KIO 212/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 212/15
WYROK
z dnia 17 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2015 r. przez Z. E. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SANA Zbigniew Ejnik,
w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej im. bł. Jana Pawła II
w Krasnymstawie,
przy udziale wykonawcy Nasza Apteka Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny
oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nasza Apteka Sp. z o.o. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od wykonawcy Nasza Apteka Sp. z o.o. na rzecz Z. E. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SANA Z. E. kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 212/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej im. bł. Jana Pawła II w Krasnymstawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Dostawa leków, środków dezynfekujących i materiałów opatrunkowych.
W dniu 4 lutego 2015 r. wykonawca Z. E. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą SANA Z. E. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty jako niezgodnej
z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 2
w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, art. 30 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 2 w związku
z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, dokonując opisu przedmiotu zamówienia oraz udzielając
wyjaśnień do SIWZ dla części 1 Dostawa leków i artykułów medycznych w poz. 725 –
Simvastatin 20 mg x 28 tabl. Odwołujący wskazał, że na rynku występują cztery
refundowane leki: Simvastatin, Simvastatin Bluefish, Simvastatin Genoptim, Simvastatin
Krka. Zamawiający wskazał na lek konkretnego producenta. Stoi to w sprzeczności
z punktem XII SIWZ, w którym przewidziano, że Wykonawca składający ofertę na wykonanie
dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę jednostkową brutto" (kol.
D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności
albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot odpowiedzialny/producent
różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę, będącą najniższą
wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Zdrowia
w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych. według stanu obowiązującego w dniu składania
ofert. Taki zapis SIWZ w sposób jednoznaczny wskazuje, że dopuszczalne jest oferowanie
leków różnych producentów, a ograniczenie takiej możliwości powinno być w sposób
szczególny uzasadnione.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowy lek decyzją Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 10 marca
2014 r. Nr UR/SK/0108/14 utracił pozwolenie na dopuszczenie od obrotu z dniem 31 marca
2014 r. W obrocie pozostają tylko partie leku, które zostały wprowadzone na rynek przed
dniem 31 marca 2014 r., oznacza to, że przedmiotowy środek leczniczy praktycznie został
wykluczony z rynku i nie ma praktycznej możliwości jego zakupu przynajmniej przez
Odwołującego. Możliwa jest także sytuacja, że niektóre, podmioty znając okoliczności
zakończenia dopuszczenia do obrotu tego leku, dokonały odpowiednich zapasów tego leku
uzyskując tym samym pozycję preferencyjną w stosunku do innych oferentów
w zamówieniach publicznych, w których zamawiający kategorycznie domaga się dostaw
konkretnie tego leku.
Odwołujący podniósł, że przy zachowaniu minimalnej staranności Zamawiający mógł
ustalić, że przedmiotowy lek nie jest już dopuszczony do obrotu. Wskazał, że w dniu 29
stycznia 2015 r. przed ogłoszeniem wyniku przetargu mailem o godzinie 14:15 poinformował
Zamawiającego o tym fakcie, co zostało przez Zamawiającego zignorowane. Dla
uzasadnienia swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że preparat widnieje na liście
leków refundowanych i to jest wystarczające. Odwołujący nie podziela takiego stanowiska,
bowiem zgodnie z nim o wyborze i realizacji zamówienia, decydowałyby preparaty, których
dostarczenie jest praktycznie niemożliwe lub możliwe tylko dla niektórych podmiotów.
Odwołujący wskazał również, że od roku dostarcza leki na rzecz Zamawiającego
i w przeciągu tego czasu Zamawiający ani razu nie zamówił przedmiotowego leku, natomiast
zamawiane były takie leki innych producentów.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego narusza także art. 30 ust. 1 i 5
ustawy Pzp, poprzez bezzasadne ustalenie opisu przedmiotu zamówienia w poz. 725 −
Simvastatin, tj. wskazujące na producenta Actavis Group w sytuacji gdy przyjęte normy,
uregulowania prawne oraz wydane pozwolenia dopuszczają także możliwość takiego
samego leku innych producentów tj. Simvastatin Bluefish, Simvastatin Genoptim,
Simvastatin Krka w często w cenach niższych niż cena przewidziana dla leku opisanego
w poz. 725. Odwołujący dodał, że przedmiotowy preparat nie jest lekiem specjalistycznym
mającym zastosowanie w indywidualnych terapiach, ale lekiem powszechnym regulującym
gospodarkę cholesterolową, posiadającym swoje odpowiedniki i zamienniki. Takie
postępowanie Zamawiającego stoi także w całkowitej sprzeczności z postanowieniami
umowy, która stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Mianowicie zgodnie z § 3 umowy dopuszcza
się dostarczanie zamienników. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest stwierdzić, że
takie a nie inne określenie przedmiotu zamówienia we wskazanym zakresie jest niezgodne
z przepisami ustawy i stanowi próbę ich obejścia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył również art. 38 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez udzielenie wyjaśnienia wprowadzającego w błąd i sprzecznego z podstawowymi
założeniami SIWZ. Odwołujący wskazał, że podstawowym założeniem SIWZ był pkt XII,
zgodnie z którym w przypadku leków refundowanych występujących w obrocie pod tą samą
nazwą handlową Wykonawca powinien zaoferować lek o najniższej odpłatności dla pacjenta.
Odwołujący podkreślił, że lek Simvastatin oferuje 4 producentów w postaci: Simvastatin,
Simvastatin Bluefish, Simvastatin Genoptim, Simvastatin Krka. Lekiem z najniższą
odpłatnością dla pacjenta jest Simvastatin Bluefish z ceną 3,16 zł. Udzielając wyjaśnienia nr
4 z dnia 23 stycznia 2015 r. w zakresie czy Zamawiający dopuści do zaoferowania w części
1 w poz. 725 Simvastatin 20 mg x 28 tabl. lek o tej samej nazwie tylko z dopiskiem nazwy
producenta udzielono odpowiedzi, że Zamawiający nie wyraża zgody. Zdaniem
Odwołującego takie udzielenie odpowiedzi przeczy podstawowej zasadzie przetargu
wskazanej w pkt XII i preferuje lek o wyższej cenie, w dodatku niedostępny na rynku
farmaceutycznym. Zarówno postawione pytanie, jak i udzielona odpowiedź są
niejednoznaczne i budzą uzasadnione wątpliwości interpretacyjne. Pytanie było postawione
wadliwie, gdyż dla jego jednoznaczności powinno raczej brzmieć: Czy przedmiotem dostawy
może być tylko i wyłącznie produkt firmy Actavis Group „Simvastatin”? W przypadku tak
postawionego pytania powstałaby jednoznaczna sytuacja, czytelna zarówno dla
Zamawiającego, jak i wykonawców. W rzeczywistości postawione pytanie i udzielona
odpowiedź skomplikowały tylko przedłożenie oferty, gdyż stworzyły konieczność oceny, czy
do nazwy leku dopisana jest nazwa producenta. Przy czym należy zauważyć, że pytanie
i odpowiedź dotyczy włącznie nazwy producenta. Takie ujęcie problemu w związku
z formalizmem postępowania o zamówienia publiczne nakazuje ujmować wyjaśnienia
w sposób bardzo ścisły, raczej zawężający, w żadnym razie rozszerzający. Zdaniem
Odwołującego oznacza to, że powinny być zaoferowane tylko te leki, które nie mają
dopisanej nazwy producenta, pełnej nazwy producenta. Dlatego też zasadnym jest
stwierdzić, że nie dotyczy to leków które mają dodatkowe nazwy np. Bluefish, które jednak
nie stanowią nazwy producenta, która brzmi Bluefish Pharmaceuticals, a która nie była
dopiskiem do nazwy leku. W myśl prawa farmaceutycznego jest to tylko nazwa rejestracyjna
preparatu leczniczego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien dopełnić należytej
staranności i przed udzieleniem odpowiedzi przeprowadzić właściwe badania przedmiotu
zamówienia, tak aby udzielanie niejednoznacznych i sprzecznych odpowiedzi nie
doprowadziło do negatywnych dla niego skutków. Odwołujący podniósł, że brak było
jakichkolwiek podstaw do zadawania ww. pytania i udzielania odpowiedzi przez
Zamawiającego w związku z zasadami przyjętymi w specyfikacji oraz przepisami ustawy.
Odwołujący sformułował również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. art. 7 ust 1 i 2, art. 29 ust. 2 i 3, art. 30 ust. 1 i 5 oraz art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez bezpodstawne i nieuzasadnione odrzucenie jego oferty. Podniósł, że brak było
jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych do odrzucenia oferty, bowiem nie sposób
znaleźć uchybienia, które pozwoliłyby stwierdzić, że Odwołujący nie dopełni formalności lub
przedłożył ofertę niezgodną z SIWZ. Wręcz przeciwnie, uchybień należy dopatrywać się
w działaniach Zamawiającego, który próbuje wyeliminować Odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Takie postępowanie nie powinno korzystać z ochrony
prawnej, tym bardziej że w SIWZ znajdowały się także inne leki, które występowały w nazwie
podstawowej z dodatkiem do nazwy, chociażby Luminalum tabl. 100 mg występujące jako
Luminalum i Luminalum Unia − w tym przypadku Zamawiający zaniechał takiego wyjaśnienia
SIWZ, a powinien to uczynić jeżeli działałby racjonalnie i zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oferty
złożonej w postępowaniu w część 1 przez „NASZA APTEKA” Sp. z o.o. oraz powtórzenie
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W dniu 9 lutego 2015 r. wykonawca Nasza Apteka Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, art. 30 ust. 1 i 5 ustawy Pzp i art. 38 ust. 1 ustawy Pzp oraz o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 16 lutego 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa leków, środków dezynfekujących i materiałów
opatrunkowych. W protokole z postępowania Zamawiający podał, że wartość zamówienia
wynosi 285.084,82 zł, tj. nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 118 ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) zamówienie obejmuje trzy
odrębne części: Część 1 − Dostawa leków i artykułów medycznych, Część 2 – Dostawa
środków dezynfekujących, Części 3 – Dostawa materiałów opatrunkowych, pielęgnacyjnych
i artykułów jednorazowego użytku. Szczegółowy wykaz ilościowy i asortymentowy
Zamawiający zamieścił w załączniku nr 2 dla każdej z wydzielonych części. W załączniku nr
2 dla części pierwszej Zamawiający, w poz. 725, wpisał: SIMVASTATIN 20 mg x 28 tabl.,
ilość opakowań 8.
W punkcie XII SIWZ Zamawiający zapisał: Wykonawca składający ofertę na
wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę jednostkową brutto” (kol.
D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności
albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot odpowiedzialny/producent,
różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę, będącą najniższą
wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia
w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych, według stanu obowiązującego w dniu składania
ofert.
W dniu 23 stycznia 2015 r., na pytanie jednego z wykonawców, czy Zamawiający
dopuści do zaoferowania w części 1 poz. 725 lek o tej samej nazwie tylko z dopiskiem nazwy
producenta, Zamawiający wyjaśnił, że nie wyraża na to zgody.
W zakresie części 1 zamówienia w wyznaczonym terminie złożone zostały trzy oferty,
w tym oferta Odwołującego ceną − 126. 738,02 zł, tj. z najniższą ceną spośród wszystkich
złożonych ofert. Na str. 16 Formularza cenowego w poz. 725 Odwołujący wpisał: Simvastatin
20 mg x 28 tabl., liczba opakowań 8, cena jednostkowa 3,16 brutto zł, wartość brutto 25,28
zł.
W dniu 30 stycznia 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom (pocztą) informację
o wyniku postępowania. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy − jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dniu 23 stycznia 2015 r. Zamawiający
zamieścił na swojej stronie BIP wyjaśnienia dotyczące prowadzonego postępowania, które
są integralną częścią SIWZ, w szczególności dotyczące poz. 725 Simvastatin 20 mg x 28
tabl. Odpowiedź Zamawiającego wskazywała na literalne odczytanie nazwy przedmiotowego
preparatu, tzn. bez dodawania w domyśle nazwy producenta. Preparat pod ww. nazwą
widnieje na liście leków refundowanych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów może dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba rozpoznała odwołanie merytorycznie, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy
Pzp, z uwagi na wniesienie sprzeciwu wobec tego uwzględnienia przez wykonawcę Nasza
Apteka Sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
jej niezgodność z treścią SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Z kolei art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. Z powyższego
wynika, że zamawiający zobowiązany jest wykazać przesłanki uzasadniające odrzucenia
oferty.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie wskazał postanowień SIWZ, z którymi oferta Odwołującego byłaby
niezgodna. Powołał się jedynie na wyjaśnienia, których udzielił wykonawcom w dniu 23
stycznia 2015 r. i stwierdził, że odpowiedź Zamawiającego wskazywała na literalne
odczytanie nazwy przedmiotowego preparatu, tzn. bez dodawania w domyśle nazwy
producenta. Po pierwsze, Zamawiający w powyższym zawiadomieniu nie stwierdził, że
Odwołujący nazwę producenta podał w ofercie. Po drugie, niezrozumiałe jest – jako
podstawa odrzucenia oferty – twierdzenie o podaniu tej nazwy „w domyśle”. W ocenie Izby
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie wykazał zaistnienia podstaw
faktycznych tej czynności. Podczas rozprawy Zamawiający przyznał, że w świetle
postanowień SIWZ możliwe było zaoferowanie leków różnych producentów, a jednocześnie
nie przedstawił logicznego wytłumaczenia decyzji o odrzuceniu oferty.
Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym załączonym do oferty Odwołującego nie
została wskazana nazwa producenta leku Simvastatin. Jak wynika z oświadczeń złożonych
na rozprawie, Zamawiający nazwę tę wyinterpretował z ceny jaką Odwołujący zaoferował
w poz. 725 Formularza cenowego (cena leku Simvastatin Bluefish wg listy leków
refundowanych).
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że treść oferty Odwołującego nie
stała w sprzeczności z udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ, Odwołujący bowiem nie ujął
w formularzu cenowym leku Simvastatin z dopiskiem nazwy producenta. W poz. 725
Formularza cenowego Odwołujący zaoferował wymagany przez Zamawiającego lek jednego
z producentów, co nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Z żadnego
z postanowień SIWZ nie wynika bowiem zakaz oferowania dostępnych na rynku leków
różnych producentów. Wręcz przeciwnie, postanowienie punktu XII SIWZ wskazuje, że
Zamawiający dopuścił taką możliwość. Wobec powyższego Odwołujący uprawniony był do
zaoferowania w poz. 725 Formularza cenowego leku o nazwie Simvastatin Bluefish
producenta Bluefish Pharmaceuticals. Abstrahując od oceny możliwości nałożenia na
wykonawców obowiązku zaoferowania leku konkretnego producenta, stwierdzić należy, że
żadne z postanowień SIWZ ani udzielone wyjaśnienia nie przesądzały, że dopuszczalne jest
zaoferowanie wyłącznie leku o nazwie Simvastatin (bez żadnego dodatku w nazwie), tj.
wyłącznie leku produkowanego przez Actavis Group (lek tego właśnie producenta posiada
taką nazwę handlową).
Bez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostaje będąca przedmiotem sporu
okoliczność, czy lek Simvastatin producenta Actavis Group został wycofany z obrotu i czy
jest dostępny na rynku. Jak bowiem wyżej wskazano, Zamawiający nie wprowadził w SIWZ
obowiązku zaoferowania leku tego producenta, zbędne jest więc wykazanie niemożliwości
jego zaoferowania.
Odnosząc się do podnoszonej przez Przystępującego okoliczności, że lek
Simvastatin Bluefish jest innym lekiem (nietożsamym pod względem składu) niż Simvastatin,
podkreślić należy, że okoliczność ta nie była wskazana przez Zamawiającego jako podstawa
odrzucenia oferty. Niezależnie jednak od tego stwierdzić należy, że Przystępujący nie
wykazał, iż Simvastatin Bluefish nie jest odpowiednikiem leku o nazwie Simvastatin.
Przystępujący złożył wydruki charakterystyki obu produktów oraz wyciąg z listy leków
refundowanych − oba dokumenty w formie wydruków niepotwierdzonych za zgodność
z oryginałem. Niezależnie od tego, że forma złożonych dokumentów uniemożliwia im
nadanie mocy dowodowej, Izba stwierdza, że ujęcie ww. produktów w odrębnych pozycjach
na liście leków refundowanych nie potwierdza tezy, że Simvastatin Bluefish nie jest
odpowiednikiem leku Simvastatin. Oczywiste jest, że produkty różnych producentów
o różnych cenach ujęte są na liście leków refundowanych odrębnie i posiadają odrębne
charakterystyki produktu, natomiast zarówno substancja czynna obu leków, jak i ich zakres
wskazań są takie same. Sam Przystępujący potwierdził podczas rozprawy, że na podstawie
recepty na lek o nazwie Simvastatin jest możliwa sprzedaż leku Simvastatin Bluefish.
Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, czym naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania nie mogły zostać uwzględnione z powodów formalnych.
Zarzuty te dotyczą bowiem czynności związanych z opisem przedmiotu zamówienia
i udzieleniem wyjaśnień do SIWZ, które − zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp − nie
podlegają zaskarżeniu w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, a dodatkowo zostały
podniesione dopiero na etapie oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie −
stosownie do art. 192 ust. 2 ustaw Pzp − podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp, obciążając kosztami postępowania Przystępującego, który wniósł
sprzeciwił wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 17 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2015 r. przez Z. E. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SANA Zbigniew Ejnik,
w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej im. bł. Jana Pawła II
w Krasnymstawie,
przy udziale wykonawcy Nasza Apteka Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny
oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nasza Apteka Sp. z o.o. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od wykonawcy Nasza Apteka Sp. z o.o. na rzecz Z. E. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SANA Z. E. kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 212/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej im. bł. Jana Pawła II w Krasnymstawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Dostawa leków, środków dezynfekujących i materiałów opatrunkowych.
W dniu 4 lutego 2015 r. wykonawca Z. E. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą SANA Z. E. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty jako niezgodnej
z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 2
w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, art. 30 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 2 w związku
z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, dokonując opisu przedmiotu zamówienia oraz udzielając
wyjaśnień do SIWZ dla części 1 Dostawa leków i artykułów medycznych w poz. 725 –
Simvastatin 20 mg x 28 tabl. Odwołujący wskazał, że na rynku występują cztery
refundowane leki: Simvastatin, Simvastatin Bluefish, Simvastatin Genoptim, Simvastatin
Krka. Zamawiający wskazał na lek konkretnego producenta. Stoi to w sprzeczności
z punktem XII SIWZ, w którym przewidziano, że Wykonawca składający ofertę na wykonanie
dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę jednostkową brutto" (kol.
D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności
albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot odpowiedzialny/producent
różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę, będącą najniższą
wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Zdrowia
w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych. według stanu obowiązującego w dniu składania
ofert. Taki zapis SIWZ w sposób jednoznaczny wskazuje, że dopuszczalne jest oferowanie
leków różnych producentów, a ograniczenie takiej możliwości powinno być w sposób
szczególny uzasadnione.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowy lek decyzją Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 10 marca
2014 r. Nr UR/SK/0108/14 utracił pozwolenie na dopuszczenie od obrotu z dniem 31 marca
2014 r. W obrocie pozostają tylko partie leku, które zostały wprowadzone na rynek przed
dniem 31 marca 2014 r., oznacza to, że przedmiotowy środek leczniczy praktycznie został
wykluczony z rynku i nie ma praktycznej możliwości jego zakupu przynajmniej przez
Odwołującego. Możliwa jest także sytuacja, że niektóre, podmioty znając okoliczności
zakończenia dopuszczenia do obrotu tego leku, dokonały odpowiednich zapasów tego leku
uzyskując tym samym pozycję preferencyjną w stosunku do innych oferentów
w zamówieniach publicznych, w których zamawiający kategorycznie domaga się dostaw
konkretnie tego leku.
Odwołujący podniósł, że przy zachowaniu minimalnej staranności Zamawiający mógł
ustalić, że przedmiotowy lek nie jest już dopuszczony do obrotu. Wskazał, że w dniu 29
stycznia 2015 r. przed ogłoszeniem wyniku przetargu mailem o godzinie 14:15 poinformował
Zamawiającego o tym fakcie, co zostało przez Zamawiającego zignorowane. Dla
uzasadnienia swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że preparat widnieje na liście
leków refundowanych i to jest wystarczające. Odwołujący nie podziela takiego stanowiska,
bowiem zgodnie z nim o wyborze i realizacji zamówienia, decydowałyby preparaty, których
dostarczenie jest praktycznie niemożliwe lub możliwe tylko dla niektórych podmiotów.
Odwołujący wskazał również, że od roku dostarcza leki na rzecz Zamawiającego
i w przeciągu tego czasu Zamawiający ani razu nie zamówił przedmiotowego leku, natomiast
zamawiane były takie leki innych producentów.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego narusza także art. 30 ust. 1 i 5
ustawy Pzp, poprzez bezzasadne ustalenie opisu przedmiotu zamówienia w poz. 725 −
Simvastatin, tj. wskazujące na producenta Actavis Group w sytuacji gdy przyjęte normy,
uregulowania prawne oraz wydane pozwolenia dopuszczają także możliwość takiego
samego leku innych producentów tj. Simvastatin Bluefish, Simvastatin Genoptim,
Simvastatin Krka w często w cenach niższych niż cena przewidziana dla leku opisanego
w poz. 725. Odwołujący dodał, że przedmiotowy preparat nie jest lekiem specjalistycznym
mającym zastosowanie w indywidualnych terapiach, ale lekiem powszechnym regulującym
gospodarkę cholesterolową, posiadającym swoje odpowiedniki i zamienniki. Takie
postępowanie Zamawiającego stoi także w całkowitej sprzeczności z postanowieniami
umowy, która stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Mianowicie zgodnie z § 3 umowy dopuszcza
się dostarczanie zamienników. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest stwierdzić, że
takie a nie inne określenie przedmiotu zamówienia we wskazanym zakresie jest niezgodne
z przepisami ustawy i stanowi próbę ich obejścia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył również art. 38 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez udzielenie wyjaśnienia wprowadzającego w błąd i sprzecznego z podstawowymi
założeniami SIWZ. Odwołujący wskazał, że podstawowym założeniem SIWZ był pkt XII,
zgodnie z którym w przypadku leków refundowanych występujących w obrocie pod tą samą
nazwą handlową Wykonawca powinien zaoferować lek o najniższej odpłatności dla pacjenta.
Odwołujący podkreślił, że lek Simvastatin oferuje 4 producentów w postaci: Simvastatin,
Simvastatin Bluefish, Simvastatin Genoptim, Simvastatin Krka. Lekiem z najniższą
odpłatnością dla pacjenta jest Simvastatin Bluefish z ceną 3,16 zł. Udzielając wyjaśnienia nr
4 z dnia 23 stycznia 2015 r. w zakresie czy Zamawiający dopuści do zaoferowania w części
1 w poz. 725 Simvastatin 20 mg x 28 tabl. lek o tej samej nazwie tylko z dopiskiem nazwy
producenta udzielono odpowiedzi, że Zamawiający nie wyraża zgody. Zdaniem
Odwołującego takie udzielenie odpowiedzi przeczy podstawowej zasadzie przetargu
wskazanej w pkt XII i preferuje lek o wyższej cenie, w dodatku niedostępny na rynku
farmaceutycznym. Zarówno postawione pytanie, jak i udzielona odpowiedź są
niejednoznaczne i budzą uzasadnione wątpliwości interpretacyjne. Pytanie było postawione
wadliwie, gdyż dla jego jednoznaczności powinno raczej brzmieć: Czy przedmiotem dostawy
może być tylko i wyłącznie produkt firmy Actavis Group „Simvastatin”? W przypadku tak
postawionego pytania powstałaby jednoznaczna sytuacja, czytelna zarówno dla
Zamawiającego, jak i wykonawców. W rzeczywistości postawione pytanie i udzielona
odpowiedź skomplikowały tylko przedłożenie oferty, gdyż stworzyły konieczność oceny, czy
do nazwy leku dopisana jest nazwa producenta. Przy czym należy zauważyć, że pytanie
i odpowiedź dotyczy włącznie nazwy producenta. Takie ujęcie problemu w związku
z formalizmem postępowania o zamówienia publiczne nakazuje ujmować wyjaśnienia
w sposób bardzo ścisły, raczej zawężający, w żadnym razie rozszerzający. Zdaniem
Odwołującego oznacza to, że powinny być zaoferowane tylko te leki, które nie mają
dopisanej nazwy producenta, pełnej nazwy producenta. Dlatego też zasadnym jest
stwierdzić, że nie dotyczy to leków które mają dodatkowe nazwy np. Bluefish, które jednak
nie stanowią nazwy producenta, która brzmi Bluefish Pharmaceuticals, a która nie była
dopiskiem do nazwy leku. W myśl prawa farmaceutycznego jest to tylko nazwa rejestracyjna
preparatu leczniczego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien dopełnić należytej
staranności i przed udzieleniem odpowiedzi przeprowadzić właściwe badania przedmiotu
zamówienia, tak aby udzielanie niejednoznacznych i sprzecznych odpowiedzi nie
doprowadziło do negatywnych dla niego skutków. Odwołujący podniósł, że brak było
jakichkolwiek podstaw do zadawania ww. pytania i udzielania odpowiedzi przez
Zamawiającego w związku z zasadami przyjętymi w specyfikacji oraz przepisami ustawy.
Odwołujący sformułował również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. art. 7 ust 1 i 2, art. 29 ust. 2 i 3, art. 30 ust. 1 i 5 oraz art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez bezpodstawne i nieuzasadnione odrzucenie jego oferty. Podniósł, że brak było
jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych do odrzucenia oferty, bowiem nie sposób
znaleźć uchybienia, które pozwoliłyby stwierdzić, że Odwołujący nie dopełni formalności lub
przedłożył ofertę niezgodną z SIWZ. Wręcz przeciwnie, uchybień należy dopatrywać się
w działaniach Zamawiającego, który próbuje wyeliminować Odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Takie postępowanie nie powinno korzystać z ochrony
prawnej, tym bardziej że w SIWZ znajdowały się także inne leki, które występowały w nazwie
podstawowej z dodatkiem do nazwy, chociażby Luminalum tabl. 100 mg występujące jako
Luminalum i Luminalum Unia − w tym przypadku Zamawiający zaniechał takiego wyjaśnienia
SIWZ, a powinien to uczynić jeżeli działałby racjonalnie i zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oferty
złożonej w postępowaniu w część 1 przez „NASZA APTEKA” Sp. z o.o. oraz powtórzenie
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W dniu 9 lutego 2015 r. wykonawca Nasza Apteka Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, art. 30 ust. 1 i 5 ustawy Pzp i art. 38 ust. 1 ustawy Pzp oraz o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 16 lutego 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa leków, środków dezynfekujących i materiałów
opatrunkowych. W protokole z postępowania Zamawiający podał, że wartość zamówienia
wynosi 285.084,82 zł, tj. nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 118 ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) zamówienie obejmuje trzy
odrębne części: Część 1 − Dostawa leków i artykułów medycznych, Część 2 – Dostawa
środków dezynfekujących, Części 3 – Dostawa materiałów opatrunkowych, pielęgnacyjnych
i artykułów jednorazowego użytku. Szczegółowy wykaz ilościowy i asortymentowy
Zamawiający zamieścił w załączniku nr 2 dla każdej z wydzielonych części. W załączniku nr
2 dla części pierwszej Zamawiający, w poz. 725, wpisał: SIMVASTATIN 20 mg x 28 tabl.,
ilość opakowań 8.
W punkcie XII SIWZ Zamawiający zapisał: Wykonawca składający ofertę na
wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę jednostkową brutto” (kol.
D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności
albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot odpowiedzialny/producent,
różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę, będącą najniższą
wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia
w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych, według stanu obowiązującego w dniu składania
ofert.
W dniu 23 stycznia 2015 r., na pytanie jednego z wykonawców, czy Zamawiający
dopuści do zaoferowania w części 1 poz. 725 lek o tej samej nazwie tylko z dopiskiem nazwy
producenta, Zamawiający wyjaśnił, że nie wyraża na to zgody.
W zakresie części 1 zamówienia w wyznaczonym terminie złożone zostały trzy oferty,
w tym oferta Odwołującego ceną − 126. 738,02 zł, tj. z najniższą ceną spośród wszystkich
złożonych ofert. Na str. 16 Formularza cenowego w poz. 725 Odwołujący wpisał: Simvastatin
20 mg x 28 tabl., liczba opakowań 8, cena jednostkowa 3,16 brutto zł, wartość brutto 25,28
zł.
W dniu 30 stycznia 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom (pocztą) informację
o wyniku postępowania. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy − jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dniu 23 stycznia 2015 r. Zamawiający
zamieścił na swojej stronie BIP wyjaśnienia dotyczące prowadzonego postępowania, które
są integralną częścią SIWZ, w szczególności dotyczące poz. 725 Simvastatin 20 mg x 28
tabl. Odpowiedź Zamawiającego wskazywała na literalne odczytanie nazwy przedmiotowego
preparatu, tzn. bez dodawania w domyśle nazwy producenta. Preparat pod ww. nazwą
widnieje na liście leków refundowanych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów może dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba rozpoznała odwołanie merytorycznie, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy
Pzp, z uwagi na wniesienie sprzeciwu wobec tego uwzględnienia przez wykonawcę Nasza
Apteka Sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
jej niezgodność z treścią SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Z kolei art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. Z powyższego
wynika, że zamawiający zobowiązany jest wykazać przesłanki uzasadniające odrzucenia
oferty.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie wskazał postanowień SIWZ, z którymi oferta Odwołującego byłaby
niezgodna. Powołał się jedynie na wyjaśnienia, których udzielił wykonawcom w dniu 23
stycznia 2015 r. i stwierdził, że odpowiedź Zamawiającego wskazywała na literalne
odczytanie nazwy przedmiotowego preparatu, tzn. bez dodawania w domyśle nazwy
producenta. Po pierwsze, Zamawiający w powyższym zawiadomieniu nie stwierdził, że
Odwołujący nazwę producenta podał w ofercie. Po drugie, niezrozumiałe jest – jako
podstawa odrzucenia oferty – twierdzenie o podaniu tej nazwy „w domyśle”. W ocenie Izby
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie wykazał zaistnienia podstaw
faktycznych tej czynności. Podczas rozprawy Zamawiający przyznał, że w świetle
postanowień SIWZ możliwe było zaoferowanie leków różnych producentów, a jednocześnie
nie przedstawił logicznego wytłumaczenia decyzji o odrzuceniu oferty.
Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym załączonym do oferty Odwołującego nie
została wskazana nazwa producenta leku Simvastatin. Jak wynika z oświadczeń złożonych
na rozprawie, Zamawiający nazwę tę wyinterpretował z ceny jaką Odwołujący zaoferował
w poz. 725 Formularza cenowego (cena leku Simvastatin Bluefish wg listy leków
refundowanych).
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że treść oferty Odwołującego nie
stała w sprzeczności z udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ, Odwołujący bowiem nie ujął
w formularzu cenowym leku Simvastatin z dopiskiem nazwy producenta. W poz. 725
Formularza cenowego Odwołujący zaoferował wymagany przez Zamawiającego lek jednego
z producentów, co nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Z żadnego
z postanowień SIWZ nie wynika bowiem zakaz oferowania dostępnych na rynku leków
różnych producentów. Wręcz przeciwnie, postanowienie punktu XII SIWZ wskazuje, że
Zamawiający dopuścił taką możliwość. Wobec powyższego Odwołujący uprawniony był do
zaoferowania w poz. 725 Formularza cenowego leku o nazwie Simvastatin Bluefish
producenta Bluefish Pharmaceuticals. Abstrahując od oceny możliwości nałożenia na
wykonawców obowiązku zaoferowania leku konkretnego producenta, stwierdzić należy, że
żadne z postanowień SIWZ ani udzielone wyjaśnienia nie przesądzały, że dopuszczalne jest
zaoferowanie wyłącznie leku o nazwie Simvastatin (bez żadnego dodatku w nazwie), tj.
wyłącznie leku produkowanego przez Actavis Group (lek tego właśnie producenta posiada
taką nazwę handlową).
Bez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostaje będąca przedmiotem sporu
okoliczność, czy lek Simvastatin producenta Actavis Group został wycofany z obrotu i czy
jest dostępny na rynku. Jak bowiem wyżej wskazano, Zamawiający nie wprowadził w SIWZ
obowiązku zaoferowania leku tego producenta, zbędne jest więc wykazanie niemożliwości
jego zaoferowania.
Odnosząc się do podnoszonej przez Przystępującego okoliczności, że lek
Simvastatin Bluefish jest innym lekiem (nietożsamym pod względem składu) niż Simvastatin,
podkreślić należy, że okoliczność ta nie była wskazana przez Zamawiającego jako podstawa
odrzucenia oferty. Niezależnie jednak od tego stwierdzić należy, że Przystępujący nie
wykazał, iż Simvastatin Bluefish nie jest odpowiednikiem leku o nazwie Simvastatin.
Przystępujący złożył wydruki charakterystyki obu produktów oraz wyciąg z listy leków
refundowanych − oba dokumenty w formie wydruków niepotwierdzonych za zgodność
z oryginałem. Niezależnie od tego, że forma złożonych dokumentów uniemożliwia im
nadanie mocy dowodowej, Izba stwierdza, że ujęcie ww. produktów w odrębnych pozycjach
na liście leków refundowanych nie potwierdza tezy, że Simvastatin Bluefish nie jest
odpowiednikiem leku Simvastatin. Oczywiste jest, że produkty różnych producentów
o różnych cenach ujęte są na liście leków refundowanych odrębnie i posiadają odrębne
charakterystyki produktu, natomiast zarówno substancja czynna obu leków, jak i ich zakres
wskazań są takie same. Sam Przystępujący potwierdził podczas rozprawy, że na podstawie
recepty na lek o nazwie Simvastatin jest możliwa sprzedaż leku Simvastatin Bluefish.
Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, czym naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania nie mogły zostać uwzględnione z powodów formalnych.
Zarzuty te dotyczą bowiem czynności związanych z opisem przedmiotu zamówienia
i udzieleniem wyjaśnień do SIWZ, które − zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp − nie
podlegają zaskarżeniu w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, a dodatkowo zostały
podniesione dopiero na etapie oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie −
stosownie do art. 192 ust. 2 ustaw Pzp − podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp, obciążając kosztami postępowania Przystępującego, który wniósł
sprzeciwił wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Przewodniczący: ………………