KIO 225/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 225/15
WYROK
z dnia 18 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez wykonawcę –
BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi
Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź,
przy udziale wykonawcy – Veolia Water Technologies Sp. z o.o., ul. Puławska 2,
02-566 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucić
ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Grupową Oczyszczalnię Ścieków w
Łodzi Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – BRENNTAG
POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi
Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź na rzecz wykonawcy – BRENNTAG
POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn - Koźle kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Łodzi.
Przewodniczący: ……..……………….
Sygn. akt: KIO 225/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Sprzedaż i dostarczenie
wodorowęglanu sodu do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek
zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej”
prowadzone jest przez Zamawiającego - Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o.
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie
zostało wniesione wobec wyboru oferty najkorzystniejszej Veolia Water Technologies Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie [wykonawca Veolia].
Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - Brenntag Polska Sp. z o.o. z Kędzierzyna –
Koźla [Odwołujący] w tym postępowaniu Zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Veolia,
podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ"), w zakresie określonym w Załączniku nr 1 - Część techniczna pkt 1
Charakterystyka środka chemicznego w części dotyczącej parametrów zawartości
wodorowęglanu sodu oraz wilgotności;
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z par. 7.1 rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie rodzaju dokumentów z
uwagi na zaniechanie wezwania Veolia do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak
podstaw do wykluczenia z postępowania - zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego brak zaległości w regulowaniu składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne - w sytuacji, gdy Veolia do oferty załączyła wydruk
dokumentu elektronicznego, nie zawierający podpisu upoważnionego przedstawiciela ZUS,
niebędący oryginałem ani kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 3 i w zw. z par. 7.1. rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów poprzez dokonanie wyboru oferty Veolia jako najkorzystniejszej w
postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wykazał, że nie zalega z uiszczeniem
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, gdyż przedstawiony przez niego dokument
stanowi wydruk dokumentu elektronicznego, nie zawierający podpisu upoważnionego
przedstawiciela ZUS, niebędący oryginałem ani kopią poświadczoną za zgodność z
oryginałem; z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1:
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Veolia do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagania dotyczącego parametrów wilgotności oraz zawartości wodorowęglanu sodu w
oferowanym produkcie. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Veolia, jako oferty
najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Veolia z uwagi
na to, że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, a także nakazanie wezwanie Veolia do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego nie zaleganie w opłaceniu składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu wezwania
Veolia do uzupełnienia dokumentu w zakresie potwierdzenia parametru wilgotności
oferowanego produktu i zawartości wodorowęglanu sodu. Odwołujący podał także, że
posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem wadliwie dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Veolia z postępowania „doprowadziło
do zamknięcia Odwołującemu drogi do uzyskania zamówienia. Oferta złożona przez
Odwołującego jest drugą w kolejności ofertą najkorzystniejszą, a zatem uwzględnienie
Odwołania doprowadzi do uzyskania zamówienia przez Odwołującego”.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ podał, w
szczególności, co następuje:
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - Częścią techniczną do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w pkt. 1 - Charakterystyka środka chemicznego zostały dokładnie
określone parametry wodorowęglanu sodu wymaganego przez Zamawiającego. Zgodnie z
powyższymi parametrami zawartość wodorowęglanu sodu miała wynosić > 99%, natomiast
wilgotność miała być na poziomie < 0,25 %. Wykonawca Veolia do oferty (…) dołączył Kartę
Charakterystyki Soda Polska Ciech wodorowęglanu sodu oraz Specyfikację techniczną Soda
Polska Ciech wodorowęglanu sodu do oczyszczania gazów, z których to dokumentów
powyższe parametry nie wynikają. W Specyfikacji technicznej w Tabeli nr 1 parametr
fizykochemiczny zawartości wodorowęglanu sodu został określony na poziomie > 98%,
natomiast w Karcie Charakterystyki w Sekcji 3: Skład/Informacja o składnikach zawartość
wodorowęglanu sodu określono na poziomie 98.7 - 99.2 %, podczas gdy Zamawiający
wymagał > 99%. Z powyższego wynika, że produkt zaoferowany przez Wykonawcę Veolia
może nie spełniać wymagań Zamawiającego, który parametr zawartości wodorowęglanu
sodu określił na minimalnym poziomie 99 %. Zaoferowanie produktu o zawartości
wodorowęglanu sodu na poziomie > 98% jest w rzeczywistości zaoferowaniem innego
produktu od tego którego wymagał Zamawiający. Określenie przez Zamawiającego
parametru zawartości wodorowęglanu sodu na poziomie > 99%, a nie > 98% wskazuje, że
substancja główna o czystości > 99% jest substancją o wyższej czystości czyli substancją
zawierającą mniej zanieczyszczeń niż substancja na poziomie > 98%”. Odwołujący podał
także, że również parametr wilgotności w ofercie tego wykonawcy nie został
wyspecyfikowany. W Specyfikacji technicznej w zakresie wilgotności zamieszczono jedynie
informację w Uwagach w pierwszym akapicie na 2 stronie, że „Soda jest substancją
higroskopijną; towar należy chronić przed zawilgoceniem i/lub zamoczeniem." Powyższa
informacja o higroskopijności oznacza jedynie tyle, że produkt może zawierać wodę (wilgoć),
co w żaden sposób nie określa wartości parametru wilgotności, który przez Zamawiającego
został określony na poziomie < 0,25 % . W konkluzji stwierdził, że w podanym zakresie (…)
treść oferty wykonawcy Veolia nie odpowiada treści SIWZ tj. Załącznika nr 1 Część
techniczna, opisującego parametry fizykochemiczne wodorowęglanu sodu. W ocenie
Odwołującego powyższej niezgodności oferty ze specyfikacją nie można usunąć w trybie
procedury sanacyjnej określonej w art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Przedstawienie bowiem przez
Wykonawcę Veolia nowej karty charakterystyki produktu oraz specyfikacji technicznej
prowadziłoby do zaoferowania innego produktu, niż produkt zaoferowany pierwotnie”.
Wskazując na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podkreślił, że po otwarciu ofert
niedopuszczalne jest zastępowanie dokumentów i oświadczeń tworzących treść oferty
dokumentami opisującymi inny przedmiot świadczenia. Zaznaczył jednocześnie, że na
wypadek, gdyby Izba uznała, że w tej sprawie możliwe jest zastosowanie procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, to Zamawiający takiej procedury nie zastosował, co
świadczy o naruszeniu przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wadliwości dokumentu podmiotowego dotyczącego
braku zaległości w regulowaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne Odwołujący
podał, że wykonawca Veolia przedstawił dokument stanowiący wydruk dokumentu
elektronicznego, nie zawierający podpisu upoważnionego przedstawiciela ZUS, niebędący
oryginałem ani kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. Tym samym Veolia nie
potwierdziła braku zalegania w opłacaniu składek zdrowotnych i społecznych. Dal podał, że
zgodnie z pkt. 5 lit. b) SIWZ, wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 3 Pzp byli zobligowani dołączyć do oferty aktualne zaświadczenie
z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o nie zaleganiu wykonawcy w
opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Stosownie do postanowienia
par. 7.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów „Dokumenty są składane w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W
przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu." Wykonawca Veolia przedstawił w ofercie wydruk dokumentu
elektronicznego, niestanowiący oryginału ani kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
ponieważ wydruk ten nie zawiera podpisu upoważnionego przedstawiciela ZUS. Taka forma
dokumentu nie stanowi oryginału w rozumieniu zacytowanego wyżej par. 7.1.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ani też kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem, a z jego treści wynika, że aby (…) go zweryfikować należy użyć
oprogramowania do weryfikacji podpisu”. Wyżej wymieniony podpis elektroniczny na
złożonym przez wykonawcę Veolia wydruku nie został jednak przedstawiony, co oznacza, iż
wydruk ten nie stanowi wiernej kopii dokumentu elektronicznego (nie jest kompletny).
Zdaniem Odwołującego brak ten jest niezmiernie istotny, gdyż całkowicie uniemożliwia
stwierdzenie, czy dokument został wystawiony przez podmiot uprawniony, to jest przez
pracownika ZUS. Podał również, że (…) „wydrukowanie" podpisu elektronicznego w ogóle
nie jest możliwe. Podpis elektroniczny stanowi bowiem w istocie zapis cyfrowy - jest on
zawarty w tzw. skrócie dokumentu, poddanym operacji szyfrowania z wykorzystaniem klucza
prywatnego przypisanego wyłącznie do osoby składającej' podpis. Odczytanie takiego
dokumentu wymaga przeprowadzenia skomplikowanej operacji obliczeniowej w pamięci
komputera, a tym samym jest możliwe wyłącznie w postaci elektronicznej. Powyższe
sprawia, iż dokumentu opatrzonego podpisem elektronicznym z technicznego punktu
widzenia w ogóle nie można przenieść na formę pisemną (sporządzić jego pisemnej kopii)”.
Podkreślił również, że (…) na wspomnianym dokumencie nie ma nawet jakiejkolwiek
wzmianki osoby podpisującej ofertę w imieniu wykonawcy Veolia, wskazującej na
potwierdzenie tego wydruku z jakimkolwiek oryginałem”. Zaznaczył jednocześnie, że wobec
wspomnianego braku możliwości wydrukowania podpisu elektronicznego, nawet
zamieszczenie takiej wzmianki nie byłoby wystarczające. W konkluzji stwierdził, że powyższe
w sposób niebudzący wątpliwości świadczy o tym, iż przedstawiony wydruk nie jest
oryginalnym zaświadczeniem ani też jego kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. W
tej sytuacji Zamawiający nie wzywając wykonawcy Veolia do uzupełnienia dokumentów
naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. par. 7.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Reasumując, wykonawca podał, że wybór oferty wykonawcy Veolia został dokonany z
naruszeniem art. 91.usta. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24. 1 pkt. 3 Pzp oraz par. 7.1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a także w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [Przystępujący
wykonawca Veolia], wnosząc o oddalenie odwołania i podnosząc w szczególności, że
zarówno zawartość wodorowęglanu sodu jak i parametr wilgotności były elementami
charakterystyki środka chemicznego, ale nie stanowiły warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zawarł w SWIZ wymogu, iż produkt musi bezwzględnie spełniać określone
parametry, wskazano tylko wytyczne i przedstawiono ogólnie charakterystykę produktu.
Powyższe wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia, gdzie każda dostaw wodorowęglanu
sodu jest weryfikowana przez Zamawiającego, który wystawia odpowiednie oświadczenie
dotyczące parametrów. W zakresie tego zarzutu podkreślił, że (…) oferta Przystępującego
spełnia wymogi SIWZ, w tym określone w załączniku nr 1. Z karty charakterystyki produktu
złożonej przez Wykonawcę wynika, iż wodorowęglan sodu ma charakterystykę - uł masowy
w % - 98.7 — 99.2. Wartość 98,7% zgodnie ze stosowanymi zasadami podlega zaokrągleniu
do pełnych wartości i wynosi 99%”. Podał także, że Przystępujący złożył zaświadczenie o
niezaleganiu z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne z dnia
22/12/2014 w formie, w jakiej dozwala na to rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów (…), oraz jak przewiduje to ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.
U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585,) - art. 50 ust 4 i art. 123 w związku z postanowieniami art.
217-219 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. kodeks postępowania administracyjnego.
Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydawane są na centralnie drukowanym
blankiecie, który jest drukiem ścisłego zarachowania i posiada stosowne zabezpieczenia,
przede wszystkim zawiera 2 literowy numer serii i 7 cyfrowy kolejny numer. Zaświadczenie
takie oznaczone jest indywidualnym, znakowym numerem, Potwierdzanie autentyczności
zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek wydanych po 3.04.2009 r. możliwe jest pod
adresem https://ssi.zus.pl/zn/. przez każdy zainteresowany podmiot. Dalej podał, że złożony
dokument - wydruk dokumentu elektronicznego, ze względu na powyżej cechy oraz podpis
elektroniczny na nim uwidoczniony jest kwalifikowany, jako oryginał. Zatem Zamawiający nie
miał podstaw ani powodów do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust 3 PZP, gdyż
przedłożone zaświadczenie spełniało zarówno wymogi, co do treści — poświadczało brak
zaległości, jak i co do formy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł także o oddalenie odwołania,
podnosząc w szczególności, podobnie jak Przystępujący po jego stronie wykonawca, że
bezpodstawny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powołując się na
dokumentację postępowania, stwierdził, że nie wymagał podania w ofercie parametrów
technicznych, w tym podania zawartości wodorowęglanu sodu, czy też wilgotności. Zgodnie
z pkt 6 specyfikacji, wykonawcy zobowiązani zostali jedynie do załączenia Opisu -
specyfikacji technicznej oferowanego produktu (Załącznik nr 16 do oferty) oraz Karty
charakterystyki produktu wykonanej zgodnie z obowiązującymi przepisami (Załącznik nr 17
do oferty), tj.: ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich
mieszaninach (Dz.U. z 2011 r., poz. 322 z późniejszymi zmianami), rozporządzeniem (WE)
nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18.12.2006 r. w sprawie rejestracji,
oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) i
utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, oraz rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 1272/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie klasyfikacji,
oznakowania i pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy
67/548/EWG i 1999/45/WE oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006.
Zamawiający podał, że wykonawca Veolia złożył przedmiotowe dokumenty zgodnie z treścią
specyfikacji. Stwierdził również, że Część techniczna podaje jedynie charakterystykę środka
chemicznego, m.in. zawartość NaHC03 - >99%. Jego zdaniem, w ofercie wykonawcy Veolia
Water Technologies Sp. z o.o., w Karcie charakterystyki wartość ta wynosi 98,7-% - 99,2%, z
tym, że po zaokrągleniu do pełnych wartości wskaźnik minimalny wynosi 99%. Zamawiający
wskazał także, że z Załącznika nr 3 do oferty tego wykonawcy wynika, że Zamawiający jest
podmiotem, na rzecz którego są realizowane dostawy, na które Veolia Water Technologies
Sp. z o.o. powołuje się i, które zostały wcześniej wykonane, co zostało wskazane w Wykazie
zamówień, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Wykonawca nie ma zatem obowiązku przedkładania
dowodów, o których mowa powyżej zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający podał,
że (…) zakres podany w Wykazie zamówień, dla którego Zamawiający jest podmiotem, na
rzecz którego dostawy zostały wcześniej wykonane, dotyczy aktualnie obowiązującej umowy
nr 008/A/E/2012 z30.03.2012r. na sprzedaż wodorowęglanu sodu (2460,0 Mg) do Instalacji
Termicznego Przekształcania Osadów i Kratek zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni
Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej w Łodzi i dostarczenia do Łodzi, ul. Sanitariuszek nr
70/72 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z terminem
zakończenia - 29.03.2015 r. Zamawiający dokonał zatem poświadczenia potwierdzającego,
że zamówienia, o których mowa w Załączniku nr 3 do oferty, zostały wykonane i są
wykonywane należycie wraz z załączeniem dostarczanych przy każdym transporcie -
aktualnych czterech atestów producenta - Soda Polska Ciech SA w Inowrocławiu z:
22.12.2014r, nr 2014003745, 23.12.2014r. nr 2014003779, 15.01.2015r. nr 2015000132,
16.01.2015r. nr 2015000143. Zamawiający stwierdził, iż oferowany produkt w ofercie jest
również Firmy Soda Polska Ciech SA w Inowrocławiu jest tożsamy z produktem aktualnie
dostarczanym w ramach umowy nr 008/A/E/2012 z30.03.2012r. Z poświadczenia (atestów
producenta) wynika, iż produkt posiada zawartość NaHC03 - od 99,0% do 99,4%, natomiast
wskaźnik wilgotności wynosi 0,01%”. Zamawiający podniósł również, że zgodnie z Częścią
techniczną do specyfikacji (ogólne warunki dostaw pkt. 3 Załącznika nr 1 do specyfikacji)
oraz § 5 ust. 1 umowy (Załącznik nr 10 do specyfikacji) wynika, iż w trakcie realizacji,
podstawą wystawienia faktur będą dokumenty potwierdzające przyjęcie każdej dostawy (list
przewozowy CMR, świadectwo jakości - atestu producenta i świadectwa ważenia). Z § 8 ust.
3 umowy (Załącznik nr 10 do specyfikacji) wynika, iż w przypadku stwierdzenia
nieskuteczności działania produktu (na podstawie analiz automatycznego monitoringu spalin,
badań okresowych i wniosków z nich wynikających), Zamawiający zastrzega sobie prawo
żądania usunięcia i wymiany na nowy produkt siłami i na koszt Wykonawcy w terminie 3 dni
roboczych od zgłoszenia faksem lub drogą elektroniczną. Wszelkie koszty ponosi
Wykonawca (w tym m.in. transportu i pakowania, wymiany materiałów, czyszczenia silosów,
zbiorników, urządzeń jeśli tego wymaga dostawa)”. Podniósł także, że (…) przed złożeniem
ofert, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym m.in. "Zamawiający w par. 3.2 wzoru umowy stanowiącego
Załącznik nr 10 do SIWZ zastrzegł, że wodorowęglan sodu będzie m.in. posiadać dokumenty
dopuszczające na rynek polski. Czy Zamawiający może doprecyzować co rozumie pod
pojęciem dokumentów dopuszczających na rynek polski w sytuacji, gdy według najlepszej
wiedzy Wykonawcy ww. produkt nie wymaga żadnych dodatkowych dokumentów
przewidzianych prawem dopuszczających go do obrotu na rynku polskim." Zamawiający
wyjaśnił, iż pod pojęciem dokumentów dopuszczających na rynek polski należy rozumieć
„Dokumenty spełniające wymogi przepisów określonych w Załączniku nr 17 do oferty (strona
11 specyfikacji).".
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 7.1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) Zamawiający stwierdził, że zgodnie z
pkt 6 specyfikacji (Załącznik nr 8 do oferty), wykonawca Veolia załączył do oferty (…)
aktualne zaświadczenie (wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert) z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, o nie zaleganiu
wykonawcy w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Dokument
wystawiony został 22.12.2014r. Podobnie jak odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego jak i
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej,
dokument został wygenerowany przez Wykonawcę z systemu Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Tak generowane odpisy są dokumentami urzędowymi niewymagającymi
dalszego poświadczenia za zgodność z oryginałem. Dodatkowo, dokument wygenerowany z
systemu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zawiera jeszcze podpis elektroniczny
przedstawiciela Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
dokument załączony do oferty został poświadczony przez Veolia Water Technologies Sp. z
o.o. w Warszawie (dowód: oferta Wykonawcy str. 20). Na uwagę zasługuje fakt, iż oryginał
oferty Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie był przeglądany przez
Odwołującego trzy razy, tymczasem w odwołaniu powołuje się na nieprawdziwy stan
faktyczny. Należy podkreślić, iż analogicznie jak odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego jak
i Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej,
dokument Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest również możliwy do zweryfikowania przez
każdego. Weryfikacji dokumentu przedstawionego w ofercie przez Veolia Water
Technologies Sp. z o.o. w Warszawie dokonał Zamawiający na stronie https://ssl.zus.pl/zn i
oświadcza, iż jest ona pozytywna i potwierdza stan faktyczny na dzień wystawienia, tj.
22.12.2014r. Zatem brak podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu”.
W konkluzji stwierdził, że bezpodstawny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy i w zw. z § 7.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…), albowiem Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy,
który przedstawił poświadczone, aktualne zaświadczenie z właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, o nie zaleganiu wykonawcy w opłacaniu składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Stwierdził, że także jest bezpodstawny zarzut
dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczący braku wezwania „do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagania
dotyczącego parametrów wilgotności oraz zawartości wodorowęglanu sodu w oferowanym
produkcie". Powołując się na dokumentację z postępowania, wskazał, że warunki udziału w
postępowaniu określone zostały w pkt. 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str 2 -
5). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, ze specyfikacji nie wynika, że Zamawiający określił
warunki i żądał „dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy
wymagania dotyczącego parametrów wilgotności oraz zawartości wodorowęglanu sodu w
oferowanym produkcie.".
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem zasadny jest zarzut naruszenia w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i uznanie tej oferty za najkorzystniejszą, podczas gdy ta oferta w
zakresie wymaganego parametru zawartości NaHCO3 - ≥ 99 % nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].
Izba ustaliła, że w specyfikacji w jej rozdziale 3 [Opis przedmiotu zamówienia] zostały
określone parametry techniczne dla wodorowęglanu sodu do procesu oczyszczania gazów
spalinowych (w szczególności do usuwania gazów kwaśnych tj. tlenków siarki, chlorowodoru,
fluorowodoru), w tym odnoszące się do zawartości wodorowęglanu sodu w oferowanym
produkcie oraz jego wilgotności. Analogiczne wymagania wynikają również z punktu 1
załącznika nr 1 do specyfikacji oznaczonego, jako „Część techniczna do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na sprzedaż i dostarczenie wodorowęglanu sodu do
Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek zlokalizowanej w Grupowej
Oczyszczalni ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej w Łodzi." Zamawiający, w spornym
zakresie, wymagał produktu chemicznego o zawartości wodorowęglanu sodu NaHC03 - ≥
99 % oraz wilgotności - ≤ 0,25%. Zgodnie ze specyfikacją – jej punktem 6 oznaczonym, jako
„Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne załączniki” –
Zamawiający wskazał na załącznik nr 16 – Opis specyfikacja techniczna oferowanego
produktu oraz na załącznik 17 - Karty charakterystyki produktu wykonanej zgodnie z
obowiązującymi przepisami tj.: ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i
ich mieszaninach (Dz. U. z 2011 r., poz. 322 z późniejszymi zmianami), rozporządzeniem
(WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18.12.2006 r. w sprawie
rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów
(REACH) i utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, oraz rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 1272/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie klasyfikacji,
oznakowania i pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy
67/548/EWG i 1999/45/WE oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006. W tym
miejscu Izba zauważa, że załączniki te, w związku z podanymi w opisie przedmiotu
zamówienia parametrami technicznymi mogły być żądane wyłącznie tylko do potwierdzenia
przedmiotowych wymagań oferowanego produktu w związku z wytycznymi przepisu art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty być składane,
[rozporządzenie w sprawie dokumentów]. Zgodnie ze wskazanym art. 25 ust.1 ustawy Pzp
Zamawiający każdy żądany dokument jest zobowiązany odnieść do określonego w
specyfikacji wymagania, w przeciwnym wypadku naraża się na zarzut żądania dokumentów
z przekroczeniem upoważnienia wyznaczonego powołanym przepisem. W tym miejscu Izba
zauważa, że oświadczenie Zamawiającego odnośnie braku żądania potwierdzenia
opisanych parametrów kwalifikują to oświadczenie, jako przyznanie, że w tym postępowaniu
naruszono dyrektywę z art. 25 ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust.1 ustawy Pzp Izba uznała, że potwierdzeniem
parametrów technicznych konkretnego produktu jest niewątpliwie specyfikacja techniczna.
Także Specyfikacja przedłożona w ofercie wykonawcy Veolia zawiera charakterystykę
produktu do procesu oczyszczania gazów spalinowych o nazwie handlowej wodorowęglan
sodu do oczyszczania gazów oraz jego parametry techniczne. Izba zauważa jednocześnie,
że wymagane w tym postępowaniu dokumenty - Specyfikacja techniczna oraz Karta
charakterystyki – przedłożone w ofercie przez wykonawcę Veolia zawierają różny zakres
informacji. Karta charakterystyki [substancji] jest dokumentem ogólnym odnoszącym się do
różnych rodzajów tego samego produktu, w tym ich różnego zastosowania, czy wspólnych
danych fizykochemicznych. Zawartość tej Karty oraz jej struktura normowana jest
wskazanymi w specyfikacji przepisami. Zasadniczym celem stworzenia takiej Karty jest opis
w niej zagrożeń, które może spowodować określona substancja chemiczna. W tym miejscu
Izba podziela pogląd Odwołującego, że przedłożona do oferty Karta nie specyfikuje
oferowanego produktu, zawiera, bowiem tylko informacje wspólne dla wszystkich rodzajów
tego samego produktu, posługując się tylko jego nazwą chemiczną oraz wskazując na
różnorakie jego przeznaczenie [np. przemysł paszowy, spożywczy, farmaceutyczny itd.]. W
punkcie 3.1 Karty Charakterystyki – Soda Polska Ciech - wskazano na wspólne dane
fizykochemiczne i, które to dane nie identyfikują wymaganych parametrów technicznych
produktu, będącego przedmiotem zamówienia - wodorowęglanu sodu do oczyszczania
gazów. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z punktem 3.1. tej Karty skład produktów określają
specyfikacje.
Mając na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, pozwalającą rozstrzygać tylko w
zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba tylko na marginesie zauważa, że
wykonawca Veolia w ofercie – w formularzu ofertowym według załącznika nr 2 do siwz – w
miejsce wymaganej nazwę handlowej wodorowęglanu sodu, podaje, że oferuje
„wodorowęglan sodu”, powtarzając, jego nazwę chemiczną. Tak jak wskazano w Karcie
charakterystyki wodorowęglanu sodu ma on szeroki zakres zastosowania i tym samym oferta
handlowa musi konkretyzować – zdaniem Izby - oferowany produkt. Izba zwraca również
uwagę, że do umowy – tak jak stanowi § 1ust.1 projektu umowy - ma być wprowadzona
nazwa handlowa wodorowęglanu sodu zgodnie z wybraną ofertą.
Specyfikacja techniczna Soda Polska Ciech złożona w niniejszym postępowaniu przez
wykonawcę Veolia, dotyczy konkretnego rodzaju wodorowęglanu sodu - wodorowęglanu
sodu do oczyszczania gazów, gdzie zawartość wodorowęglanu sodu określono na poziomie
≥ 98%. Tym samym produkt, na który powoływał się przed Izbą zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący wykonawca, nie spełnia wymaganego parametru. W odniesieniu do tej
wadliwości nie ma możliwości zastosowania sanacyjnej procedury z art. 26 ust.3 ustawy
Pzp, albowiem ta procedura, może służyć tylko obiektywnie uzasadnionemu uzupełnianiu
dokumentów. Przedłożona Specyfikacja techniczna jednoznacznie nie potwierdza
wymaganego parametru. Także ewentualne hipotetyczne zastosowanie procedury wyjaśnień
z art. 26 ust.4 ustawy Pzp czy z art. 87 ust.1 tej ustawy byłoby niezasadne i w konsekwencji
mogłoby tylko spowodować nieuprawnione uzupełnienie oferty, albowiem w formularzu oferty
w jego pkt 1 nie wskazano – wbrew żądaniom specyfikacji – nazwy handlowej oferowanego
wodorowęglanu sodu, która identyfikuje [konkretyzuje] oferowany węglan sodu.
Izba, podtrzymując argumentację braku podstaw do oceny parametrów technicznych na
podstawie Karty Charakterystyki, dodatkowo stwierdza, że odwoływanie się przez
Zamawiającego [i Przystępującego] w przypadku parametrów technicznych [danych
fizykochemicznych] do zaokrągleń matematycznych jest nieuprawnione. Takie zaokrąglanie
– przybliżanie pewnej liczby do innej, mającej mniej znaczących cyfr – co do zasady jest
możliwe tylko w działaniach matematycznych. W odniesieniu do parametrów technicznych
takie zaokrąglanie musiałoby być wyraźnie przyzwolone w specyfikacji z podaniem metody
zaokrąglania do liczby całkowitej. Zamawiający w tym postępowaniu nie przewidział żadnych
możliwości „zaokrąglania" parametrów technicznych oferowanego produktu, i chociażby z
tego względu taka metoda ustalania wymaganych wartości parametrów jest
niedopuszczalna.
Reasumując, Izba podkreśla, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który
określa wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z uczestnictwa w postępowaniu.
Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu
zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego, na które to oświadczenie w odpowiedzi jest
złożenie oferty przez wykonawcę na wymaganych warunkach. Te postanowienia, w razie
braku ich podważenia, wiążą zarówno wykonawców, jak i zamawiającego, w takim
znaczeniu, że zamawiający nie może odstąpić w toku badania i oceny ofert od Ich
stosowania. W procedurze wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający musi zatem
kierować się, co do zasady, literalnymi postanowieniami specyfikacji, którą przekazał
wykonawcom. Tym samym zamawiający, żądając w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne Specyfikacji technicznych, musiał dokonywać podanych w ofercie parametrów
technicznych, w tym zawartości wodorowęglanu sodu czy parametru wilgotności, przede
wszystkim w oparciu o ten dokument. Izba stwierdza również, że powoływanie się przez
Zamawiającego na dotychczasowe dostawy realizowane przez wykonawcę Veolia nie może
stanowić kryterium poprawności złożonej oferty, w szczególności zgodności przedmiotu
zamówienia z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie kryterium
oceny [dodatkowo nieprzewidziane specyfikacją], spornych parametrów, [co do zawartości
wodorowęglanu sodu NaHC03 na poziomie ≥ 99 %, czy wymaganej wilgotności - ≤ 0,25%],
mogłoby prowadzić w tym postępowaniu tylko do naruszenia zasad równego traktowania i
uczciwej konkurencji, o których stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Dodatkowo Izba zauważa,
że powoływane przez Zamawiającego atesty producenta, są wymagane na etapie
wykonywania umowy przy odbiorze danej partii dostawy i mają służyć w myśl § 5 ust.1
projektu umowy poświadczeniu jakości dostawy, którą to dostawę [przedmiot umowy] w myśl
z kolei § 1 ust.2 tego projektu umowy wykonawca zobowiązany jest wykonać zgodnie z
przyjętą ofertą, a nie potwierdzeniu spełniania wymagań oferowanego produktu.
W odniesieniu do drugiego z parametrów, dotyczącego wilgotności na poziomie 0, 25%, Izba
zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że w ofercie wykonawcy Veolia niewątpliwie nie
podano faktycznego parametru wilgotności dla produktu, którego dotyczy Specyfikacja
techniczna. Jednocześnie Izba zauważa, że w tym przypadku, wobec wymaganych atestów
producenta na etapie odbioru dostaw, Zamawiający był zobowiązany obiektywnie ustalić, czy
oferowany produkt spełnia określony parametr. Jednocześnie Izba zauważa, że w tym
postępowaniu nie została określona wymagana zawartość Specyfikacji technicznej, a zatem
takie ustalenie mogłoby nastąpić tylko w trybie wezwania do złożenia wyjaśnień, o którym
stanowi art. 26 ust.4 ustawy Pzp lub art. 87 ust.1 tej ustawy. Wzywanie do uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp byłoby formalnie niepoprawne, albowiem,
tak jak wyżej wskazano, w tym postępowaniu Zamawiający nie określił zawartości
Specyfikacji technicznej, zakładając być może, że przykładowo jego szeroka wiedza pozwoli
mu w oparciu o nazwę handlową oferowanego wodorowęglanu sodu na zweryfikowanie
parametrów technicznych. Izba ponownie wskazuje na brak w formularzu oferty wykonawcy
Veolia wymaganej nazwy handlowej dla oferowanego produktu, co nie zostało przez
Zamawiającego, [podobnie jak przez Odwołującego] zauważone.
Odnośnie przedłożonego w ofercie na załączniku nr 8 zaświadczenia o niezaleganiu w
opłacaniu składek ZUS Izba stwierdza, że to zaświadczenie nie spełniania wymagań
ustalonych w punkcie 6 specyfikacji, zgodnie z którym dokumenty miały być (…)
przedstawione w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę (uprawnionych do składania oświadczeń woli członków władz firmy, łącznie z
pieczątkami imiennymi) lub umocowanego przedstawiciela (pkt 10c Specyfikacji).” Nie
spełnia także wymagań określonych § 7 ust.1 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
albowiem również w myśl tego przepisu dokumenty muszą być złożone w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Tak jak podał Zamawiający powyższe zaświadczenie zostało wygenerowane z systemu
ZUS, jednakże nie można zgodzić się z twierdzeniem, że taki wydruk, na wzór odpisu z
Krajowego Rejestru Sądowego, stanowi dokument urzędowy, niewymagający dalszego
poświadczania za zgodność z oryginałem. Zgodnie z art. 4 ust. 4aa ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym „Pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o
podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych
przez Centralną Informację, o których mowa w ust. 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające
ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze." Z powyższego przepisu wynika, że odpis
aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego wygenerowany ze strony internetowej
Ministerstwa Sprawiedliwości po wprowadzeniu numeru identyfikującego stanowi dokument
urzędowy czyli dokument oryginalny, który nie wymaga poświadczania za zgodność z
oryginałem. Podobny status, jak wskazał Odwołujący, mają wygenerowane dokumenty
bankowe, które nie muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem. Ustawa - Prawo
bankowe w art. 7 ust.3 wprost stwierdza "Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej
formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie (w postaci elektronicznej)
spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem
nieważności'. Izba zwraca również uwagę na ustawę o swobodzie działalności gospodarczej
i jej art. 38 ust.4 zgodnie z którym „Zaświadczenia o wpisie w CEIDG dotyczące
przedsiębiorców będących osobami fizycznymi w zakresie jawnych danych, o których mowa
w art. 25 ust. 1, mają formę dokumentu elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej
CEIDG.” Powyższe wskazuje, że dokument wygenerowany z danego systemu - jak podnosił
słusznie Odwołujący - będzie posiadał moc urzędową [będzie funkcjonował w obrocie jako
oryginał] tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. W przypadku zaświadczeń
wygenerowanych z ZUS ustawa nie przewiduje takiej możliwości. Izba zwraca również
uwagę na informację zamieszczoną na stronie internetowej ZUS www.e-inspektorat.zus.pl z
bieżącego roku, w której podano m.in. cechy wydawanego urzędowego zaświadczenia, nie
wskazując na wydruki ze strony internetowej. Taki wydruk zastępujący oryginał
zaświadczenia nie został również przewidziany w specyfikacji. Izba zwróciła uwagę na
informację zawartą w treści wydruku załącznika nr 8, że „Zaświadczenie zostało wydane na
wniosek płatnika na podstawie art. 50 ust.4 i art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych”, jednakże pierwszy z przepisów dotyczy właśnie wymaganego wniosku
płatnika, a drugi – odnosi się do wydawania zaświadczeń w formie elektronicznego
dokumentu opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zdaniem Izby, Przystępujący wykonawca nie
udowodnił, że przedłożony do oferty załącznik nr 8 jest wydanym na jego żądanie
zaświadczeniem w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie
wniosku z użyciem środków komunikacji elektronicznej nie jest równoznaczne z wydaniem
elektronicznego zaświadczenia w rozumieniu wskazanego przepisu. Tak jak podkreśla się w
literaturze przedmiotu, zaświadczenie wydane w formie dokumentu elektronicznego może
być używane jako dokument urzędowy jedynie w obrocie elektronicznym. Wydruk takiego
elektronicznego zaświadczenia będzie tylko kopią takiego dokumentu. Izba zwraca także
uwagę, że podpis elektroniczny funkcjonuje tylko w postaci elektronicznej, jako algorytm
obliczeniowy, a poza pamięcią komputera - po wydrukowaniu dokumentu opatrzonego takim
podpisem, taki podpis nie funkcjonuje. Podpisu elektronicznego nie można odwzorować w
żadnej innej postaci niż elektroniczna. Według ustaleń Izby, adnotacja na zaświadczeniu o
treści „Dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do
weryfikacji podpisu" nie tyle pozwala na weryfikację podpisu [cokolwiek to znaczy], ale służy
potwierdzeniu, że taki dokument został wystawiony. W odniesieniu do czynności
potwierdzania kopii dokumentu za zgodność z oryginałem, Izba zwraca uwagę, że
Zamawiający w specyfikacji w punkcie 6 określił jednoznacznie wymagania w tym zakresie.
Mianowicie, takie poświadczenie - jak Izba wskazała powyżej - miało być wykonane przez
uprawnionych do składania oświadczeń woli członków władz firmy, lub pełnomocnika,
łącznie z ich imiennymi pieczątkami. Przystępujący wykonawca, podobnie jak i Zamawiający,
nie wykazali, że umieszczona na załączniku nr 8 str 20 oferty parafa przy adnotacji „Za
zgodność z oryginałem” pochodzi od podpisującego ofertę dyrektora serwisu. W tym miejscu
Izba mając na uwadze, chociażby wymagania specyfikacji, podziela pogląd Odwołującego,
że aby można było mówić o poświadczeniu dokumentu za zgodność z oryginałem na tym
dokumencie powinien się znaleźć co najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w
imieniu wykonawcy. Na przedstawionym wraz z ofertą wydruku zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek znajduje się wyłącznie znak, który może co najwyżej
zostać uznany za parafę osoby, której tożsamości nie można było w ocenie Izby w toku
rozprawy ustalić. W konkluzji Izba stwierdza, że przedstawiony w załączniku nr 8 wydruk nie
jest ani oryginałem, ani kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie stanowi
dokumentu wymaganego w tym postępowaniu dokumentu. Mając powyższe na uwadze,
zarzut naruszenia w tym przypadku art. 26 ust.3 ustawy Pzp Izba uznała za zasadny.
Reasumując Izba stwierdza, że dla rozstrzygnięcia tej sprawy zasadnicze znaczenie
miało uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
niezgodność oferty wykonawcy Veolia ze specyfikacją w zakresie wymaganego parametru
zawartości NaHCO3, i która to oferta w związku z tym ustaleniem uznana została w tym
postępowaniu niezgodnie z art. 91 ust.1 ustawy Pzp za ofertę najkorzystniejszą. Wydając
zatem wyrok w niniejszej sprawie - w związku z zasadnym zarzutem naruszenia art. 26 ust.3
ustawy Pzp - Izba miała na uwadze odpowiednio wytyczną z przepisu art. 192 ust.2 ustawy
Pzp, zgodnie z którą Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenia przepisów
ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania. Z tych względów, Izba stosując
odpowiednio tą wytyczną nakazała w sentencji wyroku wyłącznie unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy. Kierowanie bowiem wezwania w trybie
art. 26 ust.3 ustawy Pzp do wykonawcy Veolia w związku z nieprawidłowym zaświadczeniem
ZUS nie miałoby wpływu na wynik tego postępowania. W konkluzji Izba zauważa także, że
tym samym to postępowanie w przypadku braku przeszkód formalno-prawnych
przewidzianych ustawą Pzp powinno zostać zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy, albowiem legitymacja materialno - prawna we
wniesieniu odwołania nie była przez Zamawiającego kwestionowana.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………
WYROK
z dnia 18 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez wykonawcę –
BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi
Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź,
przy udziale wykonawcy – Veolia Water Technologies Sp. z o.o., ul. Puławska 2,
02-566 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucić
ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Grupową Oczyszczalnię Ścieków w
Łodzi Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – BRENNTAG
POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi
Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź na rzecz wykonawcy – BRENNTAG
POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn - Koźle kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Łodzi.
Przewodniczący: ……..……………….
Sygn. akt: KIO 225/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Sprzedaż i dostarczenie
wodorowęglanu sodu do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek
zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej”
prowadzone jest przez Zamawiającego - Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o.
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie
zostało wniesione wobec wyboru oferty najkorzystniejszej Veolia Water Technologies Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie [wykonawca Veolia].
Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - Brenntag Polska Sp. z o.o. z Kędzierzyna –
Koźla [Odwołujący] w tym postępowaniu Zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Veolia,
podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ"), w zakresie określonym w Załączniku nr 1 - Część techniczna pkt 1
Charakterystyka środka chemicznego w części dotyczącej parametrów zawartości
wodorowęglanu sodu oraz wilgotności;
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z par. 7.1 rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie rodzaju dokumentów z
uwagi na zaniechanie wezwania Veolia do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak
podstaw do wykluczenia z postępowania - zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego brak zaległości w regulowaniu składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne - w sytuacji, gdy Veolia do oferty załączyła wydruk
dokumentu elektronicznego, nie zawierający podpisu upoważnionego przedstawiciela ZUS,
niebędący oryginałem ani kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 3 i w zw. z par. 7.1. rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów poprzez dokonanie wyboru oferty Veolia jako najkorzystniejszej w
postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wykazał, że nie zalega z uiszczeniem
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, gdyż przedstawiony przez niego dokument
stanowi wydruk dokumentu elektronicznego, nie zawierający podpisu upoważnionego
przedstawiciela ZUS, niebędący oryginałem ani kopią poświadczoną za zgodność z
oryginałem; z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1:
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Veolia do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagania dotyczącego parametrów wilgotności oraz zawartości wodorowęglanu sodu w
oferowanym produkcie. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Veolia, jako oferty
najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Veolia z uwagi
na to, że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, a także nakazanie wezwanie Veolia do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego nie zaleganie w opłaceniu składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu wezwania
Veolia do uzupełnienia dokumentu w zakresie potwierdzenia parametru wilgotności
oferowanego produktu i zawartości wodorowęglanu sodu. Odwołujący podał także, że
posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem wadliwie dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Veolia z postępowania „doprowadziło
do zamknięcia Odwołującemu drogi do uzyskania zamówienia. Oferta złożona przez
Odwołującego jest drugą w kolejności ofertą najkorzystniejszą, a zatem uwzględnienie
Odwołania doprowadzi do uzyskania zamówienia przez Odwołującego”.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ podał, w
szczególności, co następuje:
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - Częścią techniczną do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w pkt. 1 - Charakterystyka środka chemicznego zostały dokładnie
określone parametry wodorowęglanu sodu wymaganego przez Zamawiającego. Zgodnie z
powyższymi parametrami zawartość wodorowęglanu sodu miała wynosić > 99%, natomiast
wilgotność miała być na poziomie < 0,25 %. Wykonawca Veolia do oferty (…) dołączył Kartę
Charakterystyki Soda Polska Ciech wodorowęglanu sodu oraz Specyfikację techniczną Soda
Polska Ciech wodorowęglanu sodu do oczyszczania gazów, z których to dokumentów
powyższe parametry nie wynikają. W Specyfikacji technicznej w Tabeli nr 1 parametr
fizykochemiczny zawartości wodorowęglanu sodu został określony na poziomie > 98%,
natomiast w Karcie Charakterystyki w Sekcji 3: Skład/Informacja o składnikach zawartość
wodorowęglanu sodu określono na poziomie 98.7 - 99.2 %, podczas gdy Zamawiający
wymagał > 99%. Z powyższego wynika, że produkt zaoferowany przez Wykonawcę Veolia
może nie spełniać wymagań Zamawiającego, który parametr zawartości wodorowęglanu
sodu określił na minimalnym poziomie 99 %. Zaoferowanie produktu o zawartości
wodorowęglanu sodu na poziomie > 98% jest w rzeczywistości zaoferowaniem innego
produktu od tego którego wymagał Zamawiający. Określenie przez Zamawiającego
parametru zawartości wodorowęglanu sodu na poziomie > 99%, a nie > 98% wskazuje, że
substancja główna o czystości > 99% jest substancją o wyższej czystości czyli substancją
zawierającą mniej zanieczyszczeń niż substancja na poziomie > 98%”. Odwołujący podał
także, że również parametr wilgotności w ofercie tego wykonawcy nie został
wyspecyfikowany. W Specyfikacji technicznej w zakresie wilgotności zamieszczono jedynie
informację w Uwagach w pierwszym akapicie na 2 stronie, że „Soda jest substancją
higroskopijną; towar należy chronić przed zawilgoceniem i/lub zamoczeniem." Powyższa
informacja o higroskopijności oznacza jedynie tyle, że produkt może zawierać wodę (wilgoć),
co w żaden sposób nie określa wartości parametru wilgotności, który przez Zamawiającego
został określony na poziomie < 0,25 % . W konkluzji stwierdził, że w podanym zakresie (…)
treść oferty wykonawcy Veolia nie odpowiada treści SIWZ tj. Załącznika nr 1 Część
techniczna, opisującego parametry fizykochemiczne wodorowęglanu sodu. W ocenie
Odwołującego powyższej niezgodności oferty ze specyfikacją nie można usunąć w trybie
procedury sanacyjnej określonej w art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Przedstawienie bowiem przez
Wykonawcę Veolia nowej karty charakterystyki produktu oraz specyfikacji technicznej
prowadziłoby do zaoferowania innego produktu, niż produkt zaoferowany pierwotnie”.
Wskazując na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podkreślił, że po otwarciu ofert
niedopuszczalne jest zastępowanie dokumentów i oświadczeń tworzących treść oferty
dokumentami opisującymi inny przedmiot świadczenia. Zaznaczył jednocześnie, że na
wypadek, gdyby Izba uznała, że w tej sprawie możliwe jest zastosowanie procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, to Zamawiający takiej procedury nie zastosował, co
świadczy o naruszeniu przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wadliwości dokumentu podmiotowego dotyczącego
braku zaległości w regulowaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne Odwołujący
podał, że wykonawca Veolia przedstawił dokument stanowiący wydruk dokumentu
elektronicznego, nie zawierający podpisu upoważnionego przedstawiciela ZUS, niebędący
oryginałem ani kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. Tym samym Veolia nie
potwierdziła braku zalegania w opłacaniu składek zdrowotnych i społecznych. Dal podał, że
zgodnie z pkt. 5 lit. b) SIWZ, wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 3 Pzp byli zobligowani dołączyć do oferty aktualne zaświadczenie
z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o nie zaleganiu wykonawcy w
opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Stosownie do postanowienia
par. 7.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów „Dokumenty są składane w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W
przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu." Wykonawca Veolia przedstawił w ofercie wydruk dokumentu
elektronicznego, niestanowiący oryginału ani kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
ponieważ wydruk ten nie zawiera podpisu upoważnionego przedstawiciela ZUS. Taka forma
dokumentu nie stanowi oryginału w rozumieniu zacytowanego wyżej par. 7.1.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ani też kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem, a z jego treści wynika, że aby (…) go zweryfikować należy użyć
oprogramowania do weryfikacji podpisu”. Wyżej wymieniony podpis elektroniczny na
złożonym przez wykonawcę Veolia wydruku nie został jednak przedstawiony, co oznacza, iż
wydruk ten nie stanowi wiernej kopii dokumentu elektronicznego (nie jest kompletny).
Zdaniem Odwołującego brak ten jest niezmiernie istotny, gdyż całkowicie uniemożliwia
stwierdzenie, czy dokument został wystawiony przez podmiot uprawniony, to jest przez
pracownika ZUS. Podał również, że (…) „wydrukowanie" podpisu elektronicznego w ogóle
nie jest możliwe. Podpis elektroniczny stanowi bowiem w istocie zapis cyfrowy - jest on
zawarty w tzw. skrócie dokumentu, poddanym operacji szyfrowania z wykorzystaniem klucza
prywatnego przypisanego wyłącznie do osoby składającej' podpis. Odczytanie takiego
dokumentu wymaga przeprowadzenia skomplikowanej operacji obliczeniowej w pamięci
komputera, a tym samym jest możliwe wyłącznie w postaci elektronicznej. Powyższe
sprawia, iż dokumentu opatrzonego podpisem elektronicznym z technicznego punktu
widzenia w ogóle nie można przenieść na formę pisemną (sporządzić jego pisemnej kopii)”.
Podkreślił również, że (…) na wspomnianym dokumencie nie ma nawet jakiejkolwiek
wzmianki osoby podpisującej ofertę w imieniu wykonawcy Veolia, wskazującej na
potwierdzenie tego wydruku z jakimkolwiek oryginałem”. Zaznaczył jednocześnie, że wobec
wspomnianego braku możliwości wydrukowania podpisu elektronicznego, nawet
zamieszczenie takiej wzmianki nie byłoby wystarczające. W konkluzji stwierdził, że powyższe
w sposób niebudzący wątpliwości świadczy o tym, iż przedstawiony wydruk nie jest
oryginalnym zaświadczeniem ani też jego kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. W
tej sytuacji Zamawiający nie wzywając wykonawcy Veolia do uzupełnienia dokumentów
naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. par. 7.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Reasumując, wykonawca podał, że wybór oferty wykonawcy Veolia został dokonany z
naruszeniem art. 91.usta. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24. 1 pkt. 3 Pzp oraz par. 7.1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a także w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [Przystępujący
wykonawca Veolia], wnosząc o oddalenie odwołania i podnosząc w szczególności, że
zarówno zawartość wodorowęglanu sodu jak i parametr wilgotności były elementami
charakterystyki środka chemicznego, ale nie stanowiły warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zawarł w SWIZ wymogu, iż produkt musi bezwzględnie spełniać określone
parametry, wskazano tylko wytyczne i przedstawiono ogólnie charakterystykę produktu.
Powyższe wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia, gdzie każda dostaw wodorowęglanu
sodu jest weryfikowana przez Zamawiającego, który wystawia odpowiednie oświadczenie
dotyczące parametrów. W zakresie tego zarzutu podkreślił, że (…) oferta Przystępującego
spełnia wymogi SIWZ, w tym określone w załączniku nr 1. Z karty charakterystyki produktu
złożonej przez Wykonawcę wynika, iż wodorowęglan sodu ma charakterystykę - uł masowy
w % - 98.7 — 99.2. Wartość 98,7% zgodnie ze stosowanymi zasadami podlega zaokrągleniu
do pełnych wartości i wynosi 99%”. Podał także, że Przystępujący złożył zaświadczenie o
niezaleganiu z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne z dnia
22/12/2014 w formie, w jakiej dozwala na to rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów (…), oraz jak przewiduje to ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.
U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585,) - art. 50 ust 4 i art. 123 w związku z postanowieniami art.
217-219 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. kodeks postępowania administracyjnego.
Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydawane są na centralnie drukowanym
blankiecie, który jest drukiem ścisłego zarachowania i posiada stosowne zabezpieczenia,
przede wszystkim zawiera 2 literowy numer serii i 7 cyfrowy kolejny numer. Zaświadczenie
takie oznaczone jest indywidualnym, znakowym numerem, Potwierdzanie autentyczności
zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek wydanych po 3.04.2009 r. możliwe jest pod
adresem https://ssi.zus.pl/zn/. przez każdy zainteresowany podmiot. Dalej podał, że złożony
dokument - wydruk dokumentu elektronicznego, ze względu na powyżej cechy oraz podpis
elektroniczny na nim uwidoczniony jest kwalifikowany, jako oryginał. Zatem Zamawiający nie
miał podstaw ani powodów do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust 3 PZP, gdyż
przedłożone zaświadczenie spełniało zarówno wymogi, co do treści — poświadczało brak
zaległości, jak i co do formy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł także o oddalenie odwołania,
podnosząc w szczególności, podobnie jak Przystępujący po jego stronie wykonawca, że
bezpodstawny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powołując się na
dokumentację postępowania, stwierdził, że nie wymagał podania w ofercie parametrów
technicznych, w tym podania zawartości wodorowęglanu sodu, czy też wilgotności. Zgodnie
z pkt 6 specyfikacji, wykonawcy zobowiązani zostali jedynie do załączenia Opisu -
specyfikacji technicznej oferowanego produktu (Załącznik nr 16 do oferty) oraz Karty
charakterystyki produktu wykonanej zgodnie z obowiązującymi przepisami (Załącznik nr 17
do oferty), tj.: ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich
mieszaninach (Dz.U. z 2011 r., poz. 322 z późniejszymi zmianami), rozporządzeniem (WE)
nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18.12.2006 r. w sprawie rejestracji,
oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) i
utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, oraz rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 1272/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie klasyfikacji,
oznakowania i pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy
67/548/EWG i 1999/45/WE oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006.
Zamawiający podał, że wykonawca Veolia złożył przedmiotowe dokumenty zgodnie z treścią
specyfikacji. Stwierdził również, że Część techniczna podaje jedynie charakterystykę środka
chemicznego, m.in. zawartość NaHC03 - >99%. Jego zdaniem, w ofercie wykonawcy Veolia
Water Technologies Sp. z o.o., w Karcie charakterystyki wartość ta wynosi 98,7-% - 99,2%, z
tym, że po zaokrągleniu do pełnych wartości wskaźnik minimalny wynosi 99%. Zamawiający
wskazał także, że z Załącznika nr 3 do oferty tego wykonawcy wynika, że Zamawiający jest
podmiotem, na rzecz którego są realizowane dostawy, na które Veolia Water Technologies
Sp. z o.o. powołuje się i, które zostały wcześniej wykonane, co zostało wskazane w Wykazie
zamówień, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Wykonawca nie ma zatem obowiązku przedkładania
dowodów, o których mowa powyżej zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający podał,
że (…) zakres podany w Wykazie zamówień, dla którego Zamawiający jest podmiotem, na
rzecz którego dostawy zostały wcześniej wykonane, dotyczy aktualnie obowiązującej umowy
nr 008/A/E/2012 z30.03.2012r. na sprzedaż wodorowęglanu sodu (2460,0 Mg) do Instalacji
Termicznego Przekształcania Osadów i Kratek zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni
Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej w Łodzi i dostarczenia do Łodzi, ul. Sanitariuszek nr
70/72 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z terminem
zakończenia - 29.03.2015 r. Zamawiający dokonał zatem poświadczenia potwierdzającego,
że zamówienia, o których mowa w Załączniku nr 3 do oferty, zostały wykonane i są
wykonywane należycie wraz z załączeniem dostarczanych przy każdym transporcie -
aktualnych czterech atestów producenta - Soda Polska Ciech SA w Inowrocławiu z:
22.12.2014r, nr 2014003745, 23.12.2014r. nr 2014003779, 15.01.2015r. nr 2015000132,
16.01.2015r. nr 2015000143. Zamawiający stwierdził, iż oferowany produkt w ofercie jest
również Firmy Soda Polska Ciech SA w Inowrocławiu jest tożsamy z produktem aktualnie
dostarczanym w ramach umowy nr 008/A/E/2012 z30.03.2012r. Z poświadczenia (atestów
producenta) wynika, iż produkt posiada zawartość NaHC03 - od 99,0% do 99,4%, natomiast
wskaźnik wilgotności wynosi 0,01%”. Zamawiający podniósł również, że zgodnie z Częścią
techniczną do specyfikacji (ogólne warunki dostaw pkt. 3 Załącznika nr 1 do specyfikacji)
oraz § 5 ust. 1 umowy (Załącznik nr 10 do specyfikacji) wynika, iż w trakcie realizacji,
podstawą wystawienia faktur będą dokumenty potwierdzające przyjęcie każdej dostawy (list
przewozowy CMR, świadectwo jakości - atestu producenta i świadectwa ważenia). Z § 8 ust.
3 umowy (Załącznik nr 10 do specyfikacji) wynika, iż w przypadku stwierdzenia
nieskuteczności działania produktu (na podstawie analiz automatycznego monitoringu spalin,
badań okresowych i wniosków z nich wynikających), Zamawiający zastrzega sobie prawo
żądania usunięcia i wymiany na nowy produkt siłami i na koszt Wykonawcy w terminie 3 dni
roboczych od zgłoszenia faksem lub drogą elektroniczną. Wszelkie koszty ponosi
Wykonawca (w tym m.in. transportu i pakowania, wymiany materiałów, czyszczenia silosów,
zbiorników, urządzeń jeśli tego wymaga dostawa)”. Podniósł także, że (…) przed złożeniem
ofert, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym m.in. "Zamawiający w par. 3.2 wzoru umowy stanowiącego
Załącznik nr 10 do SIWZ zastrzegł, że wodorowęglan sodu będzie m.in. posiadać dokumenty
dopuszczające na rynek polski. Czy Zamawiający może doprecyzować co rozumie pod
pojęciem dokumentów dopuszczających na rynek polski w sytuacji, gdy według najlepszej
wiedzy Wykonawcy ww. produkt nie wymaga żadnych dodatkowych dokumentów
przewidzianych prawem dopuszczających go do obrotu na rynku polskim." Zamawiający
wyjaśnił, iż pod pojęciem dokumentów dopuszczających na rynek polski należy rozumieć
„Dokumenty spełniające wymogi przepisów określonych w Załączniku nr 17 do oferty (strona
11 specyfikacji).".
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 7.1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) Zamawiający stwierdził, że zgodnie z
pkt 6 specyfikacji (Załącznik nr 8 do oferty), wykonawca Veolia załączył do oferty (…)
aktualne zaświadczenie (wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert) z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, o nie zaleganiu
wykonawcy w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Dokument
wystawiony został 22.12.2014r. Podobnie jak odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego jak i
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej,
dokument został wygenerowany przez Wykonawcę z systemu Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Tak generowane odpisy są dokumentami urzędowymi niewymagającymi
dalszego poświadczenia za zgodność z oryginałem. Dodatkowo, dokument wygenerowany z
systemu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zawiera jeszcze podpis elektroniczny
przedstawiciela Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
dokument załączony do oferty został poświadczony przez Veolia Water Technologies Sp. z
o.o. w Warszawie (dowód: oferta Wykonawcy str. 20). Na uwagę zasługuje fakt, iż oryginał
oferty Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie był przeglądany przez
Odwołującego trzy razy, tymczasem w odwołaniu powołuje się na nieprawdziwy stan
faktyczny. Należy podkreślić, iż analogicznie jak odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego jak
i Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej,
dokument Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest również możliwy do zweryfikowania przez
każdego. Weryfikacji dokumentu przedstawionego w ofercie przez Veolia Water
Technologies Sp. z o.o. w Warszawie dokonał Zamawiający na stronie https://ssl.zus.pl/zn i
oświadcza, iż jest ona pozytywna i potwierdza stan faktyczny na dzień wystawienia, tj.
22.12.2014r. Zatem brak podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu”.
W konkluzji stwierdził, że bezpodstawny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy i w zw. z § 7.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…), albowiem Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy,
który przedstawił poświadczone, aktualne zaświadczenie z właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, o nie zaleganiu wykonawcy w opłacaniu składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Stwierdził, że także jest bezpodstawny zarzut
dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczący braku wezwania „do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagania
dotyczącego parametrów wilgotności oraz zawartości wodorowęglanu sodu w oferowanym
produkcie". Powołując się na dokumentację z postępowania, wskazał, że warunki udziału w
postępowaniu określone zostały w pkt. 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str 2 -
5). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, ze specyfikacji nie wynika, że Zamawiający określił
warunki i żądał „dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy
wymagania dotyczącego parametrów wilgotności oraz zawartości wodorowęglanu sodu w
oferowanym produkcie.".
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem zasadny jest zarzut naruszenia w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i uznanie tej oferty za najkorzystniejszą, podczas gdy ta oferta w
zakresie wymaganego parametru zawartości NaHCO3 - ≥ 99 % nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].
Izba ustaliła, że w specyfikacji w jej rozdziale 3 [Opis przedmiotu zamówienia] zostały
określone parametry techniczne dla wodorowęglanu sodu do procesu oczyszczania gazów
spalinowych (w szczególności do usuwania gazów kwaśnych tj. tlenków siarki, chlorowodoru,
fluorowodoru), w tym odnoszące się do zawartości wodorowęglanu sodu w oferowanym
produkcie oraz jego wilgotności. Analogiczne wymagania wynikają również z punktu 1
załącznika nr 1 do specyfikacji oznaczonego, jako „Część techniczna do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na sprzedaż i dostarczenie wodorowęglanu sodu do
Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek zlokalizowanej w Grupowej
Oczyszczalni ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej w Łodzi." Zamawiający, w spornym
zakresie, wymagał produktu chemicznego o zawartości wodorowęglanu sodu NaHC03 - ≥
99 % oraz wilgotności - ≤ 0,25%. Zgodnie ze specyfikacją – jej punktem 6 oznaczonym, jako
„Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne załączniki” –
Zamawiający wskazał na załącznik nr 16 – Opis specyfikacja techniczna oferowanego
produktu oraz na załącznik 17 - Karty charakterystyki produktu wykonanej zgodnie z
obowiązującymi przepisami tj.: ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i
ich mieszaninach (Dz. U. z 2011 r., poz. 322 z późniejszymi zmianami), rozporządzeniem
(WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18.12.2006 r. w sprawie
rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów
(REACH) i utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, oraz rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 1272/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie klasyfikacji,
oznakowania i pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy
67/548/EWG i 1999/45/WE oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006. W tym
miejscu Izba zauważa, że załączniki te, w związku z podanymi w opisie przedmiotu
zamówienia parametrami technicznymi mogły być żądane wyłącznie tylko do potwierdzenia
przedmiotowych wymagań oferowanego produktu w związku z wytycznymi przepisu art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty być składane,
[rozporządzenie w sprawie dokumentów]. Zgodnie ze wskazanym art. 25 ust.1 ustawy Pzp
Zamawiający każdy żądany dokument jest zobowiązany odnieść do określonego w
specyfikacji wymagania, w przeciwnym wypadku naraża się na zarzut żądania dokumentów
z przekroczeniem upoważnienia wyznaczonego powołanym przepisem. W tym miejscu Izba
zauważa, że oświadczenie Zamawiającego odnośnie braku żądania potwierdzenia
opisanych parametrów kwalifikują to oświadczenie, jako przyznanie, że w tym postępowaniu
naruszono dyrektywę z art. 25 ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust.1 ustawy Pzp Izba uznała, że potwierdzeniem
parametrów technicznych konkretnego produktu jest niewątpliwie specyfikacja techniczna.
Także Specyfikacja przedłożona w ofercie wykonawcy Veolia zawiera charakterystykę
produktu do procesu oczyszczania gazów spalinowych o nazwie handlowej wodorowęglan
sodu do oczyszczania gazów oraz jego parametry techniczne. Izba zauważa jednocześnie,
że wymagane w tym postępowaniu dokumenty - Specyfikacja techniczna oraz Karta
charakterystyki – przedłożone w ofercie przez wykonawcę Veolia zawierają różny zakres
informacji. Karta charakterystyki [substancji] jest dokumentem ogólnym odnoszącym się do
różnych rodzajów tego samego produktu, w tym ich różnego zastosowania, czy wspólnych
danych fizykochemicznych. Zawartość tej Karty oraz jej struktura normowana jest
wskazanymi w specyfikacji przepisami. Zasadniczym celem stworzenia takiej Karty jest opis
w niej zagrożeń, które może spowodować określona substancja chemiczna. W tym miejscu
Izba podziela pogląd Odwołującego, że przedłożona do oferty Karta nie specyfikuje
oferowanego produktu, zawiera, bowiem tylko informacje wspólne dla wszystkich rodzajów
tego samego produktu, posługując się tylko jego nazwą chemiczną oraz wskazując na
różnorakie jego przeznaczenie [np. przemysł paszowy, spożywczy, farmaceutyczny itd.]. W
punkcie 3.1 Karty Charakterystyki – Soda Polska Ciech - wskazano na wspólne dane
fizykochemiczne i, które to dane nie identyfikują wymaganych parametrów technicznych
produktu, będącego przedmiotem zamówienia - wodorowęglanu sodu do oczyszczania
gazów. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z punktem 3.1. tej Karty skład produktów określają
specyfikacje.
Mając na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, pozwalającą rozstrzygać tylko w
zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba tylko na marginesie zauważa, że
wykonawca Veolia w ofercie – w formularzu ofertowym według załącznika nr 2 do siwz – w
miejsce wymaganej nazwę handlowej wodorowęglanu sodu, podaje, że oferuje
„wodorowęglan sodu”, powtarzając, jego nazwę chemiczną. Tak jak wskazano w Karcie
charakterystyki wodorowęglanu sodu ma on szeroki zakres zastosowania i tym samym oferta
handlowa musi konkretyzować – zdaniem Izby - oferowany produkt. Izba zwraca również
uwagę, że do umowy – tak jak stanowi § 1ust.1 projektu umowy - ma być wprowadzona
nazwa handlowa wodorowęglanu sodu zgodnie z wybraną ofertą.
Specyfikacja techniczna Soda Polska Ciech złożona w niniejszym postępowaniu przez
wykonawcę Veolia, dotyczy konkretnego rodzaju wodorowęglanu sodu - wodorowęglanu
sodu do oczyszczania gazów, gdzie zawartość wodorowęglanu sodu określono na poziomie
≥ 98%. Tym samym produkt, na który powoływał się przed Izbą zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący wykonawca, nie spełnia wymaganego parametru. W odniesieniu do tej
wadliwości nie ma możliwości zastosowania sanacyjnej procedury z art. 26 ust.3 ustawy
Pzp, albowiem ta procedura, może służyć tylko obiektywnie uzasadnionemu uzupełnianiu
dokumentów. Przedłożona Specyfikacja techniczna jednoznacznie nie potwierdza
wymaganego parametru. Także ewentualne hipotetyczne zastosowanie procedury wyjaśnień
z art. 26 ust.4 ustawy Pzp czy z art. 87 ust.1 tej ustawy byłoby niezasadne i w konsekwencji
mogłoby tylko spowodować nieuprawnione uzupełnienie oferty, albowiem w formularzu oferty
w jego pkt 1 nie wskazano – wbrew żądaniom specyfikacji – nazwy handlowej oferowanego
wodorowęglanu sodu, która identyfikuje [konkretyzuje] oferowany węglan sodu.
Izba, podtrzymując argumentację braku podstaw do oceny parametrów technicznych na
podstawie Karty Charakterystyki, dodatkowo stwierdza, że odwoływanie się przez
Zamawiającego [i Przystępującego] w przypadku parametrów technicznych [danych
fizykochemicznych] do zaokrągleń matematycznych jest nieuprawnione. Takie zaokrąglanie
– przybliżanie pewnej liczby do innej, mającej mniej znaczących cyfr – co do zasady jest
możliwe tylko w działaniach matematycznych. W odniesieniu do parametrów technicznych
takie zaokrąglanie musiałoby być wyraźnie przyzwolone w specyfikacji z podaniem metody
zaokrąglania do liczby całkowitej. Zamawiający w tym postępowaniu nie przewidział żadnych
możliwości „zaokrąglania" parametrów technicznych oferowanego produktu, i chociażby z
tego względu taka metoda ustalania wymaganych wartości parametrów jest
niedopuszczalna.
Reasumując, Izba podkreśla, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który
określa wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z uczestnictwa w postępowaniu.
Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu
zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego, na które to oświadczenie w odpowiedzi jest
złożenie oferty przez wykonawcę na wymaganych warunkach. Te postanowienia, w razie
braku ich podważenia, wiążą zarówno wykonawców, jak i zamawiającego, w takim
znaczeniu, że zamawiający nie może odstąpić w toku badania i oceny ofert od Ich
stosowania. W procedurze wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający musi zatem
kierować się, co do zasady, literalnymi postanowieniami specyfikacji, którą przekazał
wykonawcom. Tym samym zamawiający, żądając w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne Specyfikacji technicznych, musiał dokonywać podanych w ofercie parametrów
technicznych, w tym zawartości wodorowęglanu sodu czy parametru wilgotności, przede
wszystkim w oparciu o ten dokument. Izba stwierdza również, że powoływanie się przez
Zamawiającego na dotychczasowe dostawy realizowane przez wykonawcę Veolia nie może
stanowić kryterium poprawności złożonej oferty, w szczególności zgodności przedmiotu
zamówienia z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie kryterium
oceny [dodatkowo nieprzewidziane specyfikacją], spornych parametrów, [co do zawartości
wodorowęglanu sodu NaHC03 na poziomie ≥ 99 %, czy wymaganej wilgotności - ≤ 0,25%],
mogłoby prowadzić w tym postępowaniu tylko do naruszenia zasad równego traktowania i
uczciwej konkurencji, o których stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Dodatkowo Izba zauważa,
że powoływane przez Zamawiającego atesty producenta, są wymagane na etapie
wykonywania umowy przy odbiorze danej partii dostawy i mają służyć w myśl § 5 ust.1
projektu umowy poświadczeniu jakości dostawy, którą to dostawę [przedmiot umowy] w myśl
z kolei § 1 ust.2 tego projektu umowy wykonawca zobowiązany jest wykonać zgodnie z
przyjętą ofertą, a nie potwierdzeniu spełniania wymagań oferowanego produktu.
W odniesieniu do drugiego z parametrów, dotyczącego wilgotności na poziomie 0, 25%, Izba
zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że w ofercie wykonawcy Veolia niewątpliwie nie
podano faktycznego parametru wilgotności dla produktu, którego dotyczy Specyfikacja
techniczna. Jednocześnie Izba zauważa, że w tym przypadku, wobec wymaganych atestów
producenta na etapie odbioru dostaw, Zamawiający był zobowiązany obiektywnie ustalić, czy
oferowany produkt spełnia określony parametr. Jednocześnie Izba zauważa, że w tym
postępowaniu nie została określona wymagana zawartość Specyfikacji technicznej, a zatem
takie ustalenie mogłoby nastąpić tylko w trybie wezwania do złożenia wyjaśnień, o którym
stanowi art. 26 ust.4 ustawy Pzp lub art. 87 ust.1 tej ustawy. Wzywanie do uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp byłoby formalnie niepoprawne, albowiem,
tak jak wyżej wskazano, w tym postępowaniu Zamawiający nie określił zawartości
Specyfikacji technicznej, zakładając być może, że przykładowo jego szeroka wiedza pozwoli
mu w oparciu o nazwę handlową oferowanego wodorowęglanu sodu na zweryfikowanie
parametrów technicznych. Izba ponownie wskazuje na brak w formularzu oferty wykonawcy
Veolia wymaganej nazwy handlowej dla oferowanego produktu, co nie zostało przez
Zamawiającego, [podobnie jak przez Odwołującego] zauważone.
Odnośnie przedłożonego w ofercie na załączniku nr 8 zaświadczenia o niezaleganiu w
opłacaniu składek ZUS Izba stwierdza, że to zaświadczenie nie spełniania wymagań
ustalonych w punkcie 6 specyfikacji, zgodnie z którym dokumenty miały być (…)
przedstawione w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę (uprawnionych do składania oświadczeń woli członków władz firmy, łącznie z
pieczątkami imiennymi) lub umocowanego przedstawiciela (pkt 10c Specyfikacji).” Nie
spełnia także wymagań określonych § 7 ust.1 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
albowiem również w myśl tego przepisu dokumenty muszą być złożone w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Tak jak podał Zamawiający powyższe zaświadczenie zostało wygenerowane z systemu
ZUS, jednakże nie można zgodzić się z twierdzeniem, że taki wydruk, na wzór odpisu z
Krajowego Rejestru Sądowego, stanowi dokument urzędowy, niewymagający dalszego
poświadczania za zgodność z oryginałem. Zgodnie z art. 4 ust. 4aa ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym „Pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o
podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych
przez Centralną Informację, o których mowa w ust. 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające
ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze." Z powyższego przepisu wynika, że odpis
aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego wygenerowany ze strony internetowej
Ministerstwa Sprawiedliwości po wprowadzeniu numeru identyfikującego stanowi dokument
urzędowy czyli dokument oryginalny, który nie wymaga poświadczania za zgodność z
oryginałem. Podobny status, jak wskazał Odwołujący, mają wygenerowane dokumenty
bankowe, które nie muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem. Ustawa - Prawo
bankowe w art. 7 ust.3 wprost stwierdza "Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej
formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie (w postaci elektronicznej)
spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem
nieważności'. Izba zwraca również uwagę na ustawę o swobodzie działalności gospodarczej
i jej art. 38 ust.4 zgodnie z którym „Zaświadczenia o wpisie w CEIDG dotyczące
przedsiębiorców będących osobami fizycznymi w zakresie jawnych danych, o których mowa
w art. 25 ust. 1, mają formę dokumentu elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej
CEIDG.” Powyższe wskazuje, że dokument wygenerowany z danego systemu - jak podnosił
słusznie Odwołujący - będzie posiadał moc urzędową [będzie funkcjonował w obrocie jako
oryginał] tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. W przypadku zaświadczeń
wygenerowanych z ZUS ustawa nie przewiduje takiej możliwości. Izba zwraca również
uwagę na informację zamieszczoną na stronie internetowej ZUS www.e-inspektorat.zus.pl z
bieżącego roku, w której podano m.in. cechy wydawanego urzędowego zaświadczenia, nie
wskazując na wydruki ze strony internetowej. Taki wydruk zastępujący oryginał
zaświadczenia nie został również przewidziany w specyfikacji. Izba zwróciła uwagę na
informację zawartą w treści wydruku załącznika nr 8, że „Zaświadczenie zostało wydane na
wniosek płatnika na podstawie art. 50 ust.4 i art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych”, jednakże pierwszy z przepisów dotyczy właśnie wymaganego wniosku
płatnika, a drugi – odnosi się do wydawania zaświadczeń w formie elektronicznego
dokumentu opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zdaniem Izby, Przystępujący wykonawca nie
udowodnił, że przedłożony do oferty załącznik nr 8 jest wydanym na jego żądanie
zaświadczeniem w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie
wniosku z użyciem środków komunikacji elektronicznej nie jest równoznaczne z wydaniem
elektronicznego zaświadczenia w rozumieniu wskazanego przepisu. Tak jak podkreśla się w
literaturze przedmiotu, zaświadczenie wydane w formie dokumentu elektronicznego może
być używane jako dokument urzędowy jedynie w obrocie elektronicznym. Wydruk takiego
elektronicznego zaświadczenia będzie tylko kopią takiego dokumentu. Izba zwraca także
uwagę, że podpis elektroniczny funkcjonuje tylko w postaci elektronicznej, jako algorytm
obliczeniowy, a poza pamięcią komputera - po wydrukowaniu dokumentu opatrzonego takim
podpisem, taki podpis nie funkcjonuje. Podpisu elektronicznego nie można odwzorować w
żadnej innej postaci niż elektroniczna. Według ustaleń Izby, adnotacja na zaświadczeniu o
treści „Dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do
weryfikacji podpisu" nie tyle pozwala na weryfikację podpisu [cokolwiek to znaczy], ale służy
potwierdzeniu, że taki dokument został wystawiony. W odniesieniu do czynności
potwierdzania kopii dokumentu za zgodność z oryginałem, Izba zwraca uwagę, że
Zamawiający w specyfikacji w punkcie 6 określił jednoznacznie wymagania w tym zakresie.
Mianowicie, takie poświadczenie - jak Izba wskazała powyżej - miało być wykonane przez
uprawnionych do składania oświadczeń woli członków władz firmy, lub pełnomocnika,
łącznie z ich imiennymi pieczątkami. Przystępujący wykonawca, podobnie jak i Zamawiający,
nie wykazali, że umieszczona na załączniku nr 8 str 20 oferty parafa przy adnotacji „Za
zgodność z oryginałem” pochodzi od podpisującego ofertę dyrektora serwisu. W tym miejscu
Izba mając na uwadze, chociażby wymagania specyfikacji, podziela pogląd Odwołującego,
że aby można było mówić o poświadczeniu dokumentu za zgodność z oryginałem na tym
dokumencie powinien się znaleźć co najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w
imieniu wykonawcy. Na przedstawionym wraz z ofertą wydruku zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek znajduje się wyłącznie znak, który może co najwyżej
zostać uznany za parafę osoby, której tożsamości nie można było w ocenie Izby w toku
rozprawy ustalić. W konkluzji Izba stwierdza, że przedstawiony w załączniku nr 8 wydruk nie
jest ani oryginałem, ani kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie stanowi
dokumentu wymaganego w tym postępowaniu dokumentu. Mając powyższe na uwadze,
zarzut naruszenia w tym przypadku art. 26 ust.3 ustawy Pzp Izba uznała za zasadny.
Reasumując Izba stwierdza, że dla rozstrzygnięcia tej sprawy zasadnicze znaczenie
miało uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
niezgodność oferty wykonawcy Veolia ze specyfikacją w zakresie wymaganego parametru
zawartości NaHCO3, i która to oferta w związku z tym ustaleniem uznana została w tym
postępowaniu niezgodnie z art. 91 ust.1 ustawy Pzp za ofertę najkorzystniejszą. Wydając
zatem wyrok w niniejszej sprawie - w związku z zasadnym zarzutem naruszenia art. 26 ust.3
ustawy Pzp - Izba miała na uwadze odpowiednio wytyczną z przepisu art. 192 ust.2 ustawy
Pzp, zgodnie z którą Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenia przepisów
ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania. Z tych względów, Izba stosując
odpowiednio tą wytyczną nakazała w sentencji wyroku wyłącznie unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy. Kierowanie bowiem wezwania w trybie
art. 26 ust.3 ustawy Pzp do wykonawcy Veolia w związku z nieprawidłowym zaświadczeniem
ZUS nie miałoby wpływu na wynik tego postępowania. W konkluzji Izba zauważa także, że
tym samym to postępowanie w przypadku braku przeszkód formalno-prawnych
przewidzianych ustawą Pzp powinno zostać zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy, albowiem legitymacja materialno - prawna we
wniesieniu odwołania nie była przez Zamawiającego kwestionowana.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………