były
to choćby pojedyncze zakupy, czy hurtowe). Nie można zatem w tym zakresie postawić tezy,
że wyznaczają one przeciętne ceny rynkowe zakupu tych materiałów. Co do dowodu na
potwierdzenie kosztów transportu farmaceutyku do Zamawiającego związanych z realizacją
niniejszego zamówienia, to wskazać należy, że jedna oferta cenowa skierowana
do Odwołującego w żadnej mierze nie może stanowić podstawy do uznania, że jest to jedyna
możliwa wycena usług transportowych odzwierciedlająca ceny rynkowe. Przystępujący
wykazał w swoich wyjaśnieniach koszty transportu na innym poziomie i koszt ten z racji
choćby określonej odległości pomiędzy miejscem produkcji FDG (położenia
Przystępującego), a miejscem dostawy dla Zamawiającego, jest znacząco inny niż
w przypadku Odwołującego. Nie bez znaczenia są także w tym zakresie różne środki
transportu, którymi może odbywać się taki transport (czy są to własne środki transportu, czy
też wykonawca musi skorzystać w tym względzie z oferty, którą daje mu rynek tego typu
usług, niezależnie od samodzielnych możliwości wykonawcy realizacji tego zadania), czy też
kwestia zorganizowania transportu w taki sposób, aby koszty z tego tytułu były
zracjonalizowane i tym samej bardziej ekonomiczne dla przedsiębiorstwa.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddaliła także w toku
rozprawy złożony przez Odwołującego z ostrożności procesowej wniosek dowodowy
o powołanie biegłego o specjalizacji z zakresu produkcji i kosztów produkcji FDG,
ewentualnie w razie braku takiego biegłego o specjalizacji księgowość, finanse,
rachunkowość, ekonomika przedsiębiorstw na okoliczność ustalenia, czy cena zaoferowana
przez Przystępującego odpowiada warunkom rynkowym, tj. czy obejmuje wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym
w specyfikacji, w wysokości pozwalającej na co najmniej nie poniesienie przez
Przystępującego straty, w szczególności, czy cena pokrywa wszystkie koszty
wyprodukowania i dostawy FDG. Izba uznała, że w tym przypadku nie ma konieczności
powoływania biegłego, gdyż okoliczności faktyczne sprawy nie uzasadniają wiedzy

specjalistycznej dla podjęcia rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, zaś zgromadzone
w sprawie dowody są wystarczające dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Zdaniem Izby
przeprowadzenie tego dowodu prowadziłoby jedynie do zbędnej zwłoki w postępowaniu.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby co do tego zarzutu Zamawiający dopuścił się
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
czynu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Podstawy faktyczny stawianego Zamawiającemu zarzutu są identyczne,
jak w przypadku poprzedniego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy
z powodu rażąco niskiej ceny. Skoro zatem powyżej wskazany zarzut nie potwierdził się
w konsekwencji też Izb uznała, że także zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny również się nie potwierdził.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum AAA z powodu
rażąco niskiej ceny, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się, jednak z uwagi na dyspozycję
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie z tego powodu nie może być uwzględnione, bowiem
stwierdzone przez Izbę naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór
oferty najkorzystniejszej. Oferta Konsorcjom AAA została sklasyfikowana przez
Zamawiającego na drugiej pozycji rankingowej i w związku z brakiem potwierdzenia się
innych zarzutów, które skutkowałyby koniecznością podważenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego, nieprawidłowość dotycząca
oferty Konsorcjum AAA pozostaje bez wpływu na ten wybór.
Izba dokonując oceny wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny Konsorcjum
AAA uznała, że wyjaśnienia te mają charakter na tyle ogólny i lakoniczny, iż nie uzasadniają
zaniżenia ceny ofertowej tego wykonawcy. Wyjaśnienia te mają zgoła odmienny charakter
od wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, które zostały objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Idąc za ich oceną zaprezentowaną w treści odwołania, można
faktycznie uznać, że mają one charakter wyjaśnień lakonicznych i ogólnikowych. Przy
podejrzeniu rażąco niskiej ceny, które to podejrzenie – jak wskazano powyżej - Zamawiający
musiał powziąć wobec ceny ofertowej Konsorcjum AAA, to, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, na wskazanym wykonawcy spoczywał ciężar wykazania, że jego oferta nie jest rażąco
niska. Temu obowiązkowi Konsorcjum AAA nie sprostało, co potwierdza treść udzielonych
przez niego wyjaśnień.

Tym samym Izba w tym przypadku stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie
pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum AAA z powodu
czynu nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się.
Izba uznała, że pomimo potwierdzenia się okoliczności stanowiących podstawę
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum AAA z powodu podania w tej ofercie ceny
rażąco niskiej Odwołujący nie wykazał dodatkowych okoliczności związanych
z dopuszczeniem się przez wskazanego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. Dla
wypełniania się przesłanki do odrzucenia oferty wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
konieczne jest wykazanie jednego ze stypizowanych w art. 3 ust. 2 uznk czynów nieuczciwej
konkurencji albo przynajmniej wykazanie wszystkich przesłanek wskazujących generalnie
na czyn nieuczciwej konkurencji wynikający z art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący poza
przywołaniem określonych przepisów uzna i orzecznictwem Izby, nie wykazał w tym zakresie
jakiś szczególnych okoliczności wskazujących na działanie Konsorcjum AAA nakierowane
na eliminację z rynku dostaw tego tupu produktów innych przedsiębiorców, nie wykazując
także żadnych skutków takiego ewentualnego działania wykonawcy.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby co do tego zarzutu Zamawiający dopuścił się
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania dokonania oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny
przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego, Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w ogóle, co do wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
jest dopuszczalne. Wskazać należy, że choć art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost określa zasady
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako ograniczenie zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w odniesieniu do treści oferty i wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to zgodnie z dotychczas utrwaloną linią
orzeczniczą dozwolone jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców,
także w odniesieniu do innych dokumentów i oświadczeń składanych w toku postępowania
(po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy
terminu składania ofert). Powyższe oczywiście ma znaczenie w sytuacji, gdy w sposób

obiektywny mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk. Aktualnie obowiązujący art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który ma zastosowanie do niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakłada, że to wykonawca, który
wprowadza określone zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien to odpowiednio
wykazać zamawiającemu. Wskazany przepis stanowi, że to wykazanie (udowodnienie)
powinno nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W przypadku braku w ogóle takiego uzasadnienia (co do ofert
i wniosków) - w ocenie Izby - Zamawiający posiada uprawienie odtajnienia takich informacji
bez negatywnych dla siebie konsekwencji z racji niewłaściwego zabezpieczenia określonych,
wrażliwych dla wykonawcy informacji (brak wypełnienia jednego z elementów statuujących
tajemnicę przedsiębiorstwa, wynikający z art. 11 ust. 4 uznk – niezbędne działania
wykonawcy w celu zapieczenia ich poufności). Takiego bowiem zachowania
od przedsiębiorcy wymagają szczególne w stosunku do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji regulacje rangi ustawowej (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). W ocenie Izby zasadnym
jest także w konsekwencji przyjęcie założenia, że jeśli wykonawca zastrzega jako swoją
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące się w innych dokumentach czy
oświadczeniach składanych po otwarciu ofert (upływie terminu na składnia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), to również w tym dokumencie (najpóźniej z
jego złożeniem Zamawiającemu), powinno znaleźć się wykazanie (uzasadnienie) objęcia
tych informacji zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa z analogicznymi skutkami, jak
w przypadku braku takiego uzasadnienia co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartego w treści oferty, czy wniosku.
W drugiej kolejności, odnosząc się do informacji zawartych w treści wyjaśnień
elementów cenowych mających wpływ na ukształtowanie przez Przystępującego ceny
ofertowej, Izba uznała, że wyjaśnienia te uzasadniają, że w tym przypadku mamy
do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił tam bowiem określone
informacje organizacyjne przedsiębiorstwa, a także informacje o charakterze ekonomicznym,
mające znaczenie dla jego pozycji na rynku. Informacje te w całości, jako takie, nie zostały
ujawnione do informacji publicznej i Przystępujący przedsięwziął wobec nich określone,
daleko idące działania, które najlepiej, z punktu widzenia tego wykonawcy, zabezpieczają te
informacje, a tym samym interes gospodarczy Przystępującego. Wypełnione zatem zostały
w tym zakresie wyznaczniki tajemnicy przedsiębiorstwa, na które wskazuje art. 11 ust. 4
uznk. Niezasadne są twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie przeprowadził
żadnego badania w tym zakresie i zaniechał przeprowadzenia oceny skuteczności
dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Na okoliczność przeprowadzenia takiego
badania Zamawiający wprost wskazywał, choćby w piśmie z dnia 23 stycznia 2015 r.,

kierowanym do kancelarii prawnej reprezentującej w postępowaniu odwoławczym
Odwołującego.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby co do tego zarzutu Zamawiający dopuścił się
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.


Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł
oraz na podstawie rachunków przedłożonych przez Zamawiającego do akt sprawy przed
zamknięciem rozprawy:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. a) wskazanego rozporządzenia - koszty
dojazdu Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie 279,00 zł,
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.


Przewodniczący: ………………………