KIO 451/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I Rady 2014/24
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 451/15
WYROK
z dnia 18 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca przez wykonawcę
S. K. i P. I. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą E-xon s.c. S. K., P. I.
ul. Starołęcka 2/8, 61-361 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Ośrodek Rozwoju Edukacji, Al. Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa
przy udziale wykonawcy S. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AIR
CLUB S. M. ul. Senatorska 28, 00-095 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża S. K. i P. I. prowadzących działalność gospodarczą
pod nazwą E-xon s.c. S. K., P. I. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez S. K. i P. I. prowadzących działalność pod nazwą E-xon
s.c. S. K., P. I. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 451/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę hotelową, cateringową oraz wynajęcie sal
szkoleniowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 249-442412.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – S. K. i P. I. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą E-xon s.c. S. K.,
P. I. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że odwołujący
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuznanie, że doszło do
udzielenia odwołującym zasobów wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci oraz
stawianie wymagań nieznanych ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie udzielenia
wiedzy i doświadczenia,
3. § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, poprzez jego zastosowanie, mimo że podmiot trzeci nie
będzie brał udziału w realizacji części zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia z postępowania w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy wiedzę
i doświadczenie tj. AltaSoft s.c. Zamawiający, analizując treść zobowiązania, o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdził, że podmiot ten będzie
uczestniczył w wykonaniu zamówienia. W związku z tym wezwał odwołującego do
uzupełnienia następujących dokumentów dotyczących podmiotu AltaSoft s.c:
1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, 2) odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
4) zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, 5) informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 4-11 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca nie złożył ww. dokumentów, gdyż jego zdaniem wezwanie to było bezzasadne,
ponieważ wykonawca ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, nie będzie również
świadczył usług podwykonawczych, a udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia
nastąpi jedynie w drodze konsultacji i doradztwa.
W ocenie zamawiającego niemożliwe jest przeniesienie lub udostępnienie wiedzy
i doświadczenia bez uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, gdyż
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia. Nie można bowiem przekazać ani zobowiązać się do
udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów
w realizacji zamówienia. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawniony do
uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo
tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez
wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił
dysponowania odpowiednim zasobem. Zamawiający powołał się przy tym na opinię Urzędu
Zamówień Publicznych.
W ocenie odwołującego natomiast nieuwzględnienie doświadczenia udostępnionego mu
przez podmiot trzeci nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa.
Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, wykonawca zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że obecnie w literaturze i orzecznictwie pogląd zamawiającego jest
wyraźnie kwestionowany, a utrwaliło się stanowisko przeciwne, z którego wynika, że
w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych bez rozróżnienia zostały
potraktowane tak zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do
potencjału technicznego, osobowego czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich,
niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenaszalny
fizycznie, np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też
nieprzenaszalny fizycznie, jak oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia.
Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez
faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo
doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia
poprzez konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna
możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego
zamówienia.
Izba podzieliła w całości stanowisko zamawiającego oraz uznała argumentację
zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie za wyczerpującą w tej kwestii.
Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, w ramach wykazania realizacji 4 z 5 wymaganych przez
zamawiającego usług, powołał się na potencjał AltaSoft s.c. A. i L. B., przedstawiając
oświadczenie tego podmiotu o treści będącej kopią treści zdania drugiego art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z rozdziału VII ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
zażądał przedstawienia dokumentów wymienionych w punkcie 1. ppkt 2-8, tj.:
1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, 2) odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
4) zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, 5) informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 4-11 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie przedstawił tych dokumentów na wezwanie zamawiającego wystosowane
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że AltaSoft s.c. A.
i L. B. nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia.
Zamawiający słusznie więc wykluczył wykonawcę z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż – nie przedkładając na wezwanie
zamawiającego wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów –
nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający prawidłowo też uznał, że powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci
wiedzy i doświadczenia bez udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, jest jedynie
pozornym powołaniem się na potencjał tego podmiotu, a nie realnym, jak to jest wymagane.
A tym samym wykonawca nie dowiódł zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem
podmiotu, na którego zdolności się powołał.
Pomijając kwestię, czy dla realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia dla przeniesienia
wiedzy i doświadczenia wystarczające by były konsultacje i doradztwo (gdyż nie stanowi to
przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu) Izba wskazuje, że nawet przy deklarowaniu
takiego udziału podmiotu trzeciego uznaje się, że owe konsultacje i doradztwo stanowią
udział w realizacji zamówienia. Tym samym podmiot taki musi przedstawić wymagane
dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający
ich wymagał.
Warunek udziału w postępowaniu składa się – nie bez powodu – z dwóch elementów, tj.
wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną – wynikającą
z informacji, które można zdobyć z książek, innych opracowań, informacji o cudzych
doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w sposób praktyczny, to doświadczenie
z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym więc doświadczenia nie można
przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału owego podmiotu doświadczonego
w realizacji zamówienia.
Bez udziału podmiotu posiadającego doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że
zamówienie będzie realizował wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający.
Przywołane przez odwołującego poglądy – które zresztą, pomimo że eksponowane, de facto
nie stanowiły poglądu dominującego – nie są już obecnie aktualne, gdyż pogląd w zakresie
stosowania art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych ewoluował w kierunku
konieczności realności powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Potwierdza to
zarówno obecne orzecznictwo krajowe, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej.
Potwierdza to najwyraźniej art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE. W jego treści wskazano jednoznacznie, że „w odniesieniu do kryteriów
dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II
lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak
polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty
budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.”
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 18 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca przez wykonawcę
S. K. i P. I. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą E-xon s.c. S. K., P. I.
ul. Starołęcka 2/8, 61-361 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Ośrodek Rozwoju Edukacji, Al. Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa
przy udziale wykonawcy S. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AIR
CLUB S. M. ul. Senatorska 28, 00-095 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża S. K. i P. I. prowadzących działalność gospodarczą
pod nazwą E-xon s.c. S. K., P. I. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez S. K. i P. I. prowadzących działalność pod nazwą E-xon
s.c. S. K., P. I. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 451/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę hotelową, cateringową oraz wynajęcie sal
szkoleniowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 249-442412.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – S. K. i P. I. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą E-xon s.c. S. K.,
P. I. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że odwołujący
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuznanie, że doszło do
udzielenia odwołującym zasobów wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci oraz
stawianie wymagań nieznanych ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie udzielenia
wiedzy i doświadczenia,
3. § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, poprzez jego zastosowanie, mimo że podmiot trzeci nie
będzie brał udziału w realizacji części zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia z postępowania w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy wiedzę
i doświadczenie tj. AltaSoft s.c. Zamawiający, analizując treść zobowiązania, o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdził, że podmiot ten będzie
uczestniczył w wykonaniu zamówienia. W związku z tym wezwał odwołującego do
uzupełnienia następujących dokumentów dotyczących podmiotu AltaSoft s.c:
1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, 2) odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
4) zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, 5) informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 4-11 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca nie złożył ww. dokumentów, gdyż jego zdaniem wezwanie to było bezzasadne,
ponieważ wykonawca ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, nie będzie również
świadczył usług podwykonawczych, a udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia
nastąpi jedynie w drodze konsultacji i doradztwa.
W ocenie zamawiającego niemożliwe jest przeniesienie lub udostępnienie wiedzy
i doświadczenia bez uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, gdyż
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia. Nie można bowiem przekazać ani zobowiązać się do
udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów
w realizacji zamówienia. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawniony do
uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo
tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez
wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił
dysponowania odpowiednim zasobem. Zamawiający powołał się przy tym na opinię Urzędu
Zamówień Publicznych.
W ocenie odwołującego natomiast nieuwzględnienie doświadczenia udostępnionego mu
przez podmiot trzeci nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa.
Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, wykonawca zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że obecnie w literaturze i orzecznictwie pogląd zamawiającego jest
wyraźnie kwestionowany, a utrwaliło się stanowisko przeciwne, z którego wynika, że
w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych bez rozróżnienia zostały
potraktowane tak zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do
potencjału technicznego, osobowego czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich,
niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenaszalny
fizycznie, np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też
nieprzenaszalny fizycznie, jak oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia.
Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez
faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo
doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia
poprzez konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna
możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego
zamówienia.
Izba podzieliła w całości stanowisko zamawiającego oraz uznała argumentację
zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie za wyczerpującą w tej kwestii.
Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, w ramach wykazania realizacji 4 z 5 wymaganych przez
zamawiającego usług, powołał się na potencjał AltaSoft s.c. A. i L. B., przedstawiając
oświadczenie tego podmiotu o treści będącej kopią treści zdania drugiego art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z rozdziału VII ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
zażądał przedstawienia dokumentów wymienionych w punkcie 1. ppkt 2-8, tj.:
1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, 2) odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
4) zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, 5) informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 4-11 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie przedstawił tych dokumentów na wezwanie zamawiającego wystosowane
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że AltaSoft s.c. A.
i L. B. nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia.
Zamawiający słusznie więc wykluczył wykonawcę z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż – nie przedkładając na wezwanie
zamawiającego wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów –
nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający prawidłowo też uznał, że powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci
wiedzy i doświadczenia bez udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, jest jedynie
pozornym powołaniem się na potencjał tego podmiotu, a nie realnym, jak to jest wymagane.
A tym samym wykonawca nie dowiódł zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem
podmiotu, na którego zdolności się powołał.
Pomijając kwestię, czy dla realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia dla przeniesienia
wiedzy i doświadczenia wystarczające by były konsultacje i doradztwo (gdyż nie stanowi to
przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu) Izba wskazuje, że nawet przy deklarowaniu
takiego udziału podmiotu trzeciego uznaje się, że owe konsultacje i doradztwo stanowią
udział w realizacji zamówienia. Tym samym podmiot taki musi przedstawić wymagane
dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający
ich wymagał.
Warunek udziału w postępowaniu składa się – nie bez powodu – z dwóch elementów, tj.
wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną – wynikającą
z informacji, które można zdobyć z książek, innych opracowań, informacji o cudzych
doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w sposób praktyczny, to doświadczenie
z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym więc doświadczenia nie można
przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału owego podmiotu doświadczonego
w realizacji zamówienia.
Bez udziału podmiotu posiadającego doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że
zamówienie będzie realizował wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający.
Przywołane przez odwołującego poglądy – które zresztą, pomimo że eksponowane, de facto
nie stanowiły poglądu dominującego – nie są już obecnie aktualne, gdyż pogląd w zakresie
stosowania art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych ewoluował w kierunku
konieczności realności powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Potwierdza to
zarówno obecne orzecznictwo krajowe, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej.
Potwierdza to najwyraźniej art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE. W jego treści wskazano jednoznacznie, że „w odniesieniu do kryteriów
dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II
lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak
polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty
budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.”
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…