Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 426/15

WYROK
z dnia 20 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2015 r. przez Odwołującego – P. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „C.”, ul. Wólczańska 27/12, 90-607
Łódź, postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Uniwersytecki w
Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków,

przy udziale wykonawcy Skamex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 4 lit. f) i g) odwołania, dotyczących
zaniechania, z naruszeniem art. 26 ust. 2d zdanie drugie w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz
art. 24b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwania wykonawcy Skamex Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi do złożenia wyjaśnień w przedmiocie grupy kapitałowej
oraz powiązań między przedsiębiorcami i uzupełnienia listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem procedur określonych w art. 26 ust. 2d i art. 24b ust. 1 powołanej
ustawy;
1.2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;

2. kosztami postępowania obciąża Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi na rzecz Odwołującego
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi na rzecz Zamawiającego
kwotę 270 zł 00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 426/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie – prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp
lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu
anestezjologicznego, nr postępowania DZP-LS-271-176/2014.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 września 2014 r., pod nr 2014/S 175-308637.

W dniu 23 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie części 15 postępowania wskazując, że w związku z
uwzględnieniem odwołania wniesionym przez wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Łodzi (dalej: Skamex) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzył
czynność badania i oceny ofert w części nr 15 postępowania i za najkorzystniejszą ofertę
wybrał ofertę Skamex. Oferta Odwołującego – P. C. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „C.” w Łodzi – została sklasyfikowana na drugiej pozycji z punktacją 95,09. Trzeci
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia – Polmil Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w
Bydgoszczy (dalej: Polmil) został wcześniej, tj. w dniu 30 stycznia 2015 r., wykluczony z
udziału w postępowaniu w związku z czym jego oferta nie była już przedmiotem badania na
tym etapie postępowania.

W dniu 4 marca 2015 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wykonawcy
Skamex, zaniechaniu odrzucenia oferty Skamex oraz na wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Skamex, zarzucając Zamawiającemu naruszenie (pkt 4 odwołania):
a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skamex pomimo tego, iż wyroby
przez niego oferowane są niezgodne z przepisami oraz nie spełniają warunku siwz w
zakresie zgodności z przepisami o dopuszczeniu do obrotu i używania na terenie Polski
(brak aktualizacji certyfikatu WE) oraz w zakresie zgodności z ustawą o wyrobach

medycznych (wprowadzanie w błąd co do właściwości oferowanego wyrobu
medycznego),
b) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie
oferty wykonawcy Skamex, pomimo zaoferowania przedmiotu zamówienia
niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zaoferowany przez
Wykonawcę Skamex wyrób w postaci adaptera nie pozwala na dokonanie zabiegu
zgodnie z wymogami aseptyki.
c) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex pomimo tego, iż wyroby przez niego oferowane
nie spełniają warunku siwz w zakresie dopuszczenia do obrotu i używania na terenie
Polski, tj. nie posiadają wymaganego certyfikatu WE w zakresie produkcji łącznika
przez podmiot trzeci na Tajwanie dla Carefusion,
d) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex z powodu niezłożenia wraz z ofertą
wymaganych próbek oraz bezprawne wezwanie Wykonawcy Skamex do uzupełnienia
oferty w przedmiocie próbek oferowanych wyrobów,
e) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2 d ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie Wykonawcy Skamex pomimo tego, iż złożył on wraz z ofertą niepełną
listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, a brak pełnej informacji
miał istotny wpływ na wynik postępowania,
f) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 26 ust. 2 d zdanie drugie ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy Skamex do uzupełnienia listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej oraz zaniechanie wezwania Wykonawcy
Skamex do wyjaśnień w zakresie pełnej listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej,
g) naruszenia art. 24 b ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie Zamawiającego zwrócenia
się do Wykonawcy Skamex o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, istniejących między
przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy,
h) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy Skamex z powodu istnienia pomiędzy Wykonawcami Skamex oraz Polmil
niedozwolonych powiązań, które prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami,
i) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Skamex pomimo tego, iż złożenie oferty przez Wykonawcę Skamex stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tj. zaistnienia pomiędzy Wykonawcami Skamex oraz Polmil niedozwolonych powiązań,
tj. stosowania praktyk ograniczających konkurencję.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty wykonawcy Skamex jako oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) nakazanie wykluczenia Wykonawcy Skamex oraz nakazanie odrzucenia jego oferty,
4) nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i podpisania z
Odwołującym umowy o zamówienie publiczne.
5) zasądzenie kosztów postępowania wedle norm przepisanych.

Odwołujący wskazał na posiadanie interesu we wniesieniu odwołania podnosząc, że
jego oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została sklasyfikowana na
drugim miejscu. Ma więc interes prawny wnosząc odwołanie na czynności Zamawiającego
polegające na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Skamex i zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy Skamex, jak również wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Podkreślono, że
interes prawny przejawia się w tym, iż zarzuty odwołania dotyczą bezpośrednio uczestnictwa
Odwołującego w postępowaniu. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta
Wykonawcy Skamex zostałaby odrzucona, zaś oferta Odwołującego uznana za
najkorzystniejszą. W razie uwzględnienia odwołania czynności Zamawiającego polegające na
wyborze oferty Skamex zostaną unieważnione, zaś oferta Odwołującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą, co pozwoli zawrzeć umowę o zamówienie publiczne.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
A. w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art
89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Skamex pomimo tego, iż wyroby przez niego oferowane są niezgodne z przepisami
oraz nie spełniają warunku siwz w zakresie zgodności z przepisami o dopuszczeniu do
obrotu i używania na terenie Polski (brak aktualizacji certyfikatu WE) oraz w zakresie
zgodności z ustawą o wyrobach medycznych (wprowadzanie w błąd co do właściwości
oferowanego wyrobu medycznego).
Odwołujący zarzucił, iż oferta Wykonawcy Skamex winna podlegać odrzuceniu z
powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp)
oraz sprzeczności oferowanych wyrobów z obowiązującymi przepisami (naruszenie art. 89

ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp). Zamawiający wymagał w pkt. 3.2. SIWZ, by oferowane wyroby były
wyrobami medycznymi dopuszczonymi do obrotu i używania na terenie Polski zgodnie z
postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych. Dodatkowo w
pkt. 6.3 SIWZ, Zamawiający postawił warunek, zgodnie z którym próbki winny być złożone w
oryginalnych opakowaniach, z etykietami spełniającymi wymogi ustawy o wyrobach
medycznych. Powyższego wymogu nie spełnia oferowany przez Wykonawcę Skamex adapter
(łącznik) do terapii oddechowej Airlife Verso. Przedstawiona oferta wraz z załączonymi
próbkami łącznika narusza art. 8 ust. 1 pkt 1 oraz 3 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych, gdyż wprowadza w błąd poprzez przypisanie wyrobowi medycznemu: adapter
(łącznik) do dróg oddechowych AirLife Verso właściwości, których nie posiada oraz poprzez
sugerowanie zastosowania lub właściwości wyrobu innych niż deklarowane przy wykonaniu
oceny zgodności.
Dodatkowo oferowane przez Wykonawcę Skamex wyroby w postaci adaptera Airlife
Verso pozostają w sprzeczności z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12
stycznia 2011 r. (Dz. U. nr 16, poz. 74) w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny
zgodności wyrobów medycznych, bowiem w przypadku zmian dotyczących wyrobu
medycznego konieczna jest notyfikacja zmiany przez Jednostkę Notyfikowaną, która
następnie dokonuje aktualizacji certyfikatu, a Wykonawca Skamex takiej aktualizacji nie
posiada. Jednocześnie w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Skamex stanowi także
czyn nieuczciwej konkurencji, poprzez nieuczciwy, nieodpowiadający wymogom przepisów
prawa, opis towaru.
Wskazano, że wykonawca Skamex oferuje adapter (łącznik), który w załączonym do
oferty certyfikacie WE posiadają status wyrobu niesterylnego. Tymczasem Wykonawca
Skamex wraz z ofertą składa próbki wyrobu, na etykiecie opakowania których widnieje
oznakowanie "clean" (bez wyjaśnienia, co to określenie znaczy). Do oferty złożone zostały
również karty katalogowe wyrobu, w których znajduje się zapewnienie że wyrób jest
"mikrobiologicznie czysty” (również bez wskazania, co określa to znaczenie).
Wyżej wymieniona praktyka Wykonawcy Skamex polega zatem na przypisywaniu
oferowanemu wyrobowi właściwości, które nie zostały objęte załączoną do oferty deklaracją
zgodności wyrobu, oraz certyfikatem WE. Co więcej, z certyfikatu WE nr CE 551231 wynika,
iż procedurą notyfikacji został objęty łącznik posiadający właściwości wyrobu niesterylnego.
Zgodnie z zapisami art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych,
zabrania się wprowadzania do obrotu, wprowadzania do używania, dystrybuowania,
dostarczania i udostępniania wyrobów, których nazwy, oznakowania lub instrukcje używania
mogą wprowadzać w błąd co do właściwości i działania wyrobu przez:

1) przypisanie wyrobowi właściwości, funkcji i działań, których nie posiada;
3) sugerowanie zastosowania lub właściwości wyrobu innych niż deklarowane przy wykonaniu
oceny zgodności.
Natomiast art. 8 ust. 2 tej ustawy dodaje, iż materiały promocyjne, prezentacje i
informacje o wyrobach nie mogą wprowadzać w błąd określony w ust. 1.
Odwołujący podniósł następnie, że pojęcia "mikrobiologicznie czysty" oraz "czysty" nie
tylko nigdy nie zostały ustawowo zdefiniowane, ale dodatkowo określenie "mikrobiologicznie
czysty" jest pojęciem abstrakcyjnym, które nigdy w rzeczywistości w środowisku nie
występuje. Przy obecnym poziomie wiedzy na temat mikroorganizmów nie wymyślono jeszcze
procesu pozwalającego osiągnąć idealny stan uwolnienia konkretnego wyrobu od wszelkich
drobnoustrojów. W rezultacie w opracowaniach naukowych pojęcie" "mikrobiologicznej
czystości" może funkcjonować tylko i wyłącznie w połączeniu z konkretnie podanym
poziomem dopuszczalnego zabrudzenia. Przykładowo, dla masek medycznych jako wyrobów
medycznych niesterylnych wymagana jest czystość mikrobiologiczna na poziomie (CFU/g) <
30 a dla fartuchów sterylnych ta sama czystość mikrobiologiczna wymagana jest na poziomie
<2 cfu (300 CFU/100cm2). Podany poziom czystości dotyczy etapu przed poddaniem wyrobów
procesowi sterylizacji, bowiem ważne jest również badanie poziomu czystości w procesie
wytwarzania (czystość produkcji), który jest rygorystycznie określony w zakresie środowiska
wytwarzania. Następnie wyroby te (fartuchy) poddaje się sterylizacji.
Na potwierdzanie braku jednolitej definicji pojęcia "mikrobiologicznie czysty"
stosowanej przez Wykonawcę Skamex Odwołujący przywołał odwołanie złożone w niniejszym
postępowaniu przetargowym przez Wykonawcę Skamex w dniu 22 września 2014r. (objęte
wyrokiem KIO z dnia 2 października 2014 r. sygn. akt KIO 1948/14), w którym sam Wykonawca
Skamex definiuje to pojęcie twierdząc, iż wyrób mikrobiologicznie czysty to taki, który jest:
„pozbawiony obecności drobnoustrojów patogennych." Z kolei w kolejnym odwołaniu
Wykonawcy Skamex wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r.
(postanowienie KIO z dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 240/15) w tym samym
postępowaniu przetargowym Wykonawca Skamex twierdzi, iż wyrób medyczny jest
mikrobiologicznie czysty, gdy jest wolny od bakterii i grzybów (pomijając fakt, iż w przyrodzie
istnieje wiele innych różnych form drobnoustrojów, takich jak: wirusy, pierwotniaki, glony,
archeony, itp.). Tym samym Wykonawca Skamex w jednym postępowaniu o zamówienie
publiczne podaje dwie definicje „czystości mikrobiologicznej” jedna dotyczy tylko braku
obecności bakterii i grzybów, druga zaś dotyczy pełnego katalogu drobnoustrojów
patogennych.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że wykonawca Skamex w różnych postępowaniach

na te same produkty do tego samego Zamawiającego przedstawia różne etykiety opisujące
swój produkt. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w 2012 r. Wykonawca Skamex
dostarczał łącznik Airlife Verso CSC 100 identyczny z obecnie oferowanym łącznikiem CSC
100. Co istotne, z etykiety używanej dla produktu oferowanego w 2012r wynikało, że łącznik
jest niesterylny (non-sterile, clean), natomiast w przedmiotowym postępowaniu zapis „non-
sterile” został usunięty, a pozostawiono jedynie napis ’’clean", zaś w karcie katalogowej
wyrobu pojawiło się określenie, że łącznik jest "mikrobiologicznie czysty". Następnie w
kolejnym postępowaniu przetargowym organizowanym przez Szpital Specjalistyczny im.
Ludwika Rydygiera Sp. z o.o. w Krakowie na dostawę wyrobów medycznych, nr 344/ZP/2013
Wykonawca Skamex w trakcie zadawanych pytań do treści SIWZ w piśmie do Zamawiającego
określa swój wyrób jako: "biologicznie czysty łącznik". Jako dowód Odwołujący powołał zdjęcia
etykiet łączników CS Cl 00 oferowanych w postępowaniu przetargowym w 2012 r. oraz w
obecnym postępowaniu; kopię zapytania Wykonawcy Skamex do treści SIWZ w postępowaniu
nr 344/ZP/2013.
Odwołujący argumentował następnie, że powyższy proceder stosowania wielu
nieokreślonych bliżej oznaczeń nasuwa przypuszczenia, iż praktyką wykonawcy Skamex jest
oferowanie wyrobu z opisem dostosowanym do konkretnego postępowania, co powoduje
uzasadnione wątpliwości w zakresie istnienia jednolitej praktyki w stosowanych określeniach,
jak również powoduje dezinformację w kwestii faktycznych właściwości oferowanego łącznika.
Reasumując, Odwołujący podniósł, że regulacje dotyczące oznakowań wyrobów
medycznych nie dozwalają na zamieszczanie niezidentyfikowanych oznaczeń, zatem
oznakowanie wyrobu takimi symbolami powoduje zabronione ustawą o wyrobach medycznych
wprowadzanie w błąd użytkownika, który nie ma możliwości ustalenia co oznaczają takie
symbole. Powołane wyżej przepisy w ścisły sposób regulujące sposób oznakowania wyrobów
medycznych oraz wypracowane w tym względzie normy zharmonizowane zostały
ujednolicone w tym celu, by uniknąć dezinformacji w zakresie faktycznych właściwości wyrobu
oraz zagwarantować bezpieczeństwo użytkowania. W przypadku wprowadzenia oznaczeń,
które dotyczą parametru czystości, które nigdzie nie zostały zdefiniowane użytkownik
pozbawiony jest możliwości otrzymania rzetelnej informacji w zakresie tego parametru.
Powyższe jest szczególnie istotne w przypadku procedur związanych z wprowadzaniem
sterylnych lekarstw przez środowisko, które może być niesterylne. Zgodnie ze standardami
przewidzianymi przez obowiązującą obecnie w Polsce Farmakopeę Polską pod względem
mikrobiologicznym produkty lecznicze dzielimy na 2 grupy - jałowe oraz niejałowe, lecz
spełniające odpowiednie kryteria czystości mikrobiologicznej. Przewidziane w Farmakopei
standardy podawania leków jałowych wymagają by wyroby medyczne (np. igły, strzykawki,

cewniki), służące do podawania chorym niektórych ww. form leków, również muszą być
jałowe.
Kolejnym istotnym zagadnieniem wymagającym jednoznacznej informacji w zakresie
stopnia czystości używanego wyrobu medycznego jakim jest łącznik, jest kwestia standardów
bezpieczeństwa, jakie należy spełnić przy procedurze łączenia sterylnych wyrobów
medycznych, jakimi winny być cewniki z niesterylnymi adapterami w systemie zamkniętym
pozostających we wspólnym użyciu przez kilka dni. Zamknięty cewnik do odsysania, w którego
skład muszą wchodzić oba elementy (cewnik i łącznik) w momencie użycia wyklucza zasadę
bezpieczeństwa wyrobu a tym samym wprowadzany do obrotu wyrób może być niebezpieczny
dla pacjenta gdyż sterylny cewnik ssący zamknięty w rękawie konstrukcyjnie musi stykać się
z niesterylnym łącznikiem od strony pacjenta umożliwiającym jego użycie bez rozłączania
układu oddechowego. Na skutek takiego połączenia dochodzi do bezspornego pogorszenia
parametru podanego na opakowaniu cewnika ssącego zamkniętego w rękawie. Należy dodać,
iż tylko w sytuacji rzetelnego poinformowania użytkownika o braku sterylności adaptera
użytkownik ma możliwość w pełni świadomie ocenić bezpieczeństwo pacjenta.
Odwołujący wskazał również, że polskie przepisy nie dozwalają obniżania standardów
wyrobów, które winny być używane jako sterylne. Zgodnie z zapisem pkt. 9.1. rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur
oceny zgodności wyrobów medycznych, jeżeli wyrób medyczny jest przeznaczony do
używania w połączeniu z innymi wyrobami medycznymi lub sprzętem, to cały układ, włączając
system połączeń, musi być bezpieczny i nie może pogarszać podanych parametrów działania
wyrobów medycznych. Wszelkie ograniczenia używania wskazuje się w oznakowaniu lub w
instrukcjach używania". Tymczasem instrukcja obsługi oferowanego przez Wykonawcę
Skamex adaptera (łącznika) Airlife Verso wskazuje na konieczność użycia sterylnych wyrobów
medycznych (cewników) wyłącznie w połączeniu z jednym z niesterylnych wyrobów
medycznych jakim jest adapter. Jako dowód Odwołujący powołał instrukcję używania
adaptera Airlife Verso.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że w sytuacji braku rzetelnej informacji dla
użytkownika o tym, iż adapter jest niesterylny oraz zamieszczaniu oznaczeń: "czysty" lub
"mikrobiologicznie czysty" zamiast pierwotnie używanych w procedurze certyfikowania
oznaczeń: "niesterylny" może doprowadzić do tego, iż użytkownik w sposób mylny oceni
faktyczne właściwości adaptera przyjmując, iż wszystkie elementy składowe układu
oddechowego są sterylne. Powyższe może prowadzić do naruszania zasady aseptyki, co z
kolei będzie skutkować zmniejszeniem poziomu bezpieczeństwa pacjenta.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, również treść załączonej do oferty Wykonawcy

Skamex deklaracji zgodności producenta Carefusion powoduje, iż można odnieść mylne
wyobrażenie na temat właściwości oferowanego adaptera Airlife Verso.
Deklaracja zgodności obejmuje razem cewnik wraz z łącznikiem (przy czym w
deklaracji nie zamieszczono informacji, o której mowa w certyfikacje WE mówiącej o tym, że
cewnik jest sterylny, a łącznik niesterylny) oraz zapewnia, że oba te produkty spełniają normę
EN 11607:2006. Jednakże, jak wynika z przedłożonego przez Wykonawcę Skamex
Certyfikatu WE (Nr CE 551231) adapter dostępu do dróg oddechowych Airlife Verso (nr kat.
CSC 100) jako wyrób medyczny uznany został przez Jednostkę Notyfikowaną jako niesterylny
łącznik do terapii oddechowej, a tym samym nie może spełniać wymagań powoływanej w
deklaracji zgodności normy EN 11607:2006 odnoszącej się do wyrobów medycznych
dostarczanych w stanie sterylnym. Zadeklarowany przez producenta standard EN 11607:2006
posiada tytuł: „Opakowania dla finalnie sterylizowanych wyrobów medycznych” i dotyczy
wyłącznie wyrobów medycznych dostarczanych w stanie sterylnym, których opakowanie
jednostkowe musi spełniać parametry systemu opakowaniowego dla finalnie sterylizowanego
wyrobu medycznego w celu umożliwienia sterylizacji, dostarczenia ochrony fizycznej,
utrzymania sterylności do chwili użycia oraz umożliwienia aseptycznego podania
zdefiniowanego w punkcie 3.1 normy, tj.: „wprowadzenia i przeniesienia sterylnego produktu
z użyciem warunków i procedur, które wykluczają zanieczyszczenie mikrobiologiczne”.
Reasumując, Odwołujący zarzucił, iż posługiwanie się przez Wykonawcę "Skamex"
parametrami oferowanego wyrobu medycznego w postaci określeń: "mikrobiologicznie czysty"
oraz "czysty" stoi w sprzeczności z ustawą o wyrobach medycznych.
Dodatkowo, zgodnie z pkt. 13.1 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z
dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności
wyrobów medycznych do każdego wyrobu medycznego należy dołączyć informacje potrzebne
do jego bezpiecznego i właściwego używania, zredagowane w sposób zrozumiały,
odpowiednio do poziomu wyszkolenia i wiedzy potencjalnych użytkowników. Informacje te
obejmują dane podane w oznakowaniu i instrukcjach używania. Tymczasem wprowadzanie
do obrotu przez Wykonawcę Skamex łącznika opisanego określeniami "mikrobiologicznie
czysty" oraz "czysty", które nie istnieją w spisie norm zharmonizowanych, wprowadza
dezinformację dla użytkownika, który musi mieć możliwość rozróżnienia wyrobów sterylnych
od niesterylnych.
Zgodnie z pkt. 13.2 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12
stycznia 2011 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów
medycznych zaleca się, aby informacje podane w oznakowaniu wyrobu i instrukcji używania
miały postać symboli. Każdy użyty symbol lub kolor identyfikacyjny musi być zgodny z

normami zharmonizowanymi. W przypadkach gdy normy zharmonizowane nie określają
odpowiednich symboli lub kolorów identyfikacyjnych, zastosowane symbole i kolory muszą
być opisane w dokumentacji dostarczanej z wyrobem medycznym.
Z powyższych regulacji wynika, iż używanie przez producentów symboli i określeń
innych niż przewidziane przez normy zharmonizowane może być dopuszczone jedynie pod
warunkiem, że symbole zostaną opisane w dokumentacji dostarczonej z wyrobem.
Tymczasem Wykonawca Skamex oferując wyrób medyczny posiadający w opisie
oznaczenia nieprzewidziane przez normy zharmonizowane ("czysty" i "mikrobiologicznie
czysty") miał obowiązek wraz z wyrobem dostarczyć dokumentację, w której znalazłby się opis
przyjętych na oznakowaniu wyrobu określeń. Powyższy obowiązek statuują przepisy
powołanego wyżej rozporządzenia, jak również pkt. 6.3. SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, aby próbki były złożone w oryginalnych opakowaniach, z etykietami spełniającymi
wymogi ustawy o wyrobach medycznych.
Odwołujący wskazał, że kolejne naruszenie stanowi sprzeczność oferowanego przez
Skamex wyrobu z zapisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w
sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych w
zakresie wprowadzania do obrotu i używania wyrobu bez wymaganej przepisami aktualizacji
certyfikatu WE obejmującej nowe parametry wyrobu w postaci: "czysty" oraz
"mikrobiologicznie czysty".
Dla oceny właściwości wyrobu medycznego adaptera Airlife Verso znaczenie winna
mieć jedynie ta specyfikacja wyrobu, która obowiązywała w momencie wykonania oceny
zgodności i wystawienia certyfikatu przez Jednostkę Notyfikowaną, ponieważ zgodnie z
przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r., w przypadku zmian
dotyczących wyrobu medycznego konieczna jest notyfikacja zmiany Jednostce Notyfikowanej,
która następnie dokonuje aktualizacji certyfikatu. Zgodnie z ust. 3.4 Załącznika 2 do
Rozporządzenia „wytwórca powiadamia jednostkę notyfikowaną, która zatwierdziła system
jakości, o wszelkich planach wprowadzenia istotnych zmian w systemie jakości lub w objętych
nim wyrobach medycznych. Jednostka notyfikowana ocenia proponowane zmiany i weryfikuje,
czy po tych zmianach system jakości nadał będzie spełniał wymagania, o których mowa w ust.
3.2. Jednostka notyfikowana powiadamia wytwórcę o wyniku oceny i przedstawia wnioski wraz
z uzasadnieniami." Natomiast, w przypadku zmian w projekcie wyrobu medycznego, zgodnie
z ust. 4.4 Załącznika 2 do rozporządzenia muszą one uzyskać dodatkowe zatwierdzenie
jednostki notyfikowanej, która wydała certyfikat badania projektu WE, w przypadkach gdyby
mogły mieć wpływ na zgodność z wymaganiami zasadniczymi lub z przewidzianymi
warunkami używania wyrobu medycznego. Ponadto, „wnioskodawca informuje jednostkę

notyfikowaną, która wydała certyfikat badania projektu WE, o wszelkich takich zmianach
wprowadzonych w zatwierdzonym projekcie. Dodatkowe zatwierdzenie ma formę załącznika
do certyfikatu badania projektu WE."
Z powyższego, według Odwołującego niezbicie wynika, że w przypadku wprowadzenia
modyfikacji do wyrobu medycznego - w tym modyfikacji dotyczących jego właściwości,
niezbędne jest uzyskanie załącznika do certyfikatu wydanego przez Jednostkę Notyfikowaną.
Innymi słowy, certyfikat wydany przez Jednostkę Notyfikowaną obejmuje wyrób medyczny o
konkretnej, ściśle określonej specyfikacji, aktualnej w momencie nadania certyfikatu. W
przypadku zmiany specyfikacji certyfikat nie rozszerza swojego zakresu i wymagana jest jego
aktualizacja. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Skamex dołączył do złożonej w toku
postępowania oferty certyfikat, który nie zawiera właściwej aktualizacji wydanej przez
Jednostkę Notyfikowaną na zmodyfikowane parametry.
W związku z tym w ocenie Odwołującego, dla celów postępowania może być brana
pod uwagę tylko specyfikacja wyrobu zawierająca określenie stopnia czystości łącznika jako
"niesterylnego" aktualna w dniu 17 listopada 2014 r., tj. w dacie wystawienia Certyfikatu WE
nr CE 551231, bez możliwości zamieszczania określeń "czysty1’ lub "mikrobiologicznie
czysty". Specyfikację tę określa m.in. informacja zawarta na Certyfikacie, zgodnie z którą
Certyfikat obejmuje projektowanie oraz produkcję sterylnych cewników oraz niesterylnych
łączników do terapii oddechowej. Dokument wystawiony przez Jednostkę Notyfikowaną nie
specyfikuje łącznika jako "mikrobiologicznie czystego" lub "czystego". Jak nietrudno zauważyć
określenia te posiadają diametralnie różny wydźwięk w zakresie właściwości wyrobu, zupełnie
odmienny od określenia: "niesterylny".
Zgodnie z ust. 4.1 załącznika nr 2 do wspomnianego rozporządzenia Ministra Zdrowia
wytwórca wyrobu medycznego, oprócz obowiązków określonych w ust. 3.1-3.4, dodatkowo
występuje do jednostki notyfikowanej z wnioskiem o ocenę dokumentacji projektu wyrobu
medycznego przewidzianego do wytwarzania i objętego systemem jakości, o którym mowa w
ust 3.1. Wniosek zawiera opis projektu, wytwarzania i parametrów działania wyrobu
medycznego. Do wniosku dołącza się dokumenty, o których mowa w ust. 3.2 pkt 3, niezbędne
do oceny, czy wyrób medyczny spełnia odnoszące się do niego wymagania (ust. 4.2
załącznika). Do dokumentów tych należą między innymi: ogólny opis wyrobu medycznego, w
tym planowane jego wersje oraz przewidziane zastosowanie, wymagania techniczne
dotyczące projektu, w tym normy, które zostaną zastosowane, wyniki analizy ryzyka, a także
opis rozwiązań przyjętych w celu spełnienia wymagań zasadniczych odnoszących się do tych
wyrobów medycznych, jeżeli nie oparto ich wyłącznie na normach zharmonizowanych.
Z powyższego wynika, iż procedurze certyfikacyjnej zostaje poddany określony wyrób

o wskazanych parametrach technicznych i certyfikat zostaje wydany dokładnie dla tego
wyrobu. Zmiana parametru oznacza zmianę wyrobu, co jest jednoznaczne z tym, że certyfikat
już takiego wyrobu nie obejmuje.
Zmiany w zatwierdzonym projekcie danego wyrobu medycznego, w myśl ust. 4.4
załącznika nr 2 do wskazanego wyżej rozporządzenia, muszą uzyskać dodatkowe
zatwierdzenie jednostki notyfikowanej, która wydała certyfikat badania projektu WE, w
przypadkach gdyby mogły mieć wpływ na zgodność z wymaganiami zasadniczymi lub z
przewidzianymi warunkami używania wyrobu medycznego. Wnioskodawca informuje
jednostkę notyfikowaną, która wydała certyfikat badania projektu WE, o wszelkich takich
zmianach wprowadzonych w zatwierdzonym projekcie. Dodatkowe zatwierdzenie ma formę
załącznika do certyfikatu badania projektu WE.
W ocenie Odwołującego wprowadzenie nowego parametru czystości poprzez
wskazanie, iż wyrób jest "mikrobiologicznie czysty" lub "czysty" jest zmianą w zatwierdzonym
projekcie, co wynika z faktu, że dane te należy zawrzeć we wniosku kierowanym do jednostki
notyfikowanej. Zmiana taka jest ponadto zmianą warunków używania wyrobu medycznego, a
zatem została również spełniona druga przesłanka przewidziana w ust. 4.4 załącznika nr 2 do
rozporządzenia.
Powyższe okoliczności wskazują, że wytwórca zaoferowanego przez Wykonawcę
Skamex łącznika musi uzyskać zatwierdzenie jednostki notyfikowanej, która wydała certyfikat
badania projektu. Wykonawca musi legitymować się uzyskanym zatwierdzeniem dokonanej
zmiany. Zmiana taka - stosownie do treści zdania ostatniego ust. 4.4 załącznika nr 2 do
rozporządzenia - ma formę załącznika do certyfikatu badania projektu WE. Z powyższego
wynika, że Wykonawca Skamex w zakresie wyrobu medycznego adapter (łącznik) Airlife
Verso nie posiada wymaganego certyfikatu WE wraz z załącznikiem potwierdzającym
dokonaną zmianę. Tylko taki dokument czyni bowiem zadość wymaganiom przepisów
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 roku w sprawie wymagań
zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych.
Powyższe zasady wprowadzania wszelkich nowych parametrów do wyrobu
medycznego, które nie zostały wcześniej objęte pierwotnym certyfikatem WE potwierdza
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2012 roku (Sygn. akt: KIO 831/12),
zdaniem której: "zmiany w zatwierdzonym projekcie danego wyrobu medycznego muszą
uzyskać dodatkowe zatwierdzenie jednostki notyfikowanej, która wydała certyfikat badania
projektu WE, w przypadkach gdyby mogły mieć wpływ na zgodność z wymaganiami
zasadniczymi lub z przewidzianymi warunkami używania wyrobu medycznego.
Wnioskodawca informuje jednostkę notyfikowaną, która wydała certyfikat badania projektu

WE, o wszelkich takich zmianach wprowadzonych w zatwierdzonym projekcie. Dodatkowe
zatwierdzenie ma formę załącznika do certyfikatu badania projektu WE."
Reasumując, w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Skamex podlega odrzuceniu
z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako sprzeczna z zapisami SIWZ oraz na mocy art. 89
ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z ustawą - narusza bowiem przepis art. 8 ust. 1 pkt 1
i 3 oraz ust. 2 ustawy o wyrobach medycznych poprzez przypisywanie łącznikowi właściwości,
które wprowadzają w błąd, co do faktycznych cech produktu, a także narusza postanowienia
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań zasadniczych
oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych. Fakt, iż produkt zaoferowany przez
Wykonawcę Skamex nie posiada wymaganego certyfikatu jest okolicznością uzasadniającą
odrzucenie oferty na podstawie wskazanego przepisu.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący podniósł, iż stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający winien odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest niezgodna z
przepisami. Zaistnienie takiej sytuacji obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
Wykonawcy Skamex. Zdaniem Odwołującego w związku z wyborem przez Zamawiającego
oferty podlegającej odrzuceniu z mocy prawa, naruszony został także przepis art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż wybór Wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, nie nastąpił zgodnie z
przepisami ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex, która nie
spełniała wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz narusza
zakaz wprowadzania w błąd, stoi w sprzeczności z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który
zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

B. w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy Skamex, pomimo zaoferowania przedmiotu
zamówienia niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zaoferowany przez Wykonawcę Skamex wyrób w postaci adaptera nie pozwala na
dokonanie zabiegu zgodnie z wymogami aseptyki.

Odwołujący wskazał, iż w wyniku modyfikacji przez Zamawiającego treści siwz, na
podstawie której dopuszczono mikrobiologicznie czyste łączniki (adaptery), pojawiły się
wątpliwości dotyczące całej procedury odsysania. Po modyfikacji specyfikacji Zamawiający w
treści SIWZ nie wskazał jednoznacznie czy dopuszcza oprócz wyrobów mikrobiologicznie
czystych również wyroby sterylne. Dodatkowo Zamawiający nie określił w oparciu o jakie

zasady procedura odsysania powinna być realizowana. Chcąc jednoznacznie rozstrzygnąć te
wątpliwości zgodnie z art. 38 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o wyjaśnienie treści specyfikacji
w przedmiocie całej procedury odsysania. W odpowiedzi na pytanie nr 3 o treści:
Część nr 15 poz. 1 i 2: W piśmiennictwie fachowym a w szczególności w wytycznych PTPAUO
zamieszczonych na stronie internetowej:
http://www.ptpaio.pl/dokumenty/gruparobocza/oskrzela-pielegnacja.pdf podaje m. in.:
procedurę przeprowadza z użyciem jałowych rękawiczek i sterylnych cewników, oraz podczas
zabiegu przestrzega zasad aseptyki (dotyczy personelu wykonującego odsysanie). Jak
rozumiem wymaga się aby procedura odsysania otwartego była wykonana w sposób
gwarantujący postępowanie aseptyczne, czyli m. in. tylko sterylna rękawiczka ma stykać się
z rozpakowanym sterylnym cewnikiem podczas procedury odsysania (wprowadzania do rurki
intubacyjnej lub tracheostomijnej).
Rurka intubacyjna i tracheostomijna nie jest już oczywiście wewnątrz sterylna lecz flora w niej
występująca jest florą danego pacjenta i w takim wypadku nie rozpatrujemy niesterylności w/w
rurek pierwotnie sterylnych.
Jak rozumiem procedurę odsysania przy użyciu systemu zamkniętego także należy wykonać
w sposób gwarantujący zachowanie zasad aseptyki.
Czy zatem przy założeniu, iż Zamawiający dopuścił (za sprawą wyroku KIO) niesterylny
adapter pakowany pojedynczo o nazwie tzw. „mikrobiologicznie czysta" którego użycie jest
niezbędne do podłączenia cewnika będzie nadal procedurą aseptyczną.
Pytanie:
Prosimy zatem o ostateczne sprecyzowanie czy procedura odsysania otwartego (przy użyciu
zwykłego sterylnego cewnika) jak i odsysania zamkniętego (z użyciem sterylnych systemów
zamkniętych do odsysania) ma być przeprowadzana z zachowaniem zasad aseptyki?
- Zamawiający w dniu 13 listopada 2014 r. Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi:
Procedura ma być przeprowadzana z zachowaniem zasad aseptyki.
Odwołujący podniósł, iż zadawanie pytań przez Wykonawców dotyczących treści
SIWZ jest uprawnieniem wykonawców. Wykonawcy mają prawo zadać pytanie w sytuacji gdy
zapisy siwz budzą wątpliwości. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zadał pytanie
dotyczące uszczegółowienia treści SIWZ. Należy podkreślić, że treść udzielonych odpowiedzi
stanowi integralną część SIWZ oraz jest dla Wykonawców wiążąca. Powszechnie wiadomy
jest fakt, że zamawiający często dokonują modyfikacji treści SIWZ poprzez uściślenie jej treści
na skutek udzielonych wyjaśnień czy odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania.
Odpowiedź Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego jednoznaczna, dlatego też
Odwołujący przygotował ofertę biorąc pod uwagę odpowiedź Zamawiającego. Odwołujący

przedstawił ofertę w której cała procedura odsysania jest aseptyczna, natomiast Wykonawca
Skamex nie spełnił powyższego wymogu SIWZ.
Oparcie całej procedury odsysania o zasady aseptyki powoduje, że wszystkie
elementy układu mogą być mikrobiologicznie czyste jeśli tylko są aseptyczne czyli sterylne
(nie mogą być niesterylne). Wszystkie elementy układu do odsysania podłączane do dróg
oddechowych powinny być podłączane przy użyciu sterylnego sprzętu, w przeciwnym
wypadku nie ma mowy o procedurach aseptycznych. Nielogiczne byłoby zatem wprowadzenie
przez Zamawiającego zapisu odnośnie oparcia procedury odsysania o aseptykę, gdyby
poszczególne elementy układu nie spełniały tego wymogu. Z powyższych względów
wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu sterylności całej procedury odsysania układu
oddechowego jest jak najbardziej uzasadnione. Elementem, który przerywa aseptyczny układ
odsysania w ofercie Wykonawcy Skamex jest łącznik (adapter), nie posiadający przymiotu
jałowości/sterylności. Zaoferowany sprzęt przez Wykonawcę Skamex nie spełnia wymagań
specyfikacji, gdyż cały układ zbudowany z wyrobów oferowanych przez Wykonawcę Skamex
nie będzie jałowy. Wyraźnie o takiej sytuacji wypowiedział się Minister Zdrowia w załączniku
pkt. 9.1 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w
sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do
każdego wyrobu medycznego:
„ 9.1. Jeżeli wyrób medyczny jest przeznaczony do używania w połączeniu z innymi wyrobami
medycznymi lub sprzętem, to cały układ, włączając system połączeń, musi być bezpieczny i
nie może pogarszać podanych parametrów działania wyrobów medycznych. Wszelkie
ograniczenia używania wskazuje się w oznakowaniu lub w instrukcjach używania.”
Odwołujący podkreślił, że osoby przebywające na intensywnej terapii są szczególnie
narażone na groźne zakażenia wewnątrzszpitalne. Zdaniem Odwołującego, obowiązkiem
Zamawiającego wyrażonym w dopuszczeniu jedynie aseptycznych procedur odsysania jest
maksymalne wyeliminowanie możliwych źródeł zakażenia w łańcuchu elementów stykających
się z jałowymi drogami oddechowymi. W związku z tym w procedurze odsysania należy
stosować jedynie elementy aseptyczne/sterylne/jałowe (sterylne rurki do intubowania, sterylne
rurki tracheostomijne, sterylne cewniki do odsysania poprzez rurkę intubacyjną lub
tracheostomijną będące w kontakcie z błoną śluzową układu oddechowego).
Powyższe jest szczególnie istotne również w przypadku procedur związanych z
wprowadzaniem sterylnych lekarstw przez środowisko, które może być niesterylne. Zgodnie
ze standardami przewidzianymi przez obowiązującą obecnie w Polsce Farmakopeę Polską
pod względem mikrobiologicznym produkty lecznicze dzielimy na 2 grupy - jałowe oraz
niejałowe, lecz spełniające odpowiednie zdefiniowane kryteria poziomu czystości

mikrobiologicznej. Przewidziane w Farmakopei standardy podawania leków jałowych
wymagają by wyroby medyczne (np. igły, strzykawki, cewniki), służące do podawania chorym
niektórych ww. form leków, również były jałowe.
Zgodnie z zasadami przyjętymi w ustawie Prawo zamówień publicznych określenie
przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję
zamawiającego. Prawem Zamawiającego i zarazem jego obowiązkiem jest ocena własnych
potrzeb i dokonanie zamówienia zgodnie z tymi potrzebami. Zatem określenie i opisanie
przedmiotu zamówienia powinno następować stosownie do uzasadnionych obiektywnych
potrzeb Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu nie budzi wątpliwości, że
obowiązkiem Zamawiającego i obiektywną jego potrzebą było maksymalne wyeliminowanie
możliwych źródeł zakażenia w łańcuchu elementów układu wspomagania oddechu.
Reasumując, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex niezgodnej z SIWZ (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp), gdyż wyroby medyczne zaoferowane przez Wykonawcę Skamex nie gwarantują
zachowania wymaganych w SIWZ zasad aseptyki podczas procesu odsysania.

C. w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex pomimo tego,
iż wyroby przez niego oferowane nie spełniają warunku siwz w zakresie dopuszczenia
do obrotu i używania na terenie Polski, tj. nie posiadają wymaganego certyfikatu WE
dla podmiotu trzeciego produkującego na Tajwanie dla Carefusion

Odwołujący zarzucił, iż oferta Wykonawcy Skamex winna również podlegać
odrzuceniu z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ bowiem wyroby oferowane
przez Wykonawcę Skamex są sprzeczne z wymogami siwz, której zapisy wymagały, aby
oferowane wyroby były zgodne z przepisami dotyczącymi dopuszczenia do obrotu i używania
na terenie Polski. W pkt. 3.2. SIWZ Zamawiający postawił warunek, by oferowane wyroby były
wyrobami medycznymi dopuszczonymi do obrotu i używania na terenie Polski zgodnie z
postanowieniami ustawy z dnia 20.05.2010 roku o wyrobach medycznych. Powyższego
wymogu nie spełnia oferowany przez Wykonawcę Skamex cewnik wraz z łącznikiem do
terapii oddechowej.
Zgodnie z regulacją zawartą w przedłożonym na wezwanie Zamawiającego przez
Odwołującego Certyfikacie WE z dnia 17 listopada 2014 r. wydanym przez Jednostkę
Notyfikowaną BSI, zatwierdzenie nie dotyczy produktów zaprojektowanych lub
wyprodukowanych przez stronę trzecią w imieniu firmy wymienionej w tym certyfikacie. Firmą

wymienioną w certyfikacie, dla której wydano zatwierdzenie jest CareFusion 22475 Savi-
Ranch Parkway Yorba Linda Califomia USA. Tymczasem z informacji zawartej na dołączonej
do próbki wyrobu ulotce wynika, iż produkt ten wyprodukowano dla CareFusion w Califomi
przez podmiot trzeci na Tajwanie. Takie oznakowanie wyrobu powoduje brak możliwości
jednoznacznej identyfikacji miejsca wytwarzania łącznika, gdyż na opakowaniu podano
jedynie „Taiwan 36-10004”. Podkreślić należy, iż stwierdzenie: "wyprodukowano dla”
wskazuje, że podmiotem, który wytworzył wyrób nie był sam producent, tj. firma CareFusion
a podmiot zewnętrzny, który na Tajwanie wyprodukował Airlife Verso adapter dostępu do dróg
oddechowych (nrkat.: CSC 100) dla firmy CareFusion.
Odwołujący podniósł, iż możliwość jednoznacznej identyfikacji miejsca i podmiotu
produkującego łącznik (adapter) jest istotna z uwagi na warunki zatwierdzenia jakie określiła
Jednostka Notyfikowana BSI w wydanym dla CareFusion Certyfikacie WE - System
zapewnienia pełnej jakości (Nr CE 551231): „Ważność tego certyfikatu zależy od systemu
jakości spełniającego wymogi Dyrektywy co demonstrowane jest poprzez działania nadzorcze
Jednostki Notyfikowanej. Zatwierdzenie wyklucza wszystkie produkty zaprojektowane i / lub
wyprodukowane przez stronę trzecią w imieniu firmy wymienionej w tym certyfikacie, chyba
że zostało to wyraźnie uzgodnione z BSI. Certyfikat został wydany elektroniczne i wiążą go
postanowienia umowy”.
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zgodnie z powszechnie dostępną wiedzą i
oficjalną informacją podawaną przez Jednostkę Notyfikowaną BSI w zakresie elektronicznej
bazy danych o wydanych certyfikatach, która jako aktualna przedstawiona jest na stronie:
http://www.bsigroup.com/en- GB/our-services/certification/certificate-and-client-
directory/searchresults/?searchkey=company%3dCareFusion także nie można odnaleźć
innego aktualnego certyfikatu, który obejmowałby swoim zakresem produkcję
przedmiotowych łączników dla firmy CareFusion przez podmioty trzecie.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w załączonej przez Wykonawcę Skamex
deklaracji zgodności producenta wymienione jest posiadanie przez firmę CareFusion 22745
Savi Ranch Parkway Yorba Linda CA 92562 USA Systemu Zarządzania Jakością ISO
13485:2003, którego również nie można odnaleźć na oficjalnej stronie jednostki Notyfikowanej
BSI jako aktualnie obowiązującego certyfikatu, przez co uniemożliwia skuteczną i zgodną z
przepisami prawa weryfikację stanu faktycznego czy podmiot „Taiwan 36-10004” objęty jest
zakresem certyfikacji, a produkowany adapter Airlife Verso dostępu do dróg oddechowych (nr
kat.: CSC 100) posiada wszystkie dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Polski,
które są wymagane do dokonania powiadomienia dotyczącego wyrobów, wg ustawy z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że cewniki wraz z łącznikiem
oferowane przez Wykonawcę Skamex zostały wyprodukowane przez podmiot trzeci na
Tajwanie, nie mogą zatem być objęte zakresem certyfikatu WE (Nr CE 551231)
przedłożonego przez Wykonawcę Skamex. W rezultacie wyroby oferowane przez
Wykonawcę Skamex nie spełniają -wymogu dopuszczenia do obrotu i używania na terenie
Polski zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20.05.2010 roku o wyrobach medycznych,
co oznacza, iż oferta wykonawcy Skamex winna z tego względu podlegać odrzuceniu.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Wykonawca Skamex w dokumentacji
przedłożonej Zamawiającemu przedstawia rozbieżne informacje na temat podmiotu będącego
autoryzowanym przedstawicielem producenta na terenie UE. Z dokumentu stanowiącego
zgłoszenie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych z dnia 5 marca 2014 r. wynika, iż autoryzowanym przedstawicielem jest firma
CareFusion France 309 S.A.S. Chateaubriant 8 bis rue de la Reneissuance z siedzibą we
Francji, natomiast z załączonej Deklaracji Zgodności wynika, iż europejskim autoryzowanym
przedstawicielem jest firma CareFusion France 205 S.A.S. 5, Rue Charles Lindbergh
Chateaubriant we Francji.

D. w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex z powodu
niezłożenia wraz z ofertą wymaganych próbek oraz bezprawne wezwanie Wykonawcy
Skamex do uzupełnienia oferty w przedmiocie próbek oferowanych wyrobów

Odwołujący podniósł, że Zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. wezwał
Wykonawcę Skamex w zakresie wyrobów oferowanych w części 15 postępowania do
uzupełnienia oferty w przedmiocie próbek oferowanych łączników oraz próbek oferowanej soli
fizjologicznej.
Odwołujący stwierdził, że wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty o
wymagane w SIWZ próbki oferowanych wyrobów było niezasadne, zatem Zamawiający winien
oceniać ofertę pod względem spełnienia wymogów siwz jedynie na podstawie próbek
załączonych pierwotnie do oferty. Pierwotnie złożone wraz z ofertą próbki zostały załączone
w ilości mniejszej niż wymagały tego zapisy SIWZ.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił dokumenty, które
winny potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Zgodnie z pkt. 6.3.1. SIWZ do takich dokumentów należą:
2. Materiały firmowe - np. foldery, katalogi, materiały informacyjne, karty charakterystyki,

ulotki, oświadczenia producenta - potwierdzające, że oferowane wyroby medyczne są
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie wymagane
przez zamawiającego parametry.
3. Oświadczenie o dopuszczeniu oferowanych wyrobów medycznych do obrotu i
używania na terenie Polski zgodnie z postanowieniami ustawy o wyrobach
medycznych z dnia 20.05.2010 r., sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik
nr 4 do specyfikacji.
4. Próbki oferowanych wyrobów.
Dodatkowo, w pkt. 6.3 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, aby próbki były złożone w
oryginalnych opakowaniach, z etykietami spełniającymi wymogi ustawy o wyrobach
medycznych Jednocześnie Zamawiający uregulował, iż próbki wykorzystane zostaną do
sprawdzenia zgodności oferowanych produktów z opisem przedmiotu zamówienia (tzw.
kryterium jakościowe).
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że próbki produktów, które są składane celem
ich oceny w ramach kryterium jakościowego nie są traktowane jako tzw. dokumenty
przedmiotowe w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie podlegają uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Takie próbki winny być traktowane jako treść oferty.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający winien opierać swoje decyzje na ofercie i
dołączonych do niej elementach, które stanowią całość oferty. Jedynym wyjątkiem od
materiałów złożonych w ofercie są dokumenty określone w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które
Wykonawcy mogą uzupełnić po upływie terminu składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp brzmi: "Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym
terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert".
Ustawodawca, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie dopuścił do uzupełniania innych
dokumentów ponad uprawnienie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oraz pełnomocnictw, a zwłaszcza ustawodawca nie

dopuścił do uzupełniania próbek, które mają być oceniane przez Zamawiającego. W związku
z tym Zamawiający nie mógł odstąpić od wymogu dołączenia do oferty prawidłowej ilości
próbek oferowanych przedmiotów i traktować te przedmioty, jako element oferty podlegający
uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Byłoby to sprzeczne z art. 84 ust. 1 ustawy
Pzp. Przepis art. 84 ust. 1 tej ustawy brzmi: "Wykonawca może, przed upływem terminu do
składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę". Z przepisu tego wynika, że po upływie terminu
składania oferty, za wyjątkiem sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ingerencje
w zawartość oferty są wykluczone.
Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący przywołał przykładowo, wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r. (Sygn. akt KIO
1042/13).
Odwołujący podkreślił następnie, że przedstawione próbki na mocy postanowień SIWZ
stanowią wzorzec dostarczanych urządzeń, nie podlegają zatem uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż doprowadziłoby to do umożliwienia wykonawcy Skamex przedłożenia
innych próbek uzupełnionych dodatkowym dokumentem, co z kolei stanowiłoby
niedopuszczalną zmianę oferty. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2009
r. (sygn. akt KIO/UZP 1100/09) wskazano, że jeśli przedstawione przez wykonawcę modele
wzorcowe mają nie tylko charakter próbek, do których odnosi się art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ale są również w rzeczywistości częścią oferty, tzn. poprzez
ich przedstawienie wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia towarów takich jak
przedstawione modele wzorcowe, to w świetle art. 87 ust. 1 niemożliwe jest uzupełnienie ww.
próbek poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający w prowadzonym
postępowaniu jednoznacznie wskazał, że przedkładane przez wykonawców urządzenia będą
służyły ocenie techniczno-jakościowej, a jednocześnie będą wzorcem dla urządzeń
dostarczanych przez wykonawcę w ramach podpisanej umowy. Podobnie w wyroku KIO z
dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO 919/12, KIO 932/12) uznano, że ustawodawca wyraźnie
w art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania zmian w treści oferty. Wyjaśnianie treści złożonej
oferty nie może, bowiem prowadzić do dokonania zmian w złożonej ofercie. Wyjaśnienia nie
mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w siwz dokumenty (próbki). Należy
podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie pozwalają wykonawcy na jakąkolwiek ingerencję w
treść złożonej oferty po otwarciu ofert.
Odwołujący zarzucił, iż uzupełnienie przez Wykonawcę Skamex próbek oferowanych
fiolek soli fizjologicznej oraz łącznika (adaptera) skutkuje zmianą treści złożonej oferty. W
podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 kwietnia
2014 r. (sygn. akt: KIO 544/14, KI 555/14) wskazując, iż wykracza poza pojęcie próbki

przedłożenie urządzeń, które będą poddawane przez Zamawiającego procedurze testowej
mającej potwierdzić czy zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia produktu o określonych
cechach technicznych ma realne podstawy. Ponieważ wymóg badania zgodności
załączonych do oferty próbek z opisem przedmiotu zamówienia oraz ustawą o wyrobach
medycznych został wyraźnie wskazany w zapisach siwz, to Zamawiający winien był dokonać
takiego badania na podstawie tylko tych próbek, które zostały pierwotnie złożone wraz z ofertą
Wykonawcy Skamex.
Mając powyższe Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy Skamex powinna być
przez Zamawiającego oceniana jedynie na podstawie tych próbek, które pierwotnie załączył
wspomniany Wykonawca, w rezultacie na tej podstawie należało stwierdzić że treść oferty
Wykonawcy Skamex nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
skutkuje obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp

E. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art 26 ust. 2 d ustawy Pzp
poprzez niewykluczenie Wykonawcy Skamex pomimo tego, iż złożył on wraz z ofertą
niepełną listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, a brak pełnej
informacji miał istotny wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak
wykluczenia Wykonawcy Skamex w sytuacji gdy Wykonawca Skamex naruszając swoje
obowiązki wynikające z art. 26 ust. 2 d ustawy Pzp złożył wraz z ofertą niepełną listę
podmiotów wchodzą cych w skład grupy kapitałowej, co miało wpływ na wynik postępowania.
W rzeczywistości Wykonawca Skamex oraz Wykonawca Polmil należą do tej samej grupy
kapitałowej, co nie zostało ujęte w informacji załączonej do oferty składanej przez każdego z
tych Wykonawców pomimo tego, iż każdy z tych Wykonawców miał wiedze na temat
istniejących między nimi powiązań kapitałowych.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Skamex i Wykonawca Polmil winni podlegać
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, gdyż w powyższym względzie nie złożyli pełnej
informacji dotyczącej składu grupy kapitałowej, co miało wpływ na wynik postępowania.
Niepełne informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od
rzeczywistości. Złożone niepełne informacje będą skutkowały wykluczeniem wtedy, kiedy
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie, że
przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest
wykazanie potencjalnego wpływu. W przedmiotowym postępowaniu złożenie niepełnych

informacji o przynależności (czy też braku przynależności) do grupy kapitałowej ma istotny
wpływ na wynik postępowania, gdyż Wykonawca Skamex S.K. i Wykonawca Polmil S.K.A.
mają możliwość uzgadniać, który z podmiotów pozostanie w postępowaniu, a który odpadnie
ze względu na to, jaka będzie korzystniejsza konfiguracja z innymi Wykonawcami biorącymi
udział w postępowaniu.

F. w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust 3 i 4 w zw. z art. 26 ust. 2 d
zdanie drugie ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Skamex do
uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej oraz
zaniechanie wezwania Wykonawcy Skamex do wyjaśnień w zakresie pełnej listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2 d zdanie drugie oraz 26 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganej
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informacji o tym, że nie należą
do grupy kapitałowej lub którzy złożyli przedmiotowe dokumenty zawierające błędy do ich
złożenia w wyznaczonym terminie.
Dodatkowo, zgodnie z art. 26 ust. 2 d zdanie drugie oraz 26 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów zawierających listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, albo informacji o tym, że Wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający powziął wiedzę o złożeniu wraz z ofertą przez
Wykonawcę Skamex niepełnej listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, tj.
o istnieniu niedozwolonych powiązań pomiędzy Wykonawcami Skamex i Polmil w dniu 12
lutego 2014 r. W tym bowiem dniu otrzymał pismo Odwołującego stanowiące przystąpienie do
postępowania odwoławczego wywołanego przez Wykonawcę Skamex (postanowienie KIO z
dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 240/15). W piśmie tym Odwołujący w sposób
wyczerpujący zamieścił wszelkie informacje dotyczące istnienia niedozwolonych powiązań
kapitałowych i osobowych pomiędzy Wykonawcami Skamex i Polmil. Do pisma Odwołujący
załączył aktualne odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego, które w sposób jednoznaczny
uwiarygodniają podane przez Odwołującego informacje. Tymczasem Zamawiający przystąpił
do ponownej oceny ofert pomijając uzyskane informacje na temat istnienia powiązań
pomiędzy Wykonawcami Skamex i Polmil oraz zaniedbując swój obowiązek wezwania
Wykonawcy Skamex do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej. Zamawiający zaniechał również wezwania Wykonawcy Skamex do złożenia

wyjaśnień dotyczących listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Istnienie obowiązku wdrożenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego w
przypadku powzięcia wątpliwości co do powiązań pomiędzy Wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia
2013 r., (sygn. akt KIO 762/13), w którym Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie może pomijać
w swoim postępowaniu, że: "art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy nakazuje zamawiającemu nie
tylko wzywanie do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, ale
także nakłada obowiązek wyjaśniania treści złożonych na wezwanie dokumentów przez
zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy. Z art. 26 ust. 4 ustawy dla zamawiającego wynika
obowiązek, a nie uprawnienie. Zatem zaniechanie skorzystania z tej instytucji, w sytuacji
istnienia uzasadnionych wątpliwości co do wzajemnych relacji czasowych złożonych
dokumentów powoduje, że odwołanie odwołującego jest zasadne.”

G. w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 b ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie Zamawiającego zwrócenia się do Wykonawcy Skamex o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust.
2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki wykluczenia Wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24b ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu
Wykonawcy, należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu, Zamawiający
obowiązany jest zwrócić się do tych Wykonawców o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących istniejących między nimi powiązań, w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący podnosi, iż sam fakt przynależenia do grupy
kapitałowej rodzi po strome Zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury z art. 24 b
ustawy Pzp tj. postępowania wyjaśniającego charakter powiązań w ramach grupy kapitałowej
i ich wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający
pomimo powzięcia wiadomości o istnieniu powiązań między Wykonawcami świadczących o
przynależności tych Wykonawców do jednej grupy kapitałowej nie dochował swojego
obowiązku wszczęcia procedury wyjaśniającej.

H. w zakresie dotyczącym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 5) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Skamex z powodu istnienia pomiędzy
Wykonawcami Skamex oraz Polmil niedozwolonych powiązań, które prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy Wykonawcami.

Odwołujący zarzucił, iż Wykonawcy Skamex Sp. z o.o. Sp. K. i Polmil Sp. z o.o. Sp. K.
A. (dalej: Polmil) złożyli oferty w jednym postępowaniu pomimo tego, iż należą do jednej grupy
kapitałowej, a złożenie przez nich ofert naruszyło uczciwą konkurencję i miało wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania. W rezultacie po stronie Zamawiającego istniał na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp obowiązek wykluczenia Wykonawcy Skamex z postępowania.
Art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nakazuje wykluczanie wykonawców, którzy należąc do
tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm., dalej „ustawa o
Ochronie konkurencji”), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, o ile nie wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes, innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn
nieuczciwej konkurencji uznaje się każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać
cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Zakaz zmów przetargowych wprowadza
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy
wykonawcami ustaleń których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na
uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Zamawiający zorganizował postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu anestezjologicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania
ofert został wyznaczony na dzień 12 grudnia 2014 r. Zamówienie zostało podzielone na 16
części z czego największą częścią jest część 15 (wymagane przez Zamawiającego wadium
to 28 000 zł). W postępowaniu na część 15 zostały złożone 3 oferty:
a) Odwołujący „C.” P. C.
b) Skamex Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, ul. Częstochowska 38/52, Łódź
c) Polmil Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna (zwana dalej „Polmil S.K.A”), ul.
Przemysłowa 8, Bydgoszcz.
Wątpliwości budzą powiązania kapitałowe i osobowe między wykonawcą Polmil S.K.A.
i Odwołującym, które mogą wskazywać na udział tych Wykonawców w jednej grupie
kapitałowej.
Zgodnie z informacjami zawartymi w Krajowym Rejestrze Sądowym (dalej KRS) i
oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej, wspólnikami Wykonawcy Skamex S.K.
są:

a) Skamex sp. z o.o. - komplementariusz, ul. Częstochowska 38/52, Łódź
b) LAVINIA I sp. z o.o. spółka komandytowo-akcyjna - komandytariusz, ul. Miodowa 1,
Warszawa
c) MED INVESTMENTS sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Komandytowo-Akcyjna -
komandytariusz, ul. Częstochowska 38/52, Łódź
Z zamieszczonego w KRS sposobu reprezentacji wynika, że Wykonawca Skamex S.K.
reprezentowany jest przez komplementariusza, czyli spółkę Skamex sp. z o.o.. Z kolei do
reprezentowania komplementariusza (Skamex sp. z o.o.) i składania oświadczeń woli
uprawiony jest każdy członek zarządu samodzielnie. Zgodnie z KRS Skamex S.K. w skład
zarządu Skamex sp. z o.o. wchodzi: J. K. prezes zarządu, który równocześnie jest
większościowym udziałowcem w spółce Skamex sp z o.o. Z powyższego wynika, że J. K.
zarządza i podejmuje wszystkie decyzje w spółce Skamex S. K. Na powyższą okoliczność
Odwołujący powołał dowód odpisu z KRS firm: Skamex S.K., Skamex sp. z o.o., LAVINIA I
sp. z o.o. spółka komandytowo-akcyjna, MED INVESTMENTS sp. z o.o. i Wspólnicy Sp.
Komandytowo- Akcyjna.
Natomiast zgodnie z KRS komplementariuszami w spółce Polmil S.K.A są:
a) Polmil sp. z o.o., ul. Przemysłowa 8, Bydgoszcz
b) Med Properties sp. z o.o., ul. Częstochowska 38/52, Łódź
Odwołujący stwierdził, że wskazani wyżej komplementariusze uprawnieni są do
reprezentacji samoistnej spółki Polmil S.K.A. Należy zwrócić uwagę, iż w spółkach Polmil sp
z o.o. o Med Properties sp. z o.o. jedynym udziałowcem jest żona J. K. – E. M. K., która
powołuje i odwołuje zarząd w swoich spółkach i ma decydujący wpływ na podejmowane przez
spółki działania. Odwołujący powołał w tym miejscu dowód z odpisu KRS firm: Polmil S.K.A,
Polmil sp. z o.o., Med Properties sp. z o.o.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na ten sam adres przy ul. Częstochowskiej
38/52 w Łodzi pod którym działają spółki Skamex S.K., Skamex Sp. z o.o. należące do jednej
grupy kapitałowej i Med Properties należący do drugiej, konkurencyjnej grupy kapitałowej w
przedmiotowym postępowaniu.
Wskazano następnie, że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba, że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z
definicją zawartą w art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji grupę kapitałową tworzą

wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez
jednego przedsiębiorcę włącznie z tym przedsiębiorcą. Grupa kapitałowa składa się więc z
przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie
konkurencji) oraz przedsiębiorców od niego zależnych. W doktrynie wskazuje się, iż istotą
grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów posiadających odrębną osobowość
prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej osobowości przez utworzoną przez te
podmioty grupę kapitałową. Z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji wynika, iż przez
przejęcie kontroli należy rozumieć wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania
przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na
innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Dla wykazania kontroli wystarczająca jest sama
możliwość wywierania decydującego wpływu. W ustawie o ochronie konkurencji brak jest
definicji legalnej pojęcia „decydujący wpływ”. Wskazuje się w literaturze przedmiotu, iż pojęcie
to ma charakter szeroki i odnosić się winno zarówno do działalności zewnętrznej jak i
wewnętrznej przedsiębiorstwa (np. podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych,
rozstrzyganie o funkcjonowaniu i rozwoju danego przedsiębiorstwa, zamiaru dysponowania
większością głosów, zamiar powoływania członków organów korporacyjnych).
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie taka sytuacja ma miejsce, Państwo
E. M. K. i J. K. są małżeństwem. Pani E. M. K. podejmuje decyzje strategiczne i operacyjne (w
tym powołuje członków organów zarządczych) w grupie kapitałowej w której jest Wykonawca
Polmil S.K.A. tym samym podejmuje decyzje strategiczne i operacyjne u Wykonawcy Polmil
S.K.A. Natomiast Pan J. K. podejmuje decyzje strategiczne i operacyjne w spółce Skamex sp.
z o.o. i u Wykonawcy Skamex S.K. Powyższe okoliczności wskazują na istnienie między
Wykonawcą Polmil S.K.A. i Wykonawca Skamex S. K. powiązań mających charakter grupy
kapitałowej. W przypadku małżonków posiadających majątkową wspólność małżeńską
dowodem pozostawania w tej samej grupie kapitałowej jest pozostawanie w sytuacji gdy
przedsiębiorcy dominującemu przysługuje prawo do całego albo części mienia przedsiębiorcy
zależnego. Nie można wykluczyć sytuacji, iż małżonkowie wywierają na siebie wpływ i jeden
z przedsiębiorców (małżonków) wywiera decydujący wpływ na innego przedsiębiorcę
(małżonka). Powyższe tym bardziej nabiera znaczenia, w sytuacji gdy oboje małżonków
posiada majątkową wspólność małżeńską. Należy podkreślić, że na zakres wspólności
małżeńskiej majątkowej określonej w art. 31 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego składa się
dochód pochodzący z działalności gospodarczej (art. 33 kodeksu), co oznacza, iż każdy z
małżonków czerpie korzyści majątkowe z dochodu uzyskiwanego z działalności prowadzonej
przez drugiego małżonka. Ponadto zgodnie z art. 41 kro wierzyciel jednego małżonka może

również żądać zaspokojenia z majątku wspólnego małżonków. W konsekwencji zarówno
korzyści majątkowe uzyskiwane z prowadzonej działalności, jak również obciążenia ciążące
na którymkolwiek z małżonków bezpośrednio dotyczą drugiego z małżonków, tj. wpływają na
jego sferę majątkową.
Odwołujący wskazał, że małżeństwo Państwa E. M. i J. K. zajmuje się działalnością
gospodarczą rodzajowo podobną, zamieszkują pod jednym adresem oraz posiada majątkową
wspólność małżeńską.
Biorąc pod uwagę definicję legalną grupy kapitałowej (art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów) można uznać, że małżeństwo Państwa E. i J. K. mogą wywierać
na siebie wpływ w rozumieniu powołanego przepisu. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej dokonywano oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem
przynależności do tej samej grupy kapitałowej (przykładowo wyrok KIO z dnia 26 czerwca
2014r, sygn. akt 1181/14, 1182/14,1183/14,1194/14, 1195/14), o której mowa w art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp. W przywołanym orzeczeniu KIO uznała, iż małżonkowie biorący udział w
tym samym postępowaniu należą do jednej grupy. Przesłankami wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp są, oprócz przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, złożenie odrębnych ofert w tym samym postępowaniu oraz stwierdzenie, że
istniejące powiązania między członkami grupy kapitałowej prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy Wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Oceniając zaistnienie drugiej przesłanki należy zauważyć, że zgodnie z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia
obejmuje 16 części. W tych okolicznościach, jakkolwiek zamawiający prowadzi postępowanie
na cały przedmiot zamówienia, to jest ono złożone z 16 autonomicznych części. W każdej z
tych części odrębnie oceniani są Wykonawcy z punktu widzenia spełnienia warunków
podmiotowych i ewentualnych przesłanek wykluczenia oraz odrębnie i niezależnie oceniane
są oferty co do zgodności ich treści z postanowieniami siwz i przepisów ustawy Pzp. W
rzeczywistości zatem w odniesieniu do każdej części prowadzone są niezależne postępowania
„cząstkowe” w ramach całości postępowania. Dla porównania zasadności takiego
wnioskowania w analogicznych sytuacjach warto przytoczyć przepis art. 93 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym jeżeli Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych
przesłanki unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się odpowiednio do poszczególnych części. Niesporne jest, że pomimo braku literalnego
sformułowania w przepisach ustawy także inne czynności postępowania, w tym wskazane
powyżej, prowadzi się w poszczególnych częściach. W obszarze będącym przedmiotem sporu
racjonalne zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 powinno być odnoszone do każdej z

części postępowania, a sformułowanie w przepisie „w tym postępowaniu” winno być
rozumiane jako dotyczące postępowania w określonej części. Niesporne jest, że Wykonawca
Polmil S.K.A. kontrolowany przez Panią E. M. K. i Wykonawca Skamex S. K. kontrolowany
przez Pana J. K. złożyli oferty na jedną (największą) części zamówienia. Okoliczność ta
pozwala na stwierdzenie, że zachodzą wobec nich przesłanki wykluczenia z postępowania
określone w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Te same ustalenia prowadzą także do wniosku,
że małżeństwo Pani E. M. K. i Pana J. K. rywalizują o to samo zamówienie publiczne.
Odwołujący podał, że współdziałanie w ramach jednej grupy kapitałowej, której
działania mogą naruszyć uczciwą konkurencję widać również w sposobie przygotowania ofert
i współdziałania Wykonawców Skamex S.K. i Polmil S.K.A na etapie sporządzania ofert:
− oferty zostały złożone w tym samym czasie — na kopertach widnieje różnica 5 minut,
− identyczny układ na kopertach (nadawca, odbiorca),
− ostatnia pusta strona za formularzem cenowym w obu ofertach jest podbita i
podpisana (powyższa praktyka występuje tylko w ofercie Polmil S.K.A. — str. 7 oferty
i Wykonawcy Skamex S.K. - str. 10 oferty),
− gwarancje ubezpieczeniowe wpłaty wadium podpisane przez te samą osobę,
− gwarancje ubezpieczeniowe wpłaty wadium dla obu Wykonawców zostały
wystawione w Łodzi (tymczasem Polmil S.K.A. ma siedzibę w Bydgoszczy),
− gwarancja ubezpieczeniowa wpłaty wadium przedłożona przez obu Wykonawców
obejmuje okres do maja 2015 r (pomimo tego, iż wymagany był jedynie 60-dniowy
okres gwarancji, który upływa w połowie lutego 2015 r),
− wypis z KRK dla prezesa zarządu Wykonawcy Poliml S.K.A. wystawiono w Łodzi a
nie Bydgoszczy, gdzie ma siedzibę Wykonawca Polmil S.K.A.,
− Wykonawcy Polmil S.K.A. i Skamex S. K. oferują identyczne produkty - dotyczy całej
części 15 zamówienia,
− do ofert Wykonawcy Polmil S.K.A. i Skamex S.K. załączono wypełnione i podpisane
załączniki 2 a i 2 b (praktyka taka zaistniała tylko w ofercie Wykonawcy Polmil S.K.A.
Skamex S.K), pomimo tego, iż Zamawiający wymagał złożenia załącznika 2a lub 2b.
Odwołujący nadmienił następnie, że szczególnie bogate jest orzecznictwo Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów w materii składania ofert przez małżonków (m.in. decyzja
Prezesa UOKiK z 04.10.2010 r., RWR-24/2010; decyzja Prezesa UOKiK z 27.07.2011 r.,
RKR-24/2011), z których każdy prowadzi samodzielną działalność gospodarczą. Przykładowo
w przetargu nieograniczonym na utrzymanie dróg na terenie miasta Szczecina w zakresie
oznakowania pionowego przeprowadzonym w 2010 r. odrębne oferty złożyli m. in.
małżonkowie, z których każdy prowadził samodzielność działalność gospodarczą pod tym

samym adresem. W wyniku przeprowadzonego postępowania przez UOKiK w decyzji Urzędu
z 6 września 2011 r. (nr RKT - 25/2011) ustalono, że przedsiębiorcy ci zawarli porozumienie
ograniczające konkurencję prowadzące m. in. do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował
wyższą cenę za wykonanie zamówienia i zakazano dalszego jej stosowania (por.
www.uokik.gov.pl/download.php?plik=10738). W powyższym stanie faktycznym uznano, że
zaszła przesłanka odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji tj. z art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, że składane oferty wzajemnie ze sobą
konkurowały, co prowadziło do skutków opisanych w decyzji.
Podsumowując, Odwołujący zarzucił, iż Wykonawca Skamex S.K. i Wykonawca Polmil
S.K.A. winni podlegać wykluczeniu z postępowania, gdyż należą do jednej grupy kapitałowej
a złożenie przez nich oferty naruszyło uczciwą konkurencję i miało wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp).
Odwołujący dodał jednocześnie, że praktyka naruszenia konkurencji przez firmy
powiązane osobami małżonków Państwa E. i J. K. występuje nie tylko w przedmiotowym
postępowaniu, ale również w innych przetargach, przykładowo:
a) Szpital Uniwersytecki ul. Kopernika — Kraków, postępowanie na dostawę rękawiczek
medycznych (DZP-AJ-271-221/2014); termin składania ofert: 23 styczeń 2015 r., oferty
na te same części złożyli Wykonawcy Skamex i Polmil,
b) 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką- Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej, 30 — 901 Kraków, ul. Wrocławska 1—3, postępowanie na dostawę
materiałów medycznych jednorazowego użytku, sprawa nr 51/5WSzKzP - SP
ZOZ/2014, oferty na te same części złożyli Wykonawcy Skamex i Polmil.
Odwołujący zamieścił podobieństwa występujące w ofertach obu Wykonawców w
wyżej wymienionych postępowaniach przetargowych:
a) postępowanie na dostawę rękawiczek medycznych (DZP-AJ-271-221/2014),
zamawiający: Szpital Uniwersytecki ul. Kopernika - Kraków:
− oferty zostały złożone w tym samym czasie - na kopertach widnieje różnica 2 minut,
− gwarancje ubezpieczeniowe wpłaty wadium podpisane przez tą samą osobę,
− gwarancje ubezpieczeniowe wpłaty wadium dla obu Wykonawców zostały wystawione
w Łodzi (tymczasem Polmil S.K.A. ma siedzibę w Bydgoszczy),
− gwarancja ubezpieczeniowa wpłaty wadium przedłożona przez obu Wykonawców
obejmuje okres do 30 czerwca 2015 r (pomimo tego, iż wymagany był jedynie 60-
dniowy okres gwarancji, który upływa w połowie marca 2015 r),
− wypis z KRK dla prezesa zarządu Poliml S.K.A. wystawiono w Łodzi a nie Bydgoszczy,
gdzie ma siedzibę Polmil S.K.A.,

− Wykonawcy Polmil S.K.A. i Skamex S. K. oferują identyczne produkty - dotyczy cz. 3
zamówienia,
− Wykonawcy Polmil S.K.A. i Skamex S.K. biorą udział w częściach 1 i 3 zamówienia
b) postępowanie na dostawę materiałów medycznych jednorazowego użytku, sprawa nr
51/5WSzKzP - SP ZOZ/2014, zamawiający: 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką-
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej:
− identyczna treść i układ pism wykonawców Polmil S.K. A i Skamex S.K. na wniosku o
udostępnienie protokołu,
− gwarancje ubezpieczeniowe wpłaty wadium podpisane przez te samą osobę, zawarta
tego samego dnia, Gwarancja Polmil S.K.A ma nr 467293 a Skamex S.K. ma nr
467292,
− gwarancje ubezpieczeniowe wpłaty wadium dla obu Wykonawców zostały wystawione
w Łodzi (tymczasem Polmil S.K.A. ma siedzibę w Bydgoszczy)
− gwarancja ubezpieczeniowa wpłaty wadium przedłożona przez obu Wykonawców
obejmuje okres do lipca 2015 r (pomimo tego, iż wymagany był jedynie 60-dniowy
okres gwarancji, który upływa w połowie kwietnia 2015 r),
− wykonawcy Polmil S.K.A. i Skamex S.K. ubiegają się o te same pakiety nr 1 i 2.
Odwołujący podniósł, iż charakterystyczne w działaniu wspomnianych wyżej
Wykonawców jest składanie praktycznie identycznych ofert, wycofywanie się jednego z
Wykonawców z postępowania poprzez nieprawidłowe uzupełnianie oferty. Identyczna
sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu - Wykonawca Polmil nieprawidłowo
uzupełnił ofertę na wezwanie Zamawiającego, co spowodowało, iż w postępowaniu pozostał
drugi z Wykonawców oferujący najniższą cenę. Przy założeniu, że Wykonawca Polmil
uzupełniłby dokument prawidłowo i nie został z tego powodu wykluczony w postępowaniu
przetargowym w części 15 nadal pozostałoby trzech Wykonawców. W tyciej sytuacji, zgodnie
z zapisami SIWZ Zamawiający byłby zobligowany do przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
co nie gwarantowałoby żadnemu z tych Wykonawców uzyskanie zamówienia.

I. w zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex pomimo tego, iż złożenie oferty
przez Wykonawcę Skamex stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. zaistnienia pomiędzy
Wykonawcami Skamex oraz Polmil niedozwolonych powiązań, tj. stosowania praktyk
ograniczających konkurencję.
Odwołujący zarzucił, iż wyżej opisane praktyki stosowane przez Wykonawców Polmil i

Skamex w wysokim stopniu uprawdopodabniają stosowanie przez wspomnianych
Wykonawców praktyk ograniczających konkurencję (naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów), w szczególności zawarcia przez Wykonawców
porozumienia ograniczającego konkurencję. Na tej podstawie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3
ustawy Pzp oferty Wykonawców Polimil S.K.A. i Skamex S.K. powinny zostać odrzucone z
postępowania.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża interesowi lub narusza interes, innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn nieuczciwej
konkurencji uznaje się każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy
nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy wykonawcami
ustaleń których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu
warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Odwołujący podniósł, iż z okoliczności sprawy wynika, iż małżonkowie Panią E. M. K. i
Pan J. K. stosują praktykę niedozwolonego uzgadniania warunków składania ofert
sygnowanych przez Wykonawców Skamex i Polmil. Jak wyżej już było wspomniane, Państwo
E. i J. K. są małżeństwem pozostającym we wspólnym gospodarstwie domowym oraz
posiadającym majątkową wspólność małżeńską. Pani E. M. K. podejmuje decyzje strategiczne
i operacyjne (w tym powołuje członków organów zarządczych) w grupie kapitałowej w której
jest Wykonawca Polmil S.KA. tym samym podejmuje decyzje strategiczne i operacyjne u
Wykonawcy Polmil S.K.A. Natomiast Pan J. K. podejmuje decyzje strategiczne i operacyjne w
spółce Skamex sp. z o.o. i u Odwołującego Skamex S.K. Charakterystyczne w działaniu
wspomnianych wyżej Wykonawców jest składanie identycznych ofert oraz wycofywanie się
jednego z Wykonawców z postępowania poprzez nieprawidłowe uzupełnianie oferty w
zależności od tego, który z Wykonawców nie ma szans na konkurowanie o uzyskanie pozycji
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący dodał także, iż kwestia niedozwolonych uzgodnień pomiędzy małżonkami
mającymi wpływ na wynik postępowania zdążyła już być przedmiotem rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej, która w wyroku z dnia 26 czerwca 2014r, (sygn. akt 1181/14, 1182/14, 1183/14,
1194/14, 1195/14), która przychyliła się do stanowiska, wedle którego jeżeli obydwaj
wykonawcy pozostają w związku małżeńskim i jednocześnie we wspólności ustawowej
małżeńskiej, to w danej sytuacji wywierają na siebie wpływ i jeden z przedsiębiorców
(małżonków) wywiera decydujący wpływ na innego przedsiębiorcę (małżonka). Dodatkowo

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2013r. (sygn. akt: KIO 2865/12)
stwierdziła iż: „w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze zmową w ujęciu
horyzontalnym tj. porozumieniem pomiędzy przedsiębiorcami - działającymi na danym rynku
jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień składają oferty na poszczególne części tak, aby
ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie przedmiot zamówienia.”

Pismem z dnia 6 marca 2015 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Skamex.
Pismem z dnia 12 marca 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył o uwzględnieniu odwołania w całości.
Wykonawca Skamex wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia
sprzeciwu wobec uwzględniania w całości zarzutów odwołania oświadczył, że wnosi sprzeciw.
Pismem z dnia 17 marca 2015 r., wykonawca Skamex wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.
Na posiedzeniu Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła
wykonawcę Skamex do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie uwzględniła wniosku wykonawcy Skamex o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie podlega
odrzuceniu, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (pkt 3) oraz,
gdy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się (pkt 4).
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie ziściły się przesłanki do
zastosowania ww. podstaw odrzucenia. Nie zaistniały także inne podstawy, które
nakazywałyby odrzucenie odwołania. Fakt powołania w treści przystąpienia zgłoszonego w
sprawie o sygn. akt KIO 240/15, przez wykonawcę P. C., znacznej części okoliczności, które
obecnie uczynił podstawą odwołania, nie mógł skutkować uznaniem zaistnienia podstaw do
odrzucenia odwołania. Przedmiotowe okoliczności zostały wówczas podniesione ponad to, co
stanowiło podstawę ówczesnej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy
Skamex. Przystępujący do sprawy KIO 240/15 wykonawca nie mógł na tamtym etapie

postępowania wnieść odwołania od zaniechania odrzucenia oferty na podstawie dodatkowych
okoliczności, które nie stanowiły podstawy decyzji Zamawiającego. Okolicznościami
podniesionymi w treści przystąpienia nie mógł on również rozszerzyć przedmiotu sporu w
sprawie o sygn. akt KIO 240/15. Na ówczesnym etapie postępowania oferta Odwołującego
została uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji nie miał on podstaw do skarżenia
odrzucenia oferty wykonawcy Skamex i podnoszenia zaniechania uczynienia podstawą tego
odrzucenia także innych, dodatkowych okoliczności. Należy przytoczyć w tym miejscu pogląd
Krajowej Izby Odwoławczej, podzielany przez skład orzekający w niniejszej sprawie, zawarty
w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1557/14, gdzie wskazano, że „wykonawca
nie ma interesu w kwestionowaniu ofert wykonawców niżej sklasyfikowanych bądź
odrzuconych. Gdyby przyjąć stanowisko, że wykonawcy winni składać tzw. odwołanie
wyprzedzające, tzn. kwestionujące wszelkie niezgodności w ofertach wykonawców niżej
sklasyfikowanych lub odrzuconych, to doprowadziłoby to de facto do zmuszania wykonawców
do wnoszenia odwołań wobec ofert wykonawców, którzy w danym momencie postępowania o
udzielenie zamówienia w żaden sposób im nie zagrażają. Wykonawca kwestionujący oferty
wykonawców niżej sklasyfikowanych nie spełnia wymogu posiadania interesu, o którym mowa
w przepisie art. 179 ust. 1 p.z.p.”. Treści przystąpienia ze sprawy o sygn. akt KIO 240/15,
wykraczającej ponad ówczesną podstawę odrzucenia oferty, należało więc przypisać walor
jedynie informacyjny. Nie była to natomiast okoliczność, która uzasadniałaby twierdzenie, że
wykonawca powinien był już na tamtym etapie wnosić odwołanie, a tym samym Izba nie
znalazła podstaw do uznania, by odwołanie w niniejszej sprawie zostało złożone po terminie.
Odwołujący nie powoływał się w niniejszej sprawie wyłącznie na te same okoliczności, a
ponadto nie był on stroną wnoszącą odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 240/15. Dodatkowo
należy wskazać, że na gruncie ustawy Pzp nie istnieje możliwość częściowego odrzucenia
odwołania. Fakt, iż jeden z zarzutów odwołania Izba uznała za spóźniony, nie stanowił
podstawy do odrzucenia odwołania w całości.
Izba uznała, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą
w art. 179 ust. 1 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, gdzie dwóch wykonawców ubiega
się ostatecznie o udzielenie zamówienia wypełnienie przesłanki w postaci interesu i możliwości
poniesienia szkody było oczywiste.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutów z pkt 4 lit. f) i g) odwołania, dotyczących zaniechania, z naruszeniem art. 26
ust. 2d zdanie drugie w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24b ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwania wykonawcy Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie grupy kapitałowej oraz powiązań między
przedsiębiorcami i uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlegało oddaleniu.

Odnośnie zarzutów uwzględnionych przez Izbę (zarzuty z pkt 4 lit. f) i g) odwołania).
W treści oferty wykonawca Skamex oświadczył, że należy do grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, podając następujący skład grupy: Skamex Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Łodzi; Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; Lavinia I Sp. z o.o. S.K.A. z
siedzibą w Warszawie; MED INVESTMENTS Sp. z o.o. i Wspólnicy S.K.A. z siedzibą w Łodzi.
Wykonawca Polmil w treści oferty wskazał następujący skład grupy kapitałowej: Polmil
Sp. z o.o z siedzibą w Bydgoszczy; Polmil Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy.
Do reprezentowania Skamex Sp. z o.o. S.K. uprawniony jest komplementariusz, którym
jest Skamex Sp. z.o.o. Do reprezentowania spółki Skamex Sp. z o.o. uprawniony jest każdy
członek zarządu samodzielnie, w tym prezes lub wiceprezes zarządu. W skład zarządu
Skamex Sp. z o.o. wchodzi Pan J. K. (prezes) oraz Pani B. Ż. (wiceprezes). Pan J. K. posiada
37 udziałów o łącznej wartości 34.909,50 zł, a Pani B. Ż. 17 udziałów o łącznej wartości
16.039,50 zł.
Uprawnionym do reprezentowania spółki POLMIL Sp. z o.o. S.K.A. jest
komplementariusz samodzielnie. Komplementariuszami są POLMIL Sp. z o.o. i MED
PROPERTIES SP. z o.o. Jedynym wspólnikiem spółki POLMIK Sp. z o.o. jest Pani E. M. K. .
Prezesem Zarządu jest Pan A. P. .
Spółki Skamex Sp. z o.o. S.K.A., Skamex Sp. z o.o., MED Properties Sp. z o.o. mają
ten sam adres – ul. Częstochowska 38/52 w Łodzi. Pod tym adresem działa również spółka
Med Investment Sp. z o.o.
Państwo J. K. i E. M. K. pozostają małżeństwem, prowadząc wspólne gospodarstwo
domowe.

Spółki Skamex Sp. z o.o. Sp. k. oraz Polmil Sp. z o.o. S.K.A., w ramach prowadzonej
działalności współpracują ze sobą. Spółka Polmil jest dystrybutorem spółki Skamex.
Przystępujący nie negował okoliczności istnienia między spółkami współpracy operacyjnej w
ramach prowadzonej działalności. Podobnie nie został zakwestionowany wykaz powiązań
osobowych złożony przez Odwołującego w formie tabelarycznej, w którym podano m.in., że
Pani E. M. . byłą współzałożycielem i członkiem rady nadzorczej Skamex Company Ltd. Sp. z
o.o., przekształconej w Skamex Sp. z o.o. S.K.A., przekształconej w Skamex Sp. z o.o. S.k.,
a Pan J. K. wspólnikiem założycielem i prezesem zarządu. Nie zostały zakwestionowane
również pozostałe okoliczności przedstawione w złożonej tabeli, w tym, że Pan J. K. jest
prezesem zarządu i współzałożycielem spółki Skamex Sp. z o.o., spółki Med Investment Sp.
z o.o., a Pani E. M. K. była wspólnikiem Skamex Sp. z o.o. posiadając prawo reprezentacji do
4 stycznia 2013 r. i wspólnikiem i prokurentem Med Investment Sp. z o.o. do 16 grudnia 2013
r. Przystępujący nie negował także twierdzeń Odwołującego, że prezesem spółki Polmil jest
Pan A. P., a główną księgową spółki Skamex jest Pani A. P., która wcześniej była prezesem
spółki Polmil. Na tę okoliczność Odwołujący złożył kopię odwołania z 15 listopada 2012 r., w
którym widnieje pieczątka prezesa zarządu Polmil Sp. z o.o. z podpisem Pani A. P. .
Izba uznała wartość dowodową złożonej tabeli, kopii odwołania, Monitora Sądowego i
Gospodarczego, dokumentów notarialnych potwierdzających te same miejsce zamieszkania
Państwa J. i E. M. K., wydruku przedstawiającego wpisy do KRS.
Przystępujący w istocie nie negował istnienia powiązań osobowych podnoszonych
przez Odwołującego, argumentując, że w prowadzeniu biznesu jest to zjawisko naturalne i nie
jest zdarzeniem nietypowym współpraca z osobami sprawdzonymi i zaufanymi.
Odwołujący nie wykazał natomiast, by między wykonawcą Skamex i Polmil istniały
powiązania kapitałowe o takim charakterze, że jeden podmiot posiada udziały w drugim, bądź
dysponuje uprawnieniami pozwalającymi na powoływanie członków organu, jak również, by
jeden z małżonków posiadał udziały w firmie prowadzonej przez drugiego małżonka. Kwestie
te, w ocenie Izby, nie mogły jednak przesądzać o braku zasadności postawionych zarzutów.
Istniejące powiązania osobowe wymagają, zdaniem Izby, zbadania w kontekście, czy mamy
tu do czynienia z grupą kapitałową. Źródła powiązań i możliwości ewentualnych wpływów
Odwołujący upatrywał w okoliczności prowadzenia firm przez oboje małżonków, które to firmy
działają na tym samym rynku i startują w tych samych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba nie uznała, by złożona przez Przystępującego korespondencja
mailowa wzmiankująca o ustanowieniu rozdzielności majątkowej oraz podziale majątku
wspólnego, mogła stanowić dowód podważający argumentację odwołania. Przystępujący nie
złożył akt notarialnego, wskazanego w treści tego maila, a nie powinno to stanowić trudności,

skoro akt ten miał zostać zawarty w dniu 19 września 2011 r. i niewątpliwie powinien być on w
posiadaniu Pana J. K. .
W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, wykazane w toku postępowania
okoliczności, stopień nagromadzenia powiązań o charakterze nieformalnym, stosunkowo długi
okres trwania tych powiązań, przyznana przez Przystępującego okoliczność istnienia
współpracy operacyjnej między tymi podmiotami (co jest oczywiście zjawiskiem naturalnym w
prowadzeniu działalności gospodarczej) – uzasadniały łącznie przyjęcie stanowiska o
konieczności przeprowadzenia rzetelnej procedury wyjaśniającej.
Zgodnie z art. 26 ust. 2d Pzp wykonawca wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5,
albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i 4 stosuje się.
W myśl art. 24b ust. 1 Pzp Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5,
istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia
wykonawcy.
Izba uwzględniła w konsekwencji odwołanie w zakresie dotyczącym zaniechania przez
Zamawiającego zbadania kwestii odnoszących się do grupy kapitałowej i powiązań
występujących między przedsiębiorstwami Skamex oraz Polmil, a także czy powiązania te
dają podstawę do uzananie, że są to podmioty z jednej grupy kapitałowej, a jeżeli tak czy
występujące między nimi powiazania mogły prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w
tym postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie zbadał tych kwestii, a były mu one sygnalizowane
już na etapie poprzedniej rozprawy w ramach zgłoszonego przystąpienia. To zadaniem
Zamawiającego będzie ustalenie i ocena powyższych kwestii z wykorzystaniem narzędzi w
postaci wezwań do uzupełnień lub wyjaśnień, którymi Zamawiający dysponuje na gruncie
ustawy Pzp. Okoliczności przytoczone przez Odwołującego uzasadniały więc ocenę, że
Zamawiający powinien bardziej szczegółowo zbadać i ocenić powyższe kwestie, dając
jednocześnie szansę Przystępującemu do złożenia wyjaśnień lub dokumentów. Końcowo
Zamawiający oceni także, czy w przypadku, gdyby ustalił inny niż podany przy ofercie skład
grupy, to czy działanie wykonawcy kwalifikuje się do zarzutu podania nieprawdziwych
informacji oraz czy działanie tych podmiotów mogło prowadzić do zachwiania uczciwej
konkurencji.

Odnośnie zarzutów, które w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp poprzez
niewykluczenie wykonawcy Skamex pomimo tego, że złożył wraz z ofertą niepełną listę
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, a brak pełnej informacji miał istotny
wpływ na wynik postępowania (zarzut z pkt 4 lit. e) odwołania) oraz w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skamex z
powodu istnienia pomiędzy wykonawcami Skamex oraz Polmil niedozwolonych powiązań,
które prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (zarzut z pkt 4
lit. h) odwołania).
Zarzuty dalej idące – ponad to, co zostało podniesione w ramach zarzutów
uwzględnionych przez Izbę – to jest mające przesądzać, że doszło już do zaistnienia zdarzeń,
co do których Zamawiający musi dopiero przeprowadzić procedurę wyjaśniającą, a więc w
szczególności, że doszło już do niepodania pełnej listy podmiotów oraz że istniejące
powiązania uzasadniały już teraz wykluczanie wykonawcy, czy to z powodu podania
nieprawdziwych informacji, czy to z powodu złożenia odrębnych ofert przez członków grupy –
były na tym etapie, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia tych kwestii,
zarzutami przedwczesnymi. W konsekwencji nie zasługiwały one na uwzględnienie na tym
etapie postępowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art
89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex
pomimo tego, iż wyroby przez niego oferowane są niezgodne z przepisami oraz nie spełniają
warunku siwz w zakresie zgodności z przepisami o dopuszczeniu do obrotu i używania na
terenie Polski (brak aktualizacji certyfikatu WE) oraz w zakresie zgodności z ustawą o
wyrobach medycznych (wprowadzanie w błąd co do właściwości oferowanego wyrobu
medycznego) – zarzut z pkt 4 lit. a) odwołania.
Zgodnie z art 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący nie wykazał, że w tym przypadku przepisy, do
których się odwołał – tj. ustawy o wyrobach medycznych i aktu wykonawczego do tej ustawy
– zawierają normy prawne stanowiące o nieważności oferty.
W pkt 3.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferowane wyroby muszą być wyrobami
medycznymi dopuszczonymi do obrotu i używania na terenie Polski zgodnie z
postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
W pkt 6.3.1 SIWZ Zamawiający postawił wymóg złożenia oświadczenia o
dopuszczeniu oferowanych wyrobów medycznych do obrotu i używania na terenie Polski

zgodnie z postanowieniami ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r,
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji.
W załączniku nr 4 do SIWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek wykonawcy, że na
każdorazowe wezwanie Zamawiającego przedstawi on dokumenty dopuszczające wyrób
medyczny do obrotu i używania na terenie Polski.
Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ.
Pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedstawienia dokumentów dopuszczających wyroby medyczne zaoferowane w części 15
poz. 1 i 2 do obrotu i używania na terenie Polski (certyfikat CE wydany przez jednostkę
certyfikowaną i deklaracja zgodności). Zamawiający wskazał, że chęć zapoznania się z tymi
dokumentami wynika z faktu, że złożone próbki pochodzą od różnych dystrybutorów.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, przy piśmie z dnia 19 stycznia 2015 r. złożył
deklarację zgodności oraz certyfikat WE.
Oceniając postawiony zarzut należało przede wszystkim mieć na uwadze treść
specyfikacji niniejszego postępowania oraz dokumenty, jakich żądał Zamawiający od
Przystępującego. Izba nie uznała, by pkt 3.2 i 6.3.1 specyfikacji można było analizować w
oderwaniu od siebie. Pkt 6.3.1 specyfikacji stanowił o dokumencie oświadczenia, a więc
odnosił się on wprost do pkt 3.2 specyfikacji. Jednocześnie Zamawiający pozostawił sobie
prawo żądania innych dokumentów, poprzez odpowiedni zapis załącznika nr 4 do SIWZ.
Przystępujący złożył dokumenty takie, jak wymagał Zamawiający i w specyfikacji i w wyniku
wezwania, w którym Zamawiający zażądał jedynie certyfikatu i deklaracji zgodności.
Zamawiający nigdzie w specyfikacji, ani w wezwaniu nie żądał dokumentacji opisującej
przyjęte na oznakowaniu wyrobu określenia. Twierdzenia Odwołującego, że taki obowiązek
po stronie Przystępującego istniał nie znajdowało oparcia ani w treści specyfikacji, ani treści
wezwania Zamawiającego. To w istocie w treści odwołania Odwołujący wywiódł taki
obowiązek, który Zamawiający uznał wbrew wszystkim swoim wcześniejszym działaniom.
Zamawiający nie widział potrzeby tego rodzaju dokumentów na etapie ponownego wyboru, a
przecież znał już wówczas argumenty Odwołującego, który przedstawił je w ramach
przystąpienia w poprzedniej sprawie. Tak więc w istocie dopiero na etapie odwołania
Zamawiający uznał, że jednak taki obowiązek był – pomimo, że nie wyraził go wprost, ani w
specyfikacji, ani w swoim wezwaniu.
Co do zarzuconego braku aktualizacji certyfikatu WE to w ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, że taka aktualizacja była konieczna, a w konsekwencji że brak tej aktualizacji oznacza
brak zgodności z ustawą o wyrobach medycznych, a w konsekwencji brak zgodności ze
specyfikacją, która wymagała by wyroby były dopuszczone do obrotu i używania na terenie

Polski zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych. Sam Odwołujący przedstawił pismo
skierowane w dniu 2 marca 2015 r. do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych, którym dopiero stara się potwierdzić okoliczności, które
już teraz uczynił podstawą swojego zarzutu. Skoro Odwołujący dopiero ubiega się o
stanowisko organu wyspecjalizowanego w tej tematyce, co potwierdza ww. pismo, a więc
dopiero szuka potwierdzenia swoich twierdzeń to trudno uznać, by udowodnił przed Izbą
okoliczności, na których oparł swoje zarzuty.
Izba wskazuje przy tym, że jednostka notyfikująca skontrolowała połączenie
niesterylnego łącznika ze sterylnym cewnikiem. Potwierdziła, że jest to zgodne z wymaganiami
zasadniczymi. Nasuwa się więc wniosek, że skoro zastosowanie niesterylnego łącznika
zostało zatwierdzone, to tym bardziej wymogom zasadniczym powinno odpowiadać
zastosowanie łącznika mikrobiologicznie czystego (a więc posiadającego, w ocenie Izby,
właściwości lepsze niż produkt niesterylny). Odwołujący sam zaś wskazywał, że nie
kwestionuje, że łącznik Przystępującego jest mikrobiologicznie czysty. Ponadto, Zamawiający
uwzględniając poprzednie odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 240/15, uznał, że produkt
spełnia wymagania mikrobiologicznej czystości. Jest więc zgodny ze specyfikacją, a więc, że
odpowiada również przepisom ustawy o wyrobach medycznych. Nie sposób uznać, by
Zamawiający mógł teraz odrzucać ofertę, która przedstawia zaakceptowany i oceniony już
przez niego produkt z uwagi na brak dokumentów, których wcześniej nie żądał, nie wzywał do
wyjaśnień, ani nie zastrzegł obowiązku ich złożenia w treści specyfikacji. Odwołujący – który
zgłosił przystąpienie do sprawy o sygn. akt KIO 240/15 – nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości ówczesnego odwołania.
Dodatkowo, Przystępujący złożył dokument w postaci oświadczenia Carefusion UK.
LTD Sp. z o.o. Oddział w Polsce, w którym wskazano, że zmiany w treści etykiety adaptera do
dostępu do dróg oddechowych AirLife Verso (nr kat CSC100) nie były związane z żadnymi
zmianami projektowymi, konstrukcyjnymi, technologicznymi oraz z żadnymi zmianami
właściwości parametrów działania i użytkowania produktu oraz nie były związane z żadnymi
zmianami w systemie jakości. Izba uznała wartość dowodową złożonego dokumentu.
Odwołujący nie przedstawił rzeczowych argumentów, które nakazywałyby zdyskredytowanie
przedmiotowego dowodu, który dodatkowo podważył zasadność twierdzeń Odwołującego o
konieczności przeprowadzenia procedury aktualizacji certyfikatu, a wobec jej braku o
niespełnieniu prawnych wymogów dopuszczenia wyrobu do obrotu i użytkowania, a w
konsekwencji o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Należy jednocześnie wskazać, że powołany pkt 13.2 Załącznika nr 1 do
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań zasadniczych

oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych (Dz. U. 2011.16.74) zaleca, aby
informacje miały postać symboli. Każdy użyty symbol lub kolor identyfikacyjny musi być
zgodny z normami zharmonizowanymi. W przypadku gdy normy zharmonizowane nie
określają odpowiednich symboli lub kolorów identyfikujących, zastosowane symbole i kolory
muszą być opisane w dokumentacji dostarczonej z wyrobem medycznym. Mowa jest więc tu
o tym, że zastosowane symbole i kolory muszą być opisane, gdy normy zharmonizowane ich
nie określają. Przystępujący nie stosuje symbolu, ani koloru, lecz podaje określenie „clean”,
którego znaczenie, ewentualne ustalenie jego znaczenia, nie powinno nastręczać trudności
dla profesjonalistów w tej branży.
Odnośnie przywołanego przez Odwołującego pkt 9.1 ww. załącznika, stanowi on, że
jeżeli wyrób medyczny jest przeznaczony do używania w połączeniu z innymi wyrobami
medycznymi lub sprzętem, to cały układ, włączając system połączeń, musi być bezpieczny i
nie może pogarszać podanych parametrów działania wyrobów medycznych. Wszelkie
ograniczenia używania wskazuje się w oznakowaniu lub w instrukcjach używania.
Zamawiający w wyniku zmiany treści SIWZ, w tym wynikających z uwzględnienia zarzutów
odwołania ze sprawy o sygn. akt KIO 1948/14, dopuścił zaoferowanie rozwiązania
modułowego zawierającego łącznik, który nie musi być sterylny. Nie sposób więc uznać, by
zastosowanie tego łącznika mogło w tym przypadku pogarszać parametry działania całego
systemu, skoro system ten mógł być oparty na niesterylnym łączniku. Zgodność tego
rozwiązania modułowego z treścią SIWZ została potwierdzona w sprawie o sygn. akt KIO
240/15. Dodatkowo, należy wskazać, że Przystępujący w żadnym miejscu nie twierdził, że
zaoferowany łącznik jest sterylny, nie oznacza też tą cechą przedmiotowego produktu.
W konsekwencji, w ocenie Izby, nie zostało wykazane, że zaoferowany wyrób nie
spełnia warunku, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, zgodnie z
którym wyrobu muszą spełniać odnoszące się do nich wymagania zasadnicze. Odwołujący nie
udowodnił także konieczności przeprowadzenia procedury aktualizacyjnej certyfikatu, ani nie
wykazał, że Przystępujący miał obowiązek przedłożenia certyfikatu zaktualizowanego, w tym
obowiązek dostarczenia wraz z wyrobem dokumentacji, w której znalazłby się opis przyjętych
na oznakowaniu wyrobu określeń. Złożone zaś przez Przystępującego dokumenty, stosownie
do treści SIWZ i zakresu zawartego w wezwaniu Zamawiającego, stanowiły dokumenty
potwierdzające zgodność oferty z treścią specyfikacji.
Ponadto, Izba nie uznała twierdzeń, że Przystępujący dopuścił się wprowadzenia w
błąd, co do właściwości oferowanego wyrobu medycznego.
Przede wszystkim postawionego zarzutu nie można było odnosić do nieograniczonego
kręgu użytkowników wyrobu. W tym konkretnym przypadku użytkownikiem będzie

Zamawiający – a więc podmiot posiadający specjalistyczną wiedzę medyczną, podobnie jak
osoby przez niego zatrudnione, które będą już bezpośrednio stosować zamawiany wyrób. Izba
uznała argumenty Przystępującego, że osoby te są szkolone ze sposobu użytkowania wyrobu
oraz posiadają one wiedzę o cechach danego produktu – gdyż stanowi to podstawę warsztatu
ich pracy.
Izba odrzuciła możliwość, by w okolicznościach tej sprawy Zamawiający (a w
konsekwencji pracownicy Zamawiającego, którzy ewentualnie stosowaliby wyrób zaoferowany
przez Przystępującego) mógł w ogóle zostać wprowadzony w błąd, co do właściwości
produktu. Zamawiający dopuścił łączniki mikrobiologicznie czyste. Jednocześnie nie określił,
ani co rozumie przez ten parametr, ani w jaki sposób ma on zostać wykazany. Nie sposób
więc uznać, by Zamawiający mógł zostać wprowadzony w błąd, co do właściwości, których
sam nie określił, ani nie narzucił konkretnych wymogów. Ponadto, należy wskazać, że
przywołany przez Odwołującego art. 8 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych odnosi się do
nazw, oznakowań i instrukcji używania. Tutaj ani nazwa produktu nie wprowadzała w błąd, ani
instrukcje używania. Natomiast, co do oznakowania to Zamawiający sam w toku rozprawy
wskazał, że etykieta nie wprowadza go w błąd, bo mikrobiologiczna czystość nie została
zdefiniowana.
Odwołujący oparł w tym zakresie swoją argumentację na tym, że użytkownik musi mieć
możliwość rozróżnienia wyrobów sterylnych od niesterylnych. Wskazano, że zamieszczenie
niezidentyfikowanych oznaczeń powoduje wprowadzenie w błąd użytkowania, który nie ma
możliwości ustalenia co oznaczają te symbole. Argumentacja ta pomijała jednak okoliczność
już wcześniej przesądzoną, tj. że Zamawiający musiał odstąpił od wymogu, by łącznik był
sterylny. Na rozprawie Zamawiający wskazał, że dla Zamawiającego obecnie jest bez
znaczenia, czy jest to produkt sterylny, czy biologicznie czysty. Nie sposób więc było uznać
możliwości wprowadzenia w błąd, co do sterylności wszystkich elementów składowych skoro
sam Zamawiający takiej sterylności nie oczekiwał.
W zakresie tego zarzutu w uzasadnieniu odwołania podniesiono, że Przystępujący
poprzez nierzetelny opis produktu dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut te nie
został udowodniony, zwłaszcza że Odwołujący nie potrafił skutecznie zanegować argumentu,
że przy tysiącach produktów wprowadzonych do obrotu na przestrzeni lat nie miały miejsce
reklamacje czy zgłoszenia incydentów medycznych, co zdaniem Izby uprawniało do wniosku,
że opis towaru, ani nie wprowadza użytkowników w błąd, ani nie podaje nieistniejących
właściwości. Przystępujący w sposób rzeczowy przedstawił jednocześnie zasady oznaczania
produktów cechą sterylności, wskazując na normę PN-EN ISO 15223-1. Łącznik CSC100
dostarczany jest w formie niesterylnej tak więc, żeby producent był zgodny z normą i ustawą

o wyrobach medycznych, to nie może umieszczać informacji, że produkt jest niesterylny.
Przepisy nakazują umieścić informacje o tym, że produkt jest sterylny. Jeżeli nie ma takiej
informacji to wiadomym jest, że produkt jest niesterylny, i taki jest cel tych przepisów.
Zamawiający potwierdził przy tym, że przez ostatnie 4 lata użytkował produkty firmy
Skamex. Przystępujący wskazał ilości (tysiące) dostarczonych wyrobów. Nie sposób uznać,
by dostarczane produkty, ich opis, mógł wprowadzać w błąd, skoro ani Zamawiający, ani inny
podmiot nie zgłaszał reklamacji, ani incydentu medycznego. Odwołujący nie przedstawił
rzeczowych argumentów, które podważałyby te okoliczności. Trudno także przyjąć Izbie, by
Zamawiający przez 4 lata stosował produkty nie odpowiadające wymogom przepisów prawa,
bądź produkty, które mogłyby go wprowadzać w błąd.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Skamex, pomimo zaoferowania przedmiotu
zamówienia niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zaoferowany
przez Wykonawcę Skamex wyrób w postaci adaptera nie pozwala na dokonanie zabiegu
zgodnie z wymogami aseptyki (zarzut z lit. b) odwołania).
Zamawiający potwierdził w toku rozprawy, że nie doprecyzował wymogów dotyczących
zachowania zasad aseptyki. Konsekwencje zaniechań Zamawiającego nie mogą obciążać
wykonawcy. Odwołujący sam w treści odwołania wskazywał, że Zamawiający nie określił w
oparciu, o jakie zasady procedura odsysania powinna być realizowana. Odwołanie się do
pytania nr 3 nie mogło przy tym przesądzić o skuteczności postawionego zarzutu.
Zamawiający wskazał w toku rozprawy, że odnosił się jedynie do ostatniego akapitu zapytania,
co nakazywało przyjąć, że nie uwzględniał kontekstu całości pytania – w tym nie uwzględniał
tego, co chciał mu umożliwić Odwołujący swoim pytaniem, a więc wprowadzenia (w istocie
wbrew wcześniejszym rozstrzygnięciom i ukształtowaniu treści SIWZ), wymogu, że wszystkie
elementy mają być sterylne. Treść pytania, co słusznie wytknął Przystępujący, nie odnosiła się
przy tym do rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego. Wprowadzenie wymogów
aseptyki w sposób prezentowany przez Odwołującego, nie tylko nie odpowiadałoby
wcześniejszym rozstrzygnięciom, które zapadły w tej sprawie, ale także mogłoby być uznane
za wymóg nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia (skoro dopuszczono
rozwiązania modułowe, to trudno uznawać za dopuszczalne takie pojmowanie zasad aseptyki,
które w istocie wyłącza możliwość zastosowania rozwiązań modułowych, tym bardziej, że
Zamawiający nie dookreślił tej kwestii, a dodatkowo skoro oddział na którym mają być te
produkty użytkowane nie jest oddziałem wymagającym zachowania zasad tzw. aseptyki
chirurgicznej – co zdaniem Izby, Przystępujący w sposób rzeczowy wykazał). W konsekwencji,

dowody złożone przez Odwołującego w postaci Zaleceń Polskiego Towarzystwa Pielęgniarek
Anestezjologicznych i Intensywnej Terapii, wydruk dotyczący sterylizowania łyżek do
larygnoskopu, korespondencja mailowa z konsultantem naukowym ww. Stowarzyszenia, czy
złożona definicja aseptyki, nie mogły mieć istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu. Jak wskazano wcześniej SIWZ nie określała szczegółowych
wymagań, co do zachowania zasad aseptyki, odpowiedzą Zamawiającego z dnia 13 listopada
2014 r. nie zostało potwierdzone stanowisko Odwołującego, który dążył w istocie do tego, by
pozbawić znaczenia zmian nakazanych w treści specyfikacji i de facto poprzez kwestie
związane z zasadami aseptyki wprowadzić ograniczenie tylko do wyrobów cechujących się
sterylnością. Przedstawione zalecenia odnosiły się przy tym do procedury odsysania
otwartego, podczas, gdy niniejsze postępowanie traktuje o cewnikach do odsysania w
systemie zamkniętym. Izba uznała jednocześnie wartość dowodową materiałów złożonych
przez Przystępującego i dotyczących aseptyki medycznej, w tym funkcjonujących podziałów
na aseptykę medyczną i chirurgiczną oraz argumentację odnoszącą się do faktu, że z uwagi
na specyfikę oddziału Zamawiającego nie powinno się w tym przypadku postrzegać zasad
aseptyki na poziomie odpowiadającym aseptyce chirurgicznej. Zamawiający bynajmniej
takiego zastrzeżenia nie uczynił.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex pomimo tego, iż wyroby przez
niego oferowane nie spełniają warunku siwz w zakresie dopuszczenia do obrotu i używania
na terenie Polski, tj. nie posiadają wymaganego certyfikatu WE w zakresie produkcji łącznika
przez podmiot trzeci na Tajwanie dla Carefusion (zarzut z pkt 4 lit. c) odwołania)
Ustalony na moment zamknięcia rozprawy stan sprawy nie potwierdził twierdzeń, iż
certyfikat złożony przez Odwołującego nie dotyczy produktów zaprojektowanych lub
wyprodukowanych przez stronę trzecią w imieniu firmy wymienionej w certyfikacie. W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w wydanym dla CareFusion Certyfikacie WE
- System zapewnienia pełnej jakości (Nr CE 551231) wskazano: „Ważność tego certyfikatu
zależy od systemu jakości spełniającego wymogi Dyrektywy co demonstrowane jest poprzez
działania nadzorcze Jednostki Notyfikowanej. Zatwierdzenie wyklucza wszystkie produkty
zaprojektowane i / lub wyprodukowane przez stronę trzecią w imieniu firmy wymienionej w tym
certyfikacie, chyba że zostało to wyraźnie uzgodnione z BSI”. Przystępujący zasadnie
podniósł, że Odwołujący pominął zastrzeżenie zawarte w treści certyfikatu in fine – chyba, że
zostało to wyraźnie uzgodnione z BSI (jednostka notyfikująca – uwaga Izby). Przystępujący
wskazał, że tego rodzaju uzgodnienie miało właśnie miejsce i na tę okoliczność przedstawił

dowód z uzgodnionej z BSI Listy istotnych podwykonawców, gdzie wyszczególniono m.in.
podmiot z Tajwanu, będący podwykonawcą łącznika. Izba uznała w pełni wartość dowodową
złożonego dokumentu. Nie zasługiwały na akceptację argumenty Odwołującego, iż załącznik
ten powinien być złożony już w ramach uzupełnienia, a więc, że dowód ten był spóźniony. Izba
rozstrzyga sprawę biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.
2 Pzp). W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w treści wezwania jedynie na konieczność
dołączenia certyfikatu i deklaracji, co zostało wypełnione przez wykonawcę. Dokumenty te nie
budziły wówczas wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie żądał w szczególności, by do
certyfikatu koniecznym było załączenie wszystkim potencjalnie możliwych załączników, w tym
np. załącznika w postaci Listy istotnych wykonawców. Izba uznała argumentację
Przystępującego, że dokumentacja stanowiąca podstawę certyfikatu jest tak obszerna, że
nieracjonalnym byłoby żądanie złożenia całości załączników. Istota zawiera się w dokumencie
certyfikatu i taki też dokument był wymagany przez Zamawiającego. W związku z
wątpliwościami podniesionymi przez Odwołującego wykonawca miał prawo powołać dowód,
które przedmiotowe wątpliwości w sposób jednoznaczny usunęły, a Izba miała obowiązek
wziąć ten dowód pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Nie mogły mieć jednocześnie
istotnego znaczenia, w kontekście zgodności z treścią SIWZ, okoliczności dotyczące adresu
autoryzowanego przedstawicie producenta na terenie UE.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex z powodu niezłożenia
wraz z ofertą wymaganych próbek oraz bezprawne wezwanie Wykonawcy Skamex do
uzupełnienia oferty w przedmiocie próbek oferowanych wyrobów (zarzut z pkt 4 lit d)
odwołania).

W pkt 6.3.1 SIWZ Zamawiający wskazał na dokumenty potwierdzające, że oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, wyszczególniając m.in. próbki
ofertowanych wyrobów. Jednocześnie, Zamawiający podał, że próbki wykorzystane zostaną
do sprawdzenia zgodności oferowanych produktów z opisem przedmiotu zamówienia (pkt
6.3.1.3). Powtórzone to zostało w rozdziale dotyczącym sposobu przygotowania oferty, gdzie
Zamawiający wskazał, że próbki zostaną wykorzystane przy ocenie zgodności oferowanych
wyrobów z wymaganiami zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (pkt
10.4 SIWZ).
Odnosząc się do przewidzianej dla próbki roli w postępowaniu należy każdorazowo
ustalić, jakimi intencjami kierował się zamawiający wprowadzając wymóg załączenia jej do

oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, próbka stanowić może bowiem dokument
przedmiotowy w ujęciu przepisu § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231), i będzie
wówczas podlegać uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 P.z.p. (przykładowo: wyrok
KIO z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt KIO 2034/14). W takiej sytuacji jej rolą jest
umożliwienie zamawiającemu skonfrontowania postawionych przedmiotowi zamówienia
wymagań z opisanymi w SIWZ właściwościami.
Zamawiając wprost wskazał próbkę, jako dokument, potwierdzający, że oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zamawiający uznał więc w
tym postępowaniu próbkę za dokument przedmiotowy w ujęciu § 6 ust. 1 pkt 1 ww.
rozporządzenia. Próbka nie stanowiła w tym przypadku treść oferty, a poprzez jej uzupełnienie
nie mogło dojść do naruszenia zakazów określonych w art. 87 ust. 1 Pzp. W okolicznościach
niniejszej sprawy uzupełnienie dotyczyło przy tym jedynie wymaganej ilości próbek,
wykonawca nie przedstawiał innych próbek niż pierwotnie.
W wyroku Izby z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1158/14, wyrażono pogląd,
że: „1. Wobec przyjętej przez ustawodawcę techniki legislacyjnej, oczywiste jest, że art. 26
ust. 3 p.z.p. - odsyłając do kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2
p.z.p. - dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów, które wyszczególnione zostały w
rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25 ust. 2 p.z.p. Natomiast art. 26 ust. 3
p.z.p. wskazuje jeszcze odrębnie na pełnomocnictwa, gdyż nie zawierają się one w żadnej z
dwóch kategorii wymienionych w art. 25 ust. 1 p.z.p. (art. 25 p.z.p. w ogóle nie dotyczy
pełnomocnictw), a w konsekwencji nie są żadnym spośród rodzajów dokumentów z katalogu
wyszczególnionego w rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). 2. Na gruncie przepisów o
zamówieniach publicznych próbka została zaliczona do kategorii dokumentów, z wszystkimi
tego - obiektywnie możliwymi do zastosowania - konsekwencjami. O ile zatem trudno sobie
wyobrazić, aby dla próbki znalazła zastosowanie możliwość złożenia kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę, o tyle uzupełnienie niezłożonej w ogóle próbki lub
próbki dotkniętej brakami, jest jak najbardziej wykonalne. Nie ma zatem powodów, aby
arbitralnie wyłączać próbki spod regulacji art. 26 ust. 3 p.z.p.”.
W ocenie Izby, próbka została zażądana w niniejszej sprawie przez Zamawiającego
jedynie na potwierdzenie spełniania jego wymagań określonych w SIWZ, nie stanowiąc treści
oferty, a tym samym nie była elementem, którego uzupełnienie lub zmiana stanowiłoby

obejście wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazu dokonywania w toku badania i oceny
oferty jakichkolwiek zmian w jej treści oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby,
ewidentnym przykładem „uwikłania” próbki w treść oferty, a tym samym przykładem, gdy nie
znajdzie do niej zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, jest sytuacja, w której ocena próbki
bezpośrednio przekłada się na ocenę oferty w ramach innych niż cena kryteriów oceny ofert,
gdyż na podstawie praktycznej weryfikacji próbki przydzielana jest konkretna ocena punktowa,
która rzutuje na pozycję oferty w rankingu ofert. W niniejszej sprawie, Zamawiający przewidział
natomiast jedno kryterium ocen ofert – cena z wagą 100% (pkt 13.1 SIWZ).
Twierdzenia Odwołującego o zaistnieniu w tym postępowaniu kryterium jakościowego,
a tym samym argumentowanie o braku możliwości wezwania do uzupełnienia próbki, należało
uznać za chybione.
Ponadto, Odwołujący nie kwestionował podniesionej przez Przystępującego
okoliczności, iż fakt wezwania do uzupełnienia próbek był Odwołujący znany już wcześniej.
Odwołujący nie skarżył jednak wcześniej przedmiotowej czynności Zamawiającego. W
konsekwencji na tym etapie postępowania Odwołujący nie mógł skutecznie podnosić zarzutów
wobec bezprawnego, w jego ocenie, wezwania. Przedmiotowy zarzut należało uznać za
spóźniony. Jak wynika z przedstawionego powyżej stanowiska Izby nie zasługiwały również
na akceptację twierdzenia, że Zamawiający mógł oceniać ofertę wykonawcy jedynie na
podstawie tych próbek, które pierwotnie zostały dołączone do oferty. Uzupełnienie dotyczyło
jedynie ilości próbek, nie miała miejsce zmiana tych próbek. Ponadto, Zamawiający był
uprawniony do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwany wykonawca w sposób prawidłowy
uzupełnił braki, a tym samym jego oferta nie pozostawała niezgodna z treścią SIWZ. W
konsekwencji nie zasługiwał na uznanie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art.
26 ust. 3 Pzp oparty na twierdzeniu o niezłożeniu wymaganej ilości próbek oraz o bezprawnym
wezwaniu wykonawcy Skamex do uzupełnienia braków.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex pomimo tego, iż złożenie oferty przez
Wykonawcę Skamex stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. zaistnienia pomiędzy Wykonawcami Skamex oraz
Polmil niedozwolonych powiązań, tj. stosowania praktyk ograniczających konkurencję (zarzut
z pkt 4 lit. i) odwołania).
Postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia nieuczciwej konkurencji i odsyła do przepisów
odrębnych. Z kolei art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje
porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. W myśl tego przepisu zakazane są więc porozumienia
polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków składanych ofert.
Tego rodzaju porozumienie (zmowa przetargowa) stanowi czyn wprost zakazany w
ustawie i utrudnia dostęp do rynku, przez co narusza interesy innych przedsiębiorców, którzy
składając oferty mają prawo oczekiwać, iż uczestniczą w przetargu na zasadach wolnej i
uczciwej konkurencji. Zawarcie takiego porozumienia, co do uzgadniania przez
przedsiębiorców warunków składanych ofert, wyczerpuje pojęcie zmowy przetargowej, jako
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. czynu wprost sprzecznego z prawem - art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Bez wątpliwości czyn taki zagraża i narusza interesy wszystkich
innych przedsiębiorców uczciwie ubiegających się o zamówienie.
Stwierdzenie podstaw do przypisania wykonawcom uzgodnionych nielegalnych działań
w tym zakresie obliguje zamawiającego do wyeliminowania tego rodzaju ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p., tj. wykonawców, którzy takimi metodami dążą do pozyskania
zamówień publicznych na swoją rzecz.
W ocenie Izby, okoliczności niniejszej sprawy i materiał dowodowy przedstawiony
przez Odwołującego, nie dawały podstaw do uznania, iż w tym postępowaniu doszło do
niedozwolonego uzgodnienia warunków składania ofert.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy
przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie takiej zmowy dopuszczalne i wystarczające jest
oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt zaistnienia nielegalnego porozumienia
wykonawców można wywnioskować z istnienia innych, udowodnionych faktów. Podstawa
faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy
pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego. Jednocześnie podkreśla się, że nie jest wystarczające wykazanie,

że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z
udowodnionych okoliczności.
Powyższe stanowisko oznacza w istocie, że przedstawione dowody poszlakowe muszą
stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek – o
zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów
muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Mając powyższe na uwadze Izba oceniła, czy poszlaki wskazane przez Odwołującego
stanowią wystarczającą podstawę do uznania, że tylko wniosek o zmowie jest na ich podstawie
uzasadniony. Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej
konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt
zaistnienia zmowy to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały podstawę
tylko do tego jednego wniosku. Zdaniem Izby dowody przedstawione w tej sprawie nie były w
tej materii wystarczające.
Odwołujący uczynił podstawą swojego zarzutu okoliczności przedstawione w ramach
zarzutu dotyczącego istnienia pomiędzy wykonawcami niedozwolonych powiązań, które
prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. Izba oceniła poszczególne poszlaki
podniesione w ramach twierdzeń o współdziałaniu w sposobie przygotowania i współpracy na
etapie sporządzenia ofert.
Po pierwsze – fakt pozostawania w związku małżeńskim oraz kwestie odnoszące się
do powiązania spółek są okolicznościami, które można wziąć pod uwagę przy ocenie, czy
mamy tu do czynienia z grupą kapitałową i ocenie, czy istniejące powiązania mogły
powodować zachwianie uczciwej konkurencji. Będzie to dopiero przedmiotem badania
Zamawiającego. Sam fakt istnienia powiązań małżeńskich, innych powiązań rodzinnych,
istnienie współpracy między spółkami – nie stanowi jednak sam w sobie argumentu
przesądzającego o tym, że w danym postępowaniu firmy działały w warunkach zmowy,
zwłaszcza gdy argument ten nie znajduje wsparcia w pozostałych poszlakach. Prowadzenie
działalności gospodarczej oddzielnie przez współmałżonków nie jest zakazane, a współpraca
między podmiotami gospodarczymi jest normalnym zjawiskiem gospodarczym.
Następnie – Odwołujący wskazał, że wypis z KRK dla prezesa zarządu wykonawcy
Polmil wystawiono w Łodzi, a nie Bydgoszczy, gdzie ma siedzibę wykonawca Polmil.
Zdarzeniu temu nie można, zdaniem Izby, nadawać żadnego nietypowego znaczenia, które
mogłoby je kwalifikować, jako symptom zaistnienia zmowy przetargowej, z uwagi na to, że
wykonawca Skamex ma siedzibę w Łodzi. Izba stwierdziła, że na informacji z KRK widnieje
adres zamieszkania prezesa zarządu – wskazujący na miasto Zduńska Wola, a więc miasto
położone w pobliżu Łodzi. Za zdarzenie normalne należy uznać załatwienie zaświadczenia o

niekaralności w sądzie w pobliżu miejsca zamieszkania. To, że siedziba spółki jest w
Bydgoszczy nie może świadczyć o tym, że działaniem nietypowym było uzyskanie przez
prezesa tej spółki zaświadczenia dla siebie w sądzie znajdującym się w pobliżu jego miejsca
zamieszkania, tj. w sądzie w Łodzi.
Odwołujący wskazał i analiza treści ofert przez Izbę potwierdziła, że wykonawcy Polmil
i Skamex załączyli wypełnione i podpisane załączniki 2a i 2b, pomimo tego, iż Zamawiający
wymagał złożenia załącznika 2a lub 2b.
Załącznik 2a do SIWZ dotyczył oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków z art.
22 ust. 1 Pzp i oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp.
Załącznik 2b do SIWZ stanowił oświadczenie pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia o spełnieniu warunków z art. 22 ust. 1 Pzp i
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp.
Złożenie obu tych załączników, tj. złożenie – w sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie
ubiegał się o udzielenie zamówienia – także załącznika 2b do SIWZ (przeznaczonego dla
wykonawców działających w ramach konsorcjum), było działaniem zbędnym. Sytuacja ta
wystąpiła zarówno w ofercie wykonawcy Skamex oraz Polmil S.K.A. Izba nie uznała jednak
twierdzenia Odwołującego, że praktyka ta zaistniała tylko w ofercie Wykonawcy Polmil i
Skamex. Izba stwierdziła bowiem, że w aktach sprawy znajduje się załącznik 2a złożony przez
Odwołującego, ale także – co Odwołujący pominął – także niewypełniony, co prawda, ale
jednak podbity pieczątką Odwołującego i podpisany przez Odwołującego – załącznik 2b. W
istocie wszyscy wykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu uznali, być może z
ostrożności, za zasadne złożenie obu tych załączników. W świetle tych ustaleń Izba nie miała
podstaw do przypisania faktowi złożenia przez Skamex i Polmil załącznika 2b obok załącznika
2a, specjalnego znaczenia, które wpisywałoby się w ciąg poszlak prowadzących do
jednoznacznego wniosku o zaistnieniu zmowy przetargowej.
Odnośnie gwarancji ubezpieczeniowych Izba ustaliła, że nie pochodzą one z tej samej
daty. Są wystawione na różne sumy gwarancyjne. Fakt, że podpisała je ta sama osoba ze
strony wystawcy gwarancji nie jest okolicznością nietypową, która mogłaby świadczyć o tym,
że gwarancje były załatwiane przez jedną osobę, na rzecz różnych firm. To, że firmy korzystają
z usług tego samego podmiotu z jednego miasta też nie może świadczyć o działaniu w
warunkach zmowy. Podobnie fakt, że gwarancje są na okres dłuższy niż 60 dni. Zapewnienie
sobie dłuższej gwarancji może być wynikiem przykładowo wcześniejszych doświadczeń z
przedłużaniem gwarancji i okresem trwania postępowań o zamówienie, zwłaszcza gdy
dochodzi do tylu odwołań, jak w sprawie niniejszej, gdzie jeszcze przed terminem składania
ofert trzykrotnie zostały zaskarżone postanowienia SIWZ.

Zaoferowanie identycznego produktu także nie mogło, zdaniem Izby, stanowić
rzeczowej poszlaki, która przemawiałaby za twierdzeniami Odwołującego – skoro handel tego
rodzaju produktem, jak zaoferowany w niniejszym postępowaniu, stanowi normy przedmiot
działalności tych firm.
Kwestia szaty graficznej została w sposób wiarygodny wyjaśniona przez
Przystępującego. Oznaczenie dokumentów znakiem i nazwą danego postępowania może
niewątpliwie stanowić dla wykonawcy zabezpieczenie, że określone dokumenty zostaną użyte
właśnie w celu związanym z tym postępowaniem. Same podobieństwo ofert (przy tym jedynie
w pewnym zakresie) w postaci układu stron, czy form dokumentów, nie było zdaniem Izby
wystarczającą okolicznością dla uznania w przedmiotowej sprawie zaistnienia zmowy
przetargowej – zwłaszcza wobec konieczności przyjęcia krytycznego stanowiska, co do
wartości dowodowej pozostałych poszlak. W szczególności nie można z tego wywodzić w
sposób jednoznaczny, że oferty zostały sporządzone przez jedną osobę. Warto w tym miejscu
przytoczyć wyrok Izby z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1703/13, w którym wyrażono
stanowisko, że „1. Wystarczającym dowodem na istnienie zmowy przetargowej nie jest
okoliczność identyczności czy znacznego podobieństwa składanych dokumentów przez
wykonawców (…). 2. Poza tym, jeżeli istniałoby porozumienie noszące znamiona zmowy
przetargowej, to nie wydaje się racjonalnym, że uczestnicy takiego porozumienia
decydowaliby się na identyczność ofert czy znaczne podobieństwo, ponieważ świadczyłoby to
wręcz o braku profesjonalizmu w negatywnym tego słowa znaczeniu”.
Załączenie w ramach uzupełnienia przez wykonawcę Polmil dokumentu z adnotacją
„kopia dla Skamex” zostało w sposób wiarygodny wyjaśnione przez Przystępującego i trudno
uznać, by podniesione okoliczności nie mogły w rzeczywistości zaistnieć. Oba dokumenty
mają prezentatę urzędu i wcale nie można wykluczyć, że Skamex ma właśnie kopię z taką
adnotacją i w takiej właśnie posiadanej wersji tego dokumentu udostępnia jego kopię swoim
dystrybutorom. Odwołujący bynajmniej złożonych wyjaśnień nie podważył, ani nie wykazał, by
należało je uznać za wyjaśnienia irracjonalne, sprzeczne z logiką, praktyką czy
doświadczeniem życiowym.
Podobnie okoliczność, że oferty zostały złożone z różnicą 5 minut nie może jeszcze
świadczyć o współdziałaniu w przygotowaniu ofert. Istnieje szereg możliwych do wskazania
sytuacji mogących wyjaśniać ten fakt – nawet w sposób prozaiczny. Odwołujący nie
przedstawił poszlak, które uzasadniałyby wniosek, że oferty zostały sporządzone przez tą
samą osobę. Odwołujący złożył opinię dotyczącą identyczności pisma na opisie próbek
złożonych przez wykonawców. Przystępujący nie negował wniosków tej opinii. Izba uznała
złożony dowód za rzetelny i wiarygodny. Jednak dowód ten nie wskazywał ostatecznie

argumentów, które mogłyby zostać uznane za potwierdzające zarzut zaistnienia zmowy
przetargowej. Możliwość opisania próbek przez jedną osobę została bowiem przez
Przystępującego wyjaśniona w sposób wiarygodny i rzeczowy. Wskazano, że próbki z
magazynu mogła wydawać ta sama osoba, która przygotowując je dla dwóch odrębnych firm
jednocześnie skrótowo opisała zawartość i przeznaczenie paczek z tymi próbkami.
Odwołujący również tutaj nie obalił wyjaśnień Przystępującego, które przedstawiały racjonalne
uzasadnienie możliwych powodów zaistnienia określonego faktu. Odwołujący poprzestał w
tym zakresie jedynie na własnej, ogólnej ocenie, iż osoba zatrudniona na stanowisku
magazyniera, nie mogła opisać próbek w ten sposób.
Odwołujący stawiając zarzut zmowy przetargowej, w tym stawiając tezę, iż oferty
dwóch wykonawców zostały sporządzone przez jedną osobę, powinien przedstawić rzeczowe
poszlaki. Odwołujący mógł przykładowo podjąć starania o uzyskanie opinii grafologicznej
odnośnie ofert, a nie opisu próbek. W ofercie Przystępującego jest szereg dokumentów z
pismem ręcznym, w tym nazwą przetargu i numerem. W obu ofertach ręcznie naniesione są
daty, nazwy miejscowości. W aktach jest też pełnomocnictwo udzielone przez prezesa
wykluczonego wykonawcy, gdzie odręcznie napisano nazwę przetargu i numer. Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia ogólnego twierdzenia Odwołującego o braku możliwości
uzyskania tego rodzaju opinii, zwłaszcza, gdy jednocześnie Odwołujący przedstawił opinię
sporządzoną w istocie w odniesieniu do jednego zdania. Odwołujący nie działał jednak w tym
kierunku, jak również nie składał wniosków przed Izbą o powołanie biegłego. Należy
podkreślić, że uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego i wniesienie sprzeciwu przez
wykonawcę, wobec stanowiska Zamawiającego, nie zmienia rozkładu ciężaru dowodowego.
To Odwołujący nadal był obowiązany sprostać ciężarowi dowodowemu, nawet gdy opierał się
on na poszlakach, w tym mógł dla wykazania swoich racji wnosić o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego, z czego jednak Odwołujący nie skorzystał. Izba nie uznała przy tym, by w
okolicznościach niniejszej sprawy, zaistniały podstawy i przesłanki do przeprowadzenia tego
rodzaju dowodu z urzędu.
Reasumując, przedstawione przez Odwołującego dowody poszlakowe nie dawały
podstawy do wyprowadzenia wniosku o zaistnieniu zmowy przetargowej. Łańcuszek tych
poszlak nie prowadził do wniosku, że jedynym racjonalnym uzasadnieniem zaistniałych faktów
jest działanie w warunkach zmowy przetargowej. Przeciwnie, część ze wskazanych poszlak
Izba zweryfikowała negatywnie, część z nich przedstawiała okoliczności, które nie mogły
zostać uznane za nietypowe i potwierdzające działanie w warunkach zmowy, część z tych
poszlak odnosiła się także do okoliczności dotyczących działania w ramach grupy kapitałowej
– co jednak nie świadczy jeszcze o działaniu w warunkach zmowy, zwłaszcza, gdy w tym

postępowaniu kwestia dotycząca składu grupy kapitałowej i powiązań przedsiębiorców będzie
dopiero przedmiotem ustaleń i oceny Zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie wyłączają
możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców
powiązanych kapitałowo lub osobowo. Zabronione jest jedynie uzgadnianie treści składanych
ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu oraz podejmowanie przez nich działania w
toku procedury o zamówienie, które prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji, wpływa
negatywnie na uczciwą konkurencję albo stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami (por. wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/13).
Izba oceniła jednocześnie, czy przytaczany przez Odwołującego mechanizm
nieuzupełnienia oferty mógł w tym postępowaniu gwarantować wykonawcy, że nie dojdzie do
aukcji elektronicznej, a tym samym, że wygra oferta wykonawcy, z którym miał, według
Odwołującego, współpracować. Jak wynika z akt sprawy w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wykonawca Polmil Sp. z o.o. S.K.A. uzupełnił wymagane dokumenty, przy
czym Zamawiający uznał, że wykonawca nie dochował właściwej formy tych dokumentów,
określonej w punkcie 6.4.1 specyfikacji. Dokumenty te miały być bowiem złożone w formie
oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osobę upoważnioną
do reprezentowania wykonawcy. Dokumenty zostały uzupełnione w formie kserokopii nie
potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że dwa dokumenty – tj. zaświadczenie
z Urzędu Skarbowego i ZUS, nie zostały w uzupełnieniu złożone jako ksera. Są to dokumenty,
na których jest i pieczątka firmy i podpis prezesa. Nie ma jedynie klauzuli „za zgodność z
oryginałem”. W pkt 6.4.1. SIWZ Zamawiający wymagał poświadczenia kopii za zgodność z
oryginałem, przy czym wprost nie wskazał, że będzie honorował jedynie poświadczenie za
pomocą klauzuli o brzmieniu „za zgodność z oryginałem”. Wykonawca, który chciałby by to
uchybienie skutkowało jego wykluczeniem – a tym samym otworzeniem drogi do wygrania
przetargu dla wykonawcy, z którym miałby współpracować – nie mógł mieć pewności, że
Zamawiający tak rygorystycznie podejdzie do braku jedynie klauzuli. Zamawiający mógłby
przypadkowo uznać i wydaje się, że stanowisko to byłoby do obrony, że jest podpis prezesa i
pieczątka, że inne dokumenty mają klauzulę, że brak jedynie klauzuli na dwóch dokumentach
mógł być po prostu technicznym niedopatrzeniem, że dokumenty były składane w określonym
kontekście zdarzeń, a więc, ze była to odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
oryginalnych bądź potwierdzonych za zgodność lub że te dwa dokumenty urzędowe nie mogły
być wystawione przez samego wykonawcę, więc złożenie na nich podpisu, a tym samym
oświadczenia wiedzy, musiało i mogło służyć innemu celowi – np. potwierdzeniu za zgodność
z oryginałem. Ponadto, na etapie uzupełnienia wykonawca nie mógł mieć jeszcze pewności,

że drugi wykonawca, też wzywany do uzupełnienia braków, zostanie pozytywnie
zweryfikowany przez Zamawiającego – co zresztą pierwotnie nie miało miejsca, gdyż
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Skamex. Fakt, że drugi wykonawca, którego oferta
została odrzucona w oparciu o tożsame podstawy – będąc jednocześnie ofertą najdroższą –
nie odwoływał się od czynności Zamawiającego, mógł wynikać z prostego przeświadczenia o
braku możliwości zredukowania ceny do poziomu pozostałych wykonawców, a więc braku
możliwości skutecznego konkurowania w ramach ewentualnej aukcji elektronicznej, a tym
samym mógł wynikać z przeświadczenia wykonawcy o braku szans na wygranie przetargu.
Jednocześnie Izba zaznacza, że okoliczności dotyczące innych postępowań nie mogły
być argumentem na rzecz uznania, że w tej konkretnej sprawie doszło do zmowy – zwłaszcza
jeśli Odwołujący nie powoływał, że w przytaczanych postępowaniach zamawiający, czy to Izba
uznała zaistnienie zmowy, jak również nie podejmował żadnych działań wobec
sygnalizowanych praktyk – czy to w postaci zawiadomienia Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, czy też możliwości poszukiwania ochrony na gruncie cywilnoprawnym. Jeżeli
nagromadzenie podnoszonych okoliczności, w tym okoliczności wynikających według
Odwołującego z innych postępowań, wskazują zdaniem Odwołującego, na pewien mechanizm
działania i praktykę niezgodną z zasadami uczciwej konkurencji to Odwołujący – który twierdzi
przy tym, że trwa to od kilku lat – ma narzędzia prawne, z których może skorzystać, w tym co
do ochrony cywilnoprawnej, jak i ochrony Urzędu zajmującego się przestrzeganiem zasad
uczciwej konkurencji.

Reasumując, w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia zarzuty zawarte w pkt 4 lit. a),
b), c), d), i) odwołania i Zamawiający nie dopuścił się naruszenia powołanych w nich przepisów
ustawy Pzp. Zarzuty z lit. 4 e) i h) odwołania były zarzutami przedwczesnymi na tym etapie
postępowania i także nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący z jednej strony podniósł
brak przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie dotyczącym składu grupy
kapitałowej, powiązań wykonawców, wpływu tych powiązań na możliwość zachwiania zasad
uczciwej konkurencji, a jednocześnie postawił zarzuty oparte na uznaniu ww. okoliczności za
przesądzone – co wzajemnie się wykluczało. Powyższe kwestie muszą być najpierw zbadane
i ocenione przez Zamawiającego, który zajmie stanowisko odnośnie tego, czy wykonawca
złożył niepełną listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, czy w przypadku,
gdy oferty złożyły podmioty z jednej grupy kapitałowej, czy wykazały one, że istniejące
powiązania nie prowadzą do zachwiania zasad uczciwej konkurencji, jak również, czy
ewentualne niezłożenie pełnej listy kwalifikuje się w tej sprawie do uznania, iż wykonawca
podał nieprawdziwe informacje.

Zarzuty, które Izba uznała za zasadne – z pkt 4 lit. f) i g) odwołania – potwierdziły
naruszenie przepisów ustawy Pzp, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a
tym samym spełniona została przesłanka do uwzględnienia odwołania, o której mowa w art.
192 ust. 2 Pzp.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania wpis od odwołania uiszczony przez
Odwołującego. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba obciążyła kosztami
Przystępującego, który wniósł sprzeciw, i zasądziła od Przystępującego na rzecz
Odwołującego zwrot kosztów postępowania poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (na podstawy złożonej do akt faktury VAT), jak również zasądziła od
Przystępującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania związanych z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (na podstawie przedłożonej kopii biletów
komunikacji kolejowej) – stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2
pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: …………………………….