KIO 466/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1285/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 466/15
WYROK
z dnia 27 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Daniel Konicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia
9 marca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, SGS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia OTS-IP Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, K. Ć. „Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno Handlowa, ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Tractebel Engineering S.A. z siedzibą
w Katowicach
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice na rzecz zamawiającego TAURON
Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i
915) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 466/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Lwowska 23,
40-389 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji projektu „Budowa bloku
gazowo-parowego klasy 413 MWe z członem ciepłowniczym o mocy ok. 250 MWt oraz
kotłami szczytowo-rezerwowymi o mocy ok. 60 MWt wraz z infrastrukturą pomocniczą i
infrastrukturą towarzyszącą w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna Oddział Elektrownia
Łagisza”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 05.09.2014 r. pod nrem 2014/S 170-302355.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie „Pzp” lub „ustawą” bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 26.02.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
OTS-IP.
Wykonawca Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Dulęby 5,
40-833 Katowice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 09.03.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty i:
1) zaniechania dokonania oceny skuteczności, względnie uznania za prawidłowe,
zastrzeżeń tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w ofertach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
a) [1] OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K. Ć.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.Ć. „Complex Euro World”
Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa (dalej zwanych
„wykonawca OTS-IP”),
b) [1] Biuro Projektów „NAFTA-GAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle [pełnomocnik],
[2] Górnicze Biuro Projektów PANGAZ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
ZEM Technika sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach (dalej zwanych „wykonawca
NAFTA-GAZ”),
c) [1] ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2]
SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanych „wykonawca
ECM”)
– oraz wyjaśnień złożonych w toku postępowania przez wykonawcę OTS-IP,
wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM;
2) zaniechania wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów wykonawcy
OTS-IP oraz wykonawcy ECM, w tym dokumentów zaświadczających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. wezwania do uzupełnienia dokumentu
dotyczącego wykonawcy OTS-IP, poświadczającego zakres umocowania pana IF,
mimo że w ofercie znajduje się jedynie tłumaczenie tego dokumentu na język
angielski, jak również uzupełnienia względnie wyjaśnienia treści pełnomocnictwa
udzielonego przez wykonawcę OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie panu JJ w
sytuacji, gdy z treści pełnomocnictwa nie wynika, w którego imieniu członka
konsorcjum OTS-IP sp. z o.o. udziela pełnomocnictwa oraz faktu, że nie może
skutecznie udzielić takiego pełnomocnictwa „w imieniu konsorcjum”, jak również
zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści
złożonych przez wykonawcę ECM dokumentów;
3) zaniechania wykluczenia wykonawcy ECM, mimo że złożył on nieprawdziwe
informacje, które mają wpływ na wynik postępowania;
4) zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ, mimo
że zakres świadczenia wymagany przez zamawiającego obiektywnie nie jest
możliwy do wykonania za zaoferowane przez nich wynagrodzenie, innymi słowy
zaoferowana cena wypełnia znamiona definicji „rażąco niskiej ceny” i w konsekwencji
powinna była doprowadzić do odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZ.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich
wykonawców;
2) art 8 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że w ofertach
wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM znajdują się
takie informacje, które uzasadniałyby odstępstwo od podstawowej zasady udzielania
zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania;
3) art. 8 ust. 2 Pzp – przez przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy
NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM są uzasadnione w kontekście uznania, że
zastrzeżone tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa przez tych wykonawców informacje
wypełniają w rzeczywistości znamiona definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” i jako
takie mogły zostać utajnione, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego
zatajenia dokumentów wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy
ECM oraz naruszenia zasady jawności postępowania;
4) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM jako
tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych wraz z ofertami tych
wykonawców, dołączonych do wyjaśnień złożonych tytułem uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
nawet samych wyjaśnień uzasadniających fakt zastrzeżenia tych informacji przez
tych wykonawców, względnie – nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że
informacje zastrzeżone przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i
wykonawcę ECM rzeczywiście wypełniają znamiona definicji „tajemnicy
przedsiębiorstwa”, w sytuacji gdy wszystkie informacje odnoszące się zarówno do
wykazywanych przez tych wykonawców usług (referencji), jak i doświadczenia osób,
którymi się zamierzają posłużyć mają charakter informacji publicznych;
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w rezultacie uznanie, że
wobec wykonawcy ECM nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania,
mimo że zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ECM z postępowania
na skutek złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie, w
jakim wykonawca ECM:
a) dokonał tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu „Budowa
Gazociągu wysokiego ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z
którego to dokumentu wynika, że IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i
nadzoru inwestorskiego, pomimo że z referencji wystawionych w języku
angielskim wynika, że zakres zadań ograniczył się jedynie do pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego,
b) intencjonalnie wprowadził w błąd zamawiającego przez sporządzenie
tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku
kogeneracyjnego wraz z kotłami gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San
Roque w Hiszpanii dla CEPSA, w taki sposób, aby wynikało z nich, że
wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas gdy z
referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika,
c) w referencjach odnoszących się do wymogu wykonania w okresie ostatnich 10
lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej jednej usługi
polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem
inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego gazowo-parowego o
mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy cieplnej co najmniej 150
MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM tytułem
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia;
6) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ECM z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, mimo uprzedniego wezwania wykonawcy ECM
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim złożył
on m.in. dokumenty potwierdzające, że wykonał on:
a) w okresie ostatnich 10 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i
zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego
gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy
cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał
wykonawca ECM tytułem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu
tego warunku nie spełnia,
b) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarzą-
dzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-ole-
jowych, gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów min. 20 MWt wraz z
infrastrukturą konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem
mediów i paliw, podczas gdy zakres tej usługi nie odpowiada wymaganemu
przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu;
7) art. 26 ust. 3 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że
dokumenty złożone przez wykonawcę OTS-IP potwierdzają warunki udziału w
postępowaniu lub odpowiadają wymaganiom zamawiającego, w sytuacji gdy
wykonawca OTS-IP dołączył do oferty tłumaczenie fragmentu protokołu z
posiedzenia zarządu greckiej spółki, z którego to protokołu wynika, że jednej z osób
wymienionej w tym tłumaczeniu udzielono umocowania, mimo że wykonawca
OTS-IP obowiązany był złożyć oryginał protokołu z posiedzenia zarządu greckiej
spółki względnie kopię protokołu wraz jego tłumaczeniem;
8) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZ, w sytuacji gdy rzetelna analiza stanu faktycznego oraz posiadana
przez zamawiającego wiedza i wyjaśnienia, prowadzą do wniosku, że przedmiot
zamówienia obiektywnie nie jest możliwy do wykonania za cenę zaoferowaną przez
wykonawcę OTS-IP i wykonawcę NAFTA-GAZ, co w konsekwencji powinno
skutkować odrzuceniem ofert powyższych wykonawców ze względu na zaoferowanie
przez nich rażąco niskiej ceny;
9) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust, 2 Pzp – przez jego bezpodstawne zastosowanie i
przyjęcie, że wykonawca OTS-IP i wykonawca NAFTA-GAZ złożyli wystarczające
wyjaśnienia do obalenia domniemania, że zaoferowana przez nich cena nie ma
charakteru ceny rażąco niskiej, niewspółmiernej do rynkowej (obiektywnej) wartości
zamawianych przez zamawiającego usług, w sytuacji gdy obiektywne czynniki
związane z kalkulacją zaoferowanej ceny wskazują, że nie jest możliwe
zaproponowanie aż tak niskich cen za wymagany przez zamawiającego zakres
usług oraz sposób ich wykonania.
Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie;
2) unieważnienie czynności zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych
przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM;
4) wykluczenie z postępowania wykonawcy ECM;
5) odrzucenie ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ;
6) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny
złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania.
Argumentacja odwołującego
Warunki udziału w postępowaniu zostały opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia) w Rozdziale 3
Warunki udziału w postępowaniu. Stosownie do postanowień specyfikacji, wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni byli wykazać się stosownym
doświadczeniem, posiadać odpowiedni personel zdolny do wykonania zamówienia, posiadać
wymaganą przez zamawiającego kondycję finansową na odpowiednim poziomie.
Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich pod
warunkiem wykazania możliwości rzeczywistego wykorzystania ich potencjału oraz
wykazania tego faktu.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, zamawiający otrzymał 5 ofert, w tym ofertę
odwołującego oraz wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM.
W swoich ofertach wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZ i wykonawca ECM
zastrzegli jawność znacznej część dokumentów tytułem „tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i
wykonawcy ECM o wyjaśnienia i o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku wykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZ również z wnioskiem o złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZ i wykonawca ECM złożyli swoje
wyjaśnienia, utajniając zarówno treść dołączonych do wyjaśnień dokumentów, jak i samo
uzasadnienie zastrzeżenia jawności dokumentów tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i
wykonawcy ECM oraz w oparciu o złożone oferty i wyjaśnienia wykonawców, dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, nie odrzucając żadnej oferty i nie wykluczając z
postępowania żadnego z wykonawców.
Zdaniem odwołującego rozstrzygnięcie zamawiającego jest nietrafne i dokonane z
rażącym naruszeniem przepisów prawa, co uzasadnia wniosek odwołującego o
unieważnienie czynności zamawiającego.
Uzasadnienie zarzutów
Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania odtajnienia
dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ
i wykonawcy ECM
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jedyną
przesłanką odmowy ujawnienia informacji, poza przepisami innych ustaw, która uregulowana
została w art. 8 ust. 3 Pzp, jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z tym zastrzeżeniem, że wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł
brak możliwości ich ujawniania. Zachowanie w toku postępowania zamawiającego
wskazuje, że zamawiający jedynie tę przesłankę wziął pod uwagę, odmawiając wglądu do
utajnionych dokumentów pozostałych wykonawców.
Zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP,
wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa i odstąpił
od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień. Przemawiać może za powyższą
konstatacją fakt zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP uzasadnienia przez tego
wykonawcę dokonanego zastrzeżenia. Tego typu praktyki nie stanowią żadnej wartości
handlowej, organizacyjnej czy technologicznej (technicznej).
Zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego niedołączenie do
oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP
Stosownie do postanowień specyfikacji, zamawiający wymagał, by wykonawcy, którym
swojego potencjału użyczają podmioty trzecie, udowodnili zamawiającemu, że będą
dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Celem wykazania, że wykonawca OTS-IP będzie dysponował odnośnym potencjałem
użyczonym wykonawcy OTS-IP przez grecką spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w
Atenach (Grecja), wykonawca OTS-IP dołączył do oferty zobowiązanie greckiej spółki
podpisane przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do
zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, wykonawca OTS-IP złożył sporządzone przez
greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos
Engineering S.A.
Odwołujący stwierdza, że niezależnie od tego, jakie uprawnienia przysługują
prawnikom w Republice Greckiej, wykonawca OTS-IP nie złożył dokumentu, z którego
wynikałoby umocowanie pana IF do działania w imieniu Asprofos Engineering S.A., a jedynie
sporządzone w języku angielskim tłumaczenie tego dokumentu.
Odwołujący podnosi, że wykonawca OTS-IP nie dołączył do oferty żadnych
dokumentów, które wykazywałyby, że pan IF może zaciągać zobowiązania w imieniu
Asprofos Engineering S.A., a tym samym, że wykonawca OTS-IP skutecznie wykazał, że
będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Zamawiający obowiązany był do wezwania wykonawcy OTS-IP do uzupełnienia
dokumentów (wraz z ich tłumaczeniami na język polski), z których wynikałoby, że osoba,
która złożyła podpis na oświadczeniu o udostępnieniu swoich zasobów wykonawcy OTS-IP,
może skutecznie oraz samodzielnie działać w imieniu tego podmiotu.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i
wykonawcy NAFTA-GAZ
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia
oferty zawierającej „rażąco nisko cenę”. Ustawodawca nie zdefiniował, co należy rozumieć
pod terminem „rażąco niska cena”.
W interpretacji terminu „rażąco niska cena” Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że za
„rażąco nisko cenę” można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień.
W orzeczeniu SO w Katowicach z wskazano, że „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych”.
Ceny zaoferowane przez wykonawcę OTS-IP oraz wykonawcę NAFTA-GAZ są
cenami rażąco niskimi.
Zaoferowana przez wykonawcę OTS-IP cena jest o 56% niższa od średniej
arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu oraz o 47% niższa od
kwoty jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z kolei w przypadku oferty
złożonej przez wykonawcę NAFTA-GAZ liczby te wynoszą odpowiednio 46% i 36%.
Odnosząc natomiast cenę zaoferowaną przez wykonawców do innych podobnych
projektów i bez uwzględnienia wskaźników inflacji, przyjmując jako miarodajne
wynagrodzenie miesięczne należy zauważyć, że cena oferty wykonawcy OTS-IP oraz
wykonawcy NAFTA-GAZ odbiega w sposób znaczący od ceny oferowanych przez innych
wykonawców w podobnych postępowaniach.
Zamawiający nie mógł uznać wyjaśnień wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-
GAZ za uzasadniające niezaoferowania przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny.
Jakiekolwiek byłyby te wyjaśnienia.
Zarzuty dotyczące wykonawcy ECM
Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM
Stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający zobowiązani są do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć na wynik postępowania.
W ugruntowanej linii orzeczniczej sądów wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu może nastąpić tylko wtedy, gdy podanie nieprawdziwych informacji
wynika z winy umyślnej. W tym celu zamawiający powinien stwierdzić, że doszło do
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający
musi wykazać, że nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania (np. wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca 1285/12).
Wykonawca ECM intencjonalnie wprowadza zamawiającego w błąd przez podawanie
nieprawdziwych informacji. Po pierwsze mając świadomość tego, że nie wszystkie wskazane
przez tego wykonawcę tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługi
(referencje) spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wykonawca ten świadomie przedstawia te usługi, jako usługi spełniające ten warunek. Po
drugie wykonawca ECM dokonuje przekłamań w dołączonych przez siebie tłumaczeniach
referencji przez dopisywanie treści, które nie istnieją w oryginałach dokumentów. Referencje
odnoszące się do projektu prowadzonego pod nazwą „Budowa Gazociągu wysokiego
ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z którego to dokumentu wynika, że
podmiot IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i nadzoru inwestorskiego, pomimo że z
referencji wystawionych w języku angielskim wynika, że zakres zadań ograniczył się jedynie
do pełnienia funkcji nadzoru nad pracami budowlanymi. Ponadto wykonawca ECM
intencjonalnie wprowadził w błąd zamawiającego przez sporządzenie tłumaczenia referencji
odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku kogeneracyjnego wraz z kotłami
gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San Roque w Hiszpanii dla CE PSA, w taki sposób, aby
wynikało z nich, że wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas
gdy z referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika.
Tłumaczenie tych drugich referencji jest na tyle niestaranne (świadczy co najmniej o
rażącym niedbalstwie wykonawcy ECM), że wykonawca ECM pominął fakt wystawienia
tych referencji na inny podmiot, tj. IDOM Internacjonał S.A. niż ten, który zobowiązał się do
udzielenia wykonawcy ECM swojego potencjału. W sporządzonym przez wykonawcę ECM
tłumaczeniu, wykonawca ten ograniczył się do przetłumaczenia referencji jedynie do
wskazania, że referencje dotyczą spółki IDOM. Powyższe spostrzeżenie ma o tyle
znaczenie, że w dokumentach odnoszących się do podmiotu trzeciego występuje kilka (co
najmniej 3) spółki posługujące się firmą „IDOM” zatem w ocenie odwołującego istniała
potrzeba dochowania należytej staranności w precyzji tłumaczenia dokumentów, odnoszącej
się nie tylko do zakresu wykonanych przez te podmioty usług, ale również tego, kto te usługi
wykonał.
Tylko z tych powodów wykonawca ECM powinien był zostać wykluczony z
postępowania bez wzywania tego wykonawcy do składania jakichkolwiek wyjaśnień lub
uzupełniania dokumentów.
Brak spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu
Żadna z usług wykazanych przez wykonawcę ECM tytułem spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten w okresie ostatnich 10 lat przed dniem
upływu terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu
nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku
energetycznego gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy
cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM
tytułem spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia.
Co najmniej dwie z tych usługi wykonane zostały na rzecz wykonawcy, a nie
inwestora, co oznacza, że bezpodstawne jest twierdzenie, że były to usługi odnoszące się
do świadczenia usługi inżyniera kontraktu. Zakres tych usług był zupełnie odmienny niż ten,
o których zapewnia wykonawca ECM tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Z kolei w przypadku usługi trzeciej, wykonanej przez podmiot trzeci na rzecz
spółki gasNATURAL s.a. istnieje prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością, że usługa
ta wykonana została wcześniej niż w dziesięcioletnim, wymaganym przez zamawiającego,
okresie poprzedzającym złożenie ofert oraz nie odpowiada warunkowi stawianemu przez
zamawiającego.
Wykonawca ECM nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie obowiązku wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu
składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i
zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-olejowych lub
gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów minimum 20 MWt wraz z infrastrukturą
konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem mediów i paliw z uwagi na
fakt, że zakres tej usługi, co wynika z dołączonych referencji, nie odpowiada wymaganemu
przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu.
Zarzucane fakty – zdaniem odwołującego – powinny skutkować wykluczeniem
wykonawcy ECM z postępowania ze względu na niewykazanie przez wykonawcę ECM
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno dokumentami dołączonymi do
złożonej oferty, jak i uzupełnionymi po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.03.2015 r.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.03.2015
r. (art. 185 ust. 1 Pzp).
13.03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] OTS-IP
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K. Ć. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą K. Ć. „Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
13.03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] ECM
Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2] SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
20.03.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że cena oferty odwołującego
przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i
którą to kwotę zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86
ust. 3 Pzp, który brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«. Jednak zamawiający nie
dowiódł, że w ewentualnym przypadku wyboru oferty odwołującego zamawiający będzie
musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi
»Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«. Zamawiający nie wykazał, że nie
będzie mógł zwiększyć kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do
ceny wybranej oferty. Rozpatrzenie możliwości sfinansowania zamówienia przez
zamawiającego w zasadzie może wystąpić dopiero po wyborze oferty i rozpoznaniu
konkretnych okoliczności związanych z kondycją finansową zamawiającego. Sytuację tę
musi w zasadzie zawsze ocenić zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty i tak też stanowi przepis przewidując ewentualność możliwości
zwiększenia kwoty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo Izba stwierdza, że stany faktyczne przytoczonych przez zamawiającego
wyroków zbyt daleko odbiegają od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania, aby
można się było kierować wskazaniami tych wyroków.
W związku z tym Izba była zobowiązana oddalić wniosek zamawiającego i rozpoznać
odwołanie wykonawcy, który zaoferował kwotę większą niż kwota, którą podał zamawiający
przed otwarciem ofert, którą to kwotę zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania
odtajnienia dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy
NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia
wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM tytułem tajemnicy
przedsiębiorstwa i odstąpił od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień.
Dodatkowo odwołujący wskazał na fakt zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP
uzasadnienia przez tego wykonawcę dokonanego zastrzeżenia.
Izba ustaliła, a strony i uczestnicy postępowania potwierdzili to na posiedzeniu do
protokołu, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i 915), a więc zgodnie z przepisami
obowiązującymi przed wejściem w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).
Zamawiający 09.12.2014 r. i 29.01.2015 r. wezwał do złożenia wyjaśnień wszystkich
wykonawców zastrzegających informacje zawarte w ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym w momencie
wszczęci postępowania. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp obowiązujący w postępowaniu brzmi »Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.
Zamawiający, po analizie wyjaśnień wykonawców, uwzględnił zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w większości informacji, choć w pewnym zakresie informacji
przedstawionych przez wykonawcę NAFTA-GAZ nie uwzględnił zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności Izba ustaliła, że zastrzeżenia i wyjaśnienia wykonawcy
OTS-IP są zasadne i zamawiający zasadnie uwzględnił zastrzeżenia tego wykonawcy
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba musi oddalić odwołanie w
zakresie naruszenia zasady jawności w stosunku do oferty wykonawcy OTS-IP.
Natomiast odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę
ECM miały wpływ na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić
odwołania w pozostałym zakresie zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie z art. 192
ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«.
Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut naruszenia zasady jawności
postępowania oraz zaniechania odtajnienia dokumentów.
W ocenie Izby, zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego
niedołączenie do oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca OTS-IP będzie dysponował potencjałem
użyczonym przez spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w Atenach (Grecja). Aby to
wykazać wykonawca OTS-IP dołączył do oferty zobowiązanie spółki Asprofos podpisane
przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do zaciągania
zobowiązań w imieniu greckiej spółki, wykonawca OTS-IP złożył sporządzone przez
greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos
Engineering S.A.
Jednak Izba stwierdza, że z dokumentów złożonych przez wykonawcę OTS-IP wynika
umocowanie pana IF do zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu z Aten. Wynika to z
dokumentu złożonego na str. 82 oferty (tłumaczenie str. 84). Dołączanie dodatkowych
dokumentów nie było wymagane postanowieniami specyfikacji, nie jest wymagane przez
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).
Wobec tego Izba oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania uzupełnienia
dokumentu.
W ocenie Izby, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy
OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza (jak i wyżej), że ze względu na termin wszczęcia postępowania
(05.09.2014 r.) w postępowaniu nie obowiązują znowelizowane przepisy. Dotyczy to w
szczególności art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego zamawiający natykając się na ceny ofertowe, które
wzbudziły jego wątpliwości stosował się do art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w brzmieniu
»1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów«.
Zamawiający 09.12.2014 r. zwrócił się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZ o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i uzyskał w
żądanym terminie te wyjaśnienia. Przy czym obaj wykonawcy zastrzegli swoje wyjaśniania
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca OTS-IP złożył wyjaśnienia ze szczegółowym
omówieniem obiektywnych czynników mających wpływ na cenę ofertową oraz dowody na
potwierdzenie tezy, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. Dlatego zamawiający mógł
dokonać weryfikacji tych wyjaśnień i stwierdzić, że oferta wykonawcy OTS-IP nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ani art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«, a przepis art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Z tych względów zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy OTS-IP, a więc
Izba jest obowiązana stwierdzić, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny zaoferowanej
przez wykonawce OTS-IP – nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących
złożenia oferty z rażąco niską ceną przez wykonawcę NAFTA-GAZ miało wpływ na wynik
postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w pozostałym zakresie
zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego
rażąco niskiej ceny złożonej w ofercie wykonawcy NAFTA-GAZ.
Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut dotyczący zaoferowania rażąco
niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ.
W ocenie Izby, zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM
oraz zarzut braku spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu
– nie mogą zostać uwzględnione.
Odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM oraz zarzutu braku
spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu miały wpływ na
wynik postępowania.
W postępowaniu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy OTS-IP jako ofertę
najkorzystniejszą. Oferta wykonawcy ECM znalazła się w rankingu ofert na dalszym
miejscu. Ze względu na niepodważenie wyboru oferty wykonawcy OTS-IP zarzuty do
wykonawcy ECM nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie
może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ECM złożenia
nieprawdziwych informacji oraz dotyczących braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.
Z tych powodów Izba oddala zarzuty dotyczące wykonawcy ECM złożenia
nieprawdziwych informacji oraz dotyczące braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Z powyżej przedstawionych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Daniel Konicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia
9 marca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, SGS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia OTS-IP Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, K. Ć. „Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno Handlowa, ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Tractebel Engineering S.A. z siedzibą
w Katowicach
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice na rzecz zamawiającego TAURON
Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i
915) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 466/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Lwowska 23,
40-389 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji projektu „Budowa bloku
gazowo-parowego klasy 413 MWe z członem ciepłowniczym o mocy ok. 250 MWt oraz
kotłami szczytowo-rezerwowymi o mocy ok. 60 MWt wraz z infrastrukturą pomocniczą i
infrastrukturą towarzyszącą w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna Oddział Elektrownia
Łagisza”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 05.09.2014 r. pod nrem 2014/S 170-302355.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie „Pzp” lub „ustawą” bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 26.02.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
OTS-IP.
Wykonawca Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Dulęby 5,
40-833 Katowice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 09.03.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty i:
1) zaniechania dokonania oceny skuteczności, względnie uznania za prawidłowe,
zastrzeżeń tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w ofertach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
a) [1] OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K. Ć.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.Ć. „Complex Euro World”
Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa (dalej zwanych
„wykonawca OTS-IP”),
b) [1] Biuro Projektów „NAFTA-GAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle [pełnomocnik],
[2] Górnicze Biuro Projektów PANGAZ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
ZEM Technika sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach (dalej zwanych „wykonawca
NAFTA-GAZ”),
c) [1] ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2]
SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanych „wykonawca
ECM”)
– oraz wyjaśnień złożonych w toku postępowania przez wykonawcę OTS-IP,
wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM;
2) zaniechania wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów wykonawcy
OTS-IP oraz wykonawcy ECM, w tym dokumentów zaświadczających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. wezwania do uzupełnienia dokumentu
dotyczącego wykonawcy OTS-IP, poświadczającego zakres umocowania pana IF,
mimo że w ofercie znajduje się jedynie tłumaczenie tego dokumentu na język
angielski, jak również uzupełnienia względnie wyjaśnienia treści pełnomocnictwa
udzielonego przez wykonawcę OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie panu JJ w
sytuacji, gdy z treści pełnomocnictwa nie wynika, w którego imieniu członka
konsorcjum OTS-IP sp. z o.o. udziela pełnomocnictwa oraz faktu, że nie może
skutecznie udzielić takiego pełnomocnictwa „w imieniu konsorcjum”, jak również
zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści
złożonych przez wykonawcę ECM dokumentów;
3) zaniechania wykluczenia wykonawcy ECM, mimo że złożył on nieprawdziwe
informacje, które mają wpływ na wynik postępowania;
4) zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ, mimo
że zakres świadczenia wymagany przez zamawiającego obiektywnie nie jest
możliwy do wykonania za zaoferowane przez nich wynagrodzenie, innymi słowy
zaoferowana cena wypełnia znamiona definicji „rażąco niskiej ceny” i w konsekwencji
powinna była doprowadzić do odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZ.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich
wykonawców;
2) art 8 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że w ofertach
wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM znajdują się
takie informacje, które uzasadniałyby odstępstwo od podstawowej zasady udzielania
zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania;
3) art. 8 ust. 2 Pzp – przez przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy
NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM są uzasadnione w kontekście uznania, że
zastrzeżone tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa przez tych wykonawców informacje
wypełniają w rzeczywistości znamiona definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” i jako
takie mogły zostać utajnione, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego
zatajenia dokumentów wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy
ECM oraz naruszenia zasady jawności postępowania;
4) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM jako
tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych wraz z ofertami tych
wykonawców, dołączonych do wyjaśnień złożonych tytułem uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
nawet samych wyjaśnień uzasadniających fakt zastrzeżenia tych informacji przez
tych wykonawców, względnie – nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że
informacje zastrzeżone przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i
wykonawcę ECM rzeczywiście wypełniają znamiona definicji „tajemnicy
przedsiębiorstwa”, w sytuacji gdy wszystkie informacje odnoszące się zarówno do
wykazywanych przez tych wykonawców usług (referencji), jak i doświadczenia osób,
którymi się zamierzają posłużyć mają charakter informacji publicznych;
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w rezultacie uznanie, że
wobec wykonawcy ECM nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania,
mimo że zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ECM z postępowania
na skutek złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie, w
jakim wykonawca ECM:
a) dokonał tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu „Budowa
Gazociągu wysokiego ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z
którego to dokumentu wynika, że IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i
nadzoru inwestorskiego, pomimo że z referencji wystawionych w języku
angielskim wynika, że zakres zadań ograniczył się jedynie do pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego,
b) intencjonalnie wprowadził w błąd zamawiającego przez sporządzenie
tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku
kogeneracyjnego wraz z kotłami gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San
Roque w Hiszpanii dla CEPSA, w taki sposób, aby wynikało z nich, że
wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas gdy z
referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika,
c) w referencjach odnoszących się do wymogu wykonania w okresie ostatnich 10
lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej jednej usługi
polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem
inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego gazowo-parowego o
mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy cieplnej co najmniej 150
MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM tytułem
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia;
6) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ECM z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, mimo uprzedniego wezwania wykonawcy ECM
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim złożył
on m.in. dokumenty potwierdzające, że wykonał on:
a) w okresie ostatnich 10 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i
zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego
gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy
cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał
wykonawca ECM tytułem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu
tego warunku nie spełnia,
b) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarzą-
dzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-ole-
jowych, gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów min. 20 MWt wraz z
infrastrukturą konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem
mediów i paliw, podczas gdy zakres tej usługi nie odpowiada wymaganemu
przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu;
7) art. 26 ust. 3 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że
dokumenty złożone przez wykonawcę OTS-IP potwierdzają warunki udziału w
postępowaniu lub odpowiadają wymaganiom zamawiającego, w sytuacji gdy
wykonawca OTS-IP dołączył do oferty tłumaczenie fragmentu protokołu z
posiedzenia zarządu greckiej spółki, z którego to protokołu wynika, że jednej z osób
wymienionej w tym tłumaczeniu udzielono umocowania, mimo że wykonawca
OTS-IP obowiązany był złożyć oryginał protokołu z posiedzenia zarządu greckiej
spółki względnie kopię protokołu wraz jego tłumaczeniem;
8) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZ, w sytuacji gdy rzetelna analiza stanu faktycznego oraz posiadana
przez zamawiającego wiedza i wyjaśnienia, prowadzą do wniosku, że przedmiot
zamówienia obiektywnie nie jest możliwy do wykonania za cenę zaoferowaną przez
wykonawcę OTS-IP i wykonawcę NAFTA-GAZ, co w konsekwencji powinno
skutkować odrzuceniem ofert powyższych wykonawców ze względu na zaoferowanie
przez nich rażąco niskiej ceny;
9) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust, 2 Pzp – przez jego bezpodstawne zastosowanie i
przyjęcie, że wykonawca OTS-IP i wykonawca NAFTA-GAZ złożyli wystarczające
wyjaśnienia do obalenia domniemania, że zaoferowana przez nich cena nie ma
charakteru ceny rażąco niskiej, niewspółmiernej do rynkowej (obiektywnej) wartości
zamawianych przez zamawiającego usług, w sytuacji gdy obiektywne czynniki
związane z kalkulacją zaoferowanej ceny wskazują, że nie jest możliwe
zaproponowanie aż tak niskich cen za wymagany przez zamawiającego zakres
usług oraz sposób ich wykonania.
Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie;
2) unieważnienie czynności zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych
przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM;
4) wykluczenie z postępowania wykonawcy ECM;
5) odrzucenie ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ;
6) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny
złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania.
Argumentacja odwołującego
Warunki udziału w postępowaniu zostały opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia) w Rozdziale 3
Warunki udziału w postępowaniu. Stosownie do postanowień specyfikacji, wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni byli wykazać się stosownym
doświadczeniem, posiadać odpowiedni personel zdolny do wykonania zamówienia, posiadać
wymaganą przez zamawiającego kondycję finansową na odpowiednim poziomie.
Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich pod
warunkiem wykazania możliwości rzeczywistego wykorzystania ich potencjału oraz
wykazania tego faktu.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, zamawiający otrzymał 5 ofert, w tym ofertę
odwołującego oraz wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM.
W swoich ofertach wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZ i wykonawca ECM
zastrzegli jawność znacznej część dokumentów tytułem „tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i
wykonawcy ECM o wyjaśnienia i o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku wykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZ również z wnioskiem o złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZ i wykonawca ECM złożyli swoje
wyjaśnienia, utajniając zarówno treść dołączonych do wyjaśnień dokumentów, jak i samo
uzasadnienie zastrzeżenia jawności dokumentów tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i
wykonawcy ECM oraz w oparciu o złożone oferty i wyjaśnienia wykonawców, dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, nie odrzucając żadnej oferty i nie wykluczając z
postępowania żadnego z wykonawców.
Zdaniem odwołującego rozstrzygnięcie zamawiającego jest nietrafne i dokonane z
rażącym naruszeniem przepisów prawa, co uzasadnia wniosek odwołującego o
unieważnienie czynności zamawiającego.
Uzasadnienie zarzutów
Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania odtajnienia
dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ
i wykonawcy ECM
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jedyną
przesłanką odmowy ujawnienia informacji, poza przepisami innych ustaw, która uregulowana
została w art. 8 ust. 3 Pzp, jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z tym zastrzeżeniem, że wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł
brak możliwości ich ujawniania. Zachowanie w toku postępowania zamawiającego
wskazuje, że zamawiający jedynie tę przesłankę wziął pod uwagę, odmawiając wglądu do
utajnionych dokumentów pozostałych wykonawców.
Zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP,
wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa i odstąpił
od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień. Przemawiać może za powyższą
konstatacją fakt zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP uzasadnienia przez tego
wykonawcę dokonanego zastrzeżenia. Tego typu praktyki nie stanowią żadnej wartości
handlowej, organizacyjnej czy technologicznej (technicznej).
Zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego niedołączenie do
oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP
Stosownie do postanowień specyfikacji, zamawiający wymagał, by wykonawcy, którym
swojego potencjału użyczają podmioty trzecie, udowodnili zamawiającemu, że będą
dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Celem wykazania, że wykonawca OTS-IP będzie dysponował odnośnym potencjałem
użyczonym wykonawcy OTS-IP przez grecką spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w
Atenach (Grecja), wykonawca OTS-IP dołączył do oferty zobowiązanie greckiej spółki
podpisane przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do
zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, wykonawca OTS-IP złożył sporządzone przez
greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos
Engineering S.A.
Odwołujący stwierdza, że niezależnie od tego, jakie uprawnienia przysługują
prawnikom w Republice Greckiej, wykonawca OTS-IP nie złożył dokumentu, z którego
wynikałoby umocowanie pana IF do działania w imieniu Asprofos Engineering S.A., a jedynie
sporządzone w języku angielskim tłumaczenie tego dokumentu.
Odwołujący podnosi, że wykonawca OTS-IP nie dołączył do oferty żadnych
dokumentów, które wykazywałyby, że pan IF może zaciągać zobowiązania w imieniu
Asprofos Engineering S.A., a tym samym, że wykonawca OTS-IP skutecznie wykazał, że
będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Zamawiający obowiązany był do wezwania wykonawcy OTS-IP do uzupełnienia
dokumentów (wraz z ich tłumaczeniami na język polski), z których wynikałoby, że osoba,
która złożyła podpis na oświadczeniu o udostępnieniu swoich zasobów wykonawcy OTS-IP,
może skutecznie oraz samodzielnie działać w imieniu tego podmiotu.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i
wykonawcy NAFTA-GAZ
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia
oferty zawierającej „rażąco nisko cenę”. Ustawodawca nie zdefiniował, co należy rozumieć
pod terminem „rażąco niska cena”.
W interpretacji terminu „rażąco niska cena” Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że za
„rażąco nisko cenę” można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień.
W orzeczeniu SO w Katowicach z wskazano, że „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych”.
Ceny zaoferowane przez wykonawcę OTS-IP oraz wykonawcę NAFTA-GAZ są
cenami rażąco niskimi.
Zaoferowana przez wykonawcę OTS-IP cena jest o 56% niższa od średniej
arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu oraz o 47% niższa od
kwoty jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z kolei w przypadku oferty
złożonej przez wykonawcę NAFTA-GAZ liczby te wynoszą odpowiednio 46% i 36%.
Odnosząc natomiast cenę zaoferowaną przez wykonawców do innych podobnych
projektów i bez uwzględnienia wskaźników inflacji, przyjmując jako miarodajne
wynagrodzenie miesięczne należy zauważyć, że cena oferty wykonawcy OTS-IP oraz
wykonawcy NAFTA-GAZ odbiega w sposób znaczący od ceny oferowanych przez innych
wykonawców w podobnych postępowaniach.
Zamawiający nie mógł uznać wyjaśnień wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-
GAZ za uzasadniające niezaoferowania przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny.
Jakiekolwiek byłyby te wyjaśnienia.
Zarzuty dotyczące wykonawcy ECM
Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM
Stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający zobowiązani są do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć na wynik postępowania.
W ugruntowanej linii orzeczniczej sądów wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu może nastąpić tylko wtedy, gdy podanie nieprawdziwych informacji
wynika z winy umyślnej. W tym celu zamawiający powinien stwierdzić, że doszło do
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający
musi wykazać, że nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania (np. wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca 1285/12).
Wykonawca ECM intencjonalnie wprowadza zamawiającego w błąd przez podawanie
nieprawdziwych informacji. Po pierwsze mając świadomość tego, że nie wszystkie wskazane
przez tego wykonawcę tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługi
(referencje) spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wykonawca ten świadomie przedstawia te usługi, jako usługi spełniające ten warunek. Po
drugie wykonawca ECM dokonuje przekłamań w dołączonych przez siebie tłumaczeniach
referencji przez dopisywanie treści, które nie istnieją w oryginałach dokumentów. Referencje
odnoszące się do projektu prowadzonego pod nazwą „Budowa Gazociągu wysokiego
ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z którego to dokumentu wynika, że
podmiot IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i nadzoru inwestorskiego, pomimo że z
referencji wystawionych w języku angielskim wynika, że zakres zadań ograniczył się jedynie
do pełnienia funkcji nadzoru nad pracami budowlanymi. Ponadto wykonawca ECM
intencjonalnie wprowadził w błąd zamawiającego przez sporządzenie tłumaczenia referencji
odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku kogeneracyjnego wraz z kotłami
gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San Roque w Hiszpanii dla CE PSA, w taki sposób, aby
wynikało z nich, że wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas
gdy z referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika.
Tłumaczenie tych drugich referencji jest na tyle niestaranne (świadczy co najmniej o
rażącym niedbalstwie wykonawcy ECM), że wykonawca ECM pominął fakt wystawienia
tych referencji na inny podmiot, tj. IDOM Internacjonał S.A. niż ten, który zobowiązał się do
udzielenia wykonawcy ECM swojego potencjału. W sporządzonym przez wykonawcę ECM
tłumaczeniu, wykonawca ten ograniczył się do przetłumaczenia referencji jedynie do
wskazania, że referencje dotyczą spółki IDOM. Powyższe spostrzeżenie ma o tyle
znaczenie, że w dokumentach odnoszących się do podmiotu trzeciego występuje kilka (co
najmniej 3) spółki posługujące się firmą „IDOM” zatem w ocenie odwołującego istniała
potrzeba dochowania należytej staranności w precyzji tłumaczenia dokumentów, odnoszącej
się nie tylko do zakresu wykonanych przez te podmioty usług, ale również tego, kto te usługi
wykonał.
Tylko z tych powodów wykonawca ECM powinien był zostać wykluczony z
postępowania bez wzywania tego wykonawcy do składania jakichkolwiek wyjaśnień lub
uzupełniania dokumentów.
Brak spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu
Żadna z usług wykazanych przez wykonawcę ECM tytułem spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten w okresie ostatnich 10 lat przed dniem
upływu terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu
nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku
energetycznego gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy
cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM
tytułem spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia.
Co najmniej dwie z tych usługi wykonane zostały na rzecz wykonawcy, a nie
inwestora, co oznacza, że bezpodstawne jest twierdzenie, że były to usługi odnoszące się
do świadczenia usługi inżyniera kontraktu. Zakres tych usług był zupełnie odmienny niż ten,
o których zapewnia wykonawca ECM tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Z kolei w przypadku usługi trzeciej, wykonanej przez podmiot trzeci na rzecz
spółki gasNATURAL s.a. istnieje prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością, że usługa
ta wykonana została wcześniej niż w dziesięcioletnim, wymaganym przez zamawiającego,
okresie poprzedzającym złożenie ofert oraz nie odpowiada warunkowi stawianemu przez
zamawiającego.
Wykonawca ECM nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie obowiązku wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu
składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i
zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-olejowych lub
gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów minimum 20 MWt wraz z infrastrukturą
konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem mediów i paliw z uwagi na
fakt, że zakres tej usługi, co wynika z dołączonych referencji, nie odpowiada wymaganemu
przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu.
Zarzucane fakty – zdaniem odwołującego – powinny skutkować wykluczeniem
wykonawcy ECM z postępowania ze względu na niewykazanie przez wykonawcę ECM
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno dokumentami dołączonymi do
złożonej oferty, jak i uzupełnionymi po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.03.2015 r.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.03.2015
r. (art. 185 ust. 1 Pzp).
13.03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] OTS-IP
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K. Ć. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą K. Ć. „Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
13.03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] ECM
Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2] SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
20.03.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że cena oferty odwołującego
przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i
którą to kwotę zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86
ust. 3 Pzp, który brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«. Jednak zamawiający nie
dowiódł, że w ewentualnym przypadku wyboru oferty odwołującego zamawiający będzie
musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi
»Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«. Zamawiający nie wykazał, że nie
będzie mógł zwiększyć kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do
ceny wybranej oferty. Rozpatrzenie możliwości sfinansowania zamówienia przez
zamawiającego w zasadzie może wystąpić dopiero po wyborze oferty i rozpoznaniu
konkretnych okoliczności związanych z kondycją finansową zamawiającego. Sytuację tę
musi w zasadzie zawsze ocenić zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty i tak też stanowi przepis przewidując ewentualność możliwości
zwiększenia kwoty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo Izba stwierdza, że stany faktyczne przytoczonych przez zamawiającego
wyroków zbyt daleko odbiegają od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania, aby
można się było kierować wskazaniami tych wyroków.
W związku z tym Izba była zobowiązana oddalić wniosek zamawiającego i rozpoznać
odwołanie wykonawcy, który zaoferował kwotę większą niż kwota, którą podał zamawiający
przed otwarciem ofert, którą to kwotę zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania
odtajnienia dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy
NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia
wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM tytułem tajemnicy
przedsiębiorstwa i odstąpił od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień.
Dodatkowo odwołujący wskazał na fakt zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP
uzasadnienia przez tego wykonawcę dokonanego zastrzeżenia.
Izba ustaliła, a strony i uczestnicy postępowania potwierdzili to na posiedzeniu do
protokołu, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i 915), a więc zgodnie z przepisami
obowiązującymi przed wejściem w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).
Zamawiający 09.12.2014 r. i 29.01.2015 r. wezwał do złożenia wyjaśnień wszystkich
wykonawców zastrzegających informacje zawarte w ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym w momencie
wszczęci postępowania. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp obowiązujący w postępowaniu brzmi »Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.
Zamawiający, po analizie wyjaśnień wykonawców, uwzględnił zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w większości informacji, choć w pewnym zakresie informacji
przedstawionych przez wykonawcę NAFTA-GAZ nie uwzględnił zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności Izba ustaliła, że zastrzeżenia i wyjaśnienia wykonawcy
OTS-IP są zasadne i zamawiający zasadnie uwzględnił zastrzeżenia tego wykonawcy
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba musi oddalić odwołanie w
zakresie naruszenia zasady jawności w stosunku do oferty wykonawcy OTS-IP.
Natomiast odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę
ECM miały wpływ na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić
odwołania w pozostałym zakresie zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie z art. 192
ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«.
Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut naruszenia zasady jawności
postępowania oraz zaniechania odtajnienia dokumentów.
W ocenie Izby, zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego
niedołączenie do oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca OTS-IP będzie dysponował potencjałem
użyczonym przez spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w Atenach (Grecja). Aby to
wykazać wykonawca OTS-IP dołączył do oferty zobowiązanie spółki Asprofos podpisane
przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do zaciągania
zobowiązań w imieniu greckiej spółki, wykonawca OTS-IP złożył sporządzone przez
greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos
Engineering S.A.
Jednak Izba stwierdza, że z dokumentów złożonych przez wykonawcę OTS-IP wynika
umocowanie pana IF do zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu z Aten. Wynika to z
dokumentu złożonego na str. 82 oferty (tłumaczenie str. 84). Dołączanie dodatkowych
dokumentów nie było wymagane postanowieniami specyfikacji, nie jest wymagane przez
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).
Wobec tego Izba oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania uzupełnienia
dokumentu.
W ocenie Izby, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy
OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza (jak i wyżej), że ze względu na termin wszczęcia postępowania
(05.09.2014 r.) w postępowaniu nie obowiązują znowelizowane przepisy. Dotyczy to w
szczególności art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego zamawiający natykając się na ceny ofertowe, które
wzbudziły jego wątpliwości stosował się do art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w brzmieniu
»1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów«.
Zamawiający 09.12.2014 r. zwrócił się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZ o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i uzyskał w
żądanym terminie te wyjaśnienia. Przy czym obaj wykonawcy zastrzegli swoje wyjaśniania
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca OTS-IP złożył wyjaśnienia ze szczegółowym
omówieniem obiektywnych czynników mających wpływ na cenę ofertową oraz dowody na
potwierdzenie tezy, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. Dlatego zamawiający mógł
dokonać weryfikacji tych wyjaśnień i stwierdzić, że oferta wykonawcy OTS-IP nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ani art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«, a przepis art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Z tych względów zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy OTS-IP, a więc
Izba jest obowiązana stwierdzić, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny zaoferowanej
przez wykonawce OTS-IP – nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących
złożenia oferty z rażąco niską ceną przez wykonawcę NAFTA-GAZ miało wpływ na wynik
postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w pozostałym zakresie
zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego
rażąco niskiej ceny złożonej w ofercie wykonawcy NAFTA-GAZ.
Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut dotyczący zaoferowania rażąco
niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ.
W ocenie Izby, zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM
oraz zarzut braku spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu
– nie mogą zostać uwzględnione.
Odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM oraz zarzutu braku
spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu miały wpływ na
wynik postępowania.
W postępowaniu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy OTS-IP jako ofertę
najkorzystniejszą. Oferta wykonawcy ECM znalazła się w rankingu ofert na dalszym
miejscu. Ze względu na niepodważenie wyboru oferty wykonawcy OTS-IP zarzuty do
wykonawcy ECM nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie
może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ECM złożenia
nieprawdziwych informacji oraz dotyczących braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.
Z tych powodów Izba oddala zarzuty dotyczące wykonawcy ECM złożenia
nieprawdziwych informacji oraz dotyczące braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Z powyżej przedstawionych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………